产业园区对外经贸纠纷解决办法

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一、替代性纠纷解决方式概述

替代性纠纷解决方式既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国,原来是指上世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称,现在一般已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。

由于替代性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念,其内涵和外延相对均难以准确界定。目前,学界对ADR应包括哪些程序制度仍存在较大分歧,学界争论的焦点在于ADR是否包括仲裁。一种观点认为,ADR“是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法”,[1](P420)是当事人之间约定的通过除诉讼以外的方法解决他们之间的争议的各种方法的总称,如仲裁、调解等方式。[2](P51)另一种观点则认为,ADR协议不能保证有一个终局的、对双方当事人均有拘束力的决定,除非当事人之间就解决争议达成一致,并能自动执行他们之间业已达成的关于如何解决争议协议。这种观点倾向于将仲裁排除在ADR之外。[3](P5)

笔者认为,仲裁是否包括在ADR之内不能一概而论。一要从形式上判断,它是国际公法领域的仲裁,还是民商事领域的仲裁,前者的裁决基本上靠国际法主体自觉执行,应该属于ADR。另外还要看是国际商事仲裁,还是国内商事仲裁,在英美国家,一般认为后者是ADR,而前者就不一定,如国际商会ADR(ICC-ADR)把仲裁排除在外,[4]而伦敦国际仲裁院(LCIA)就没有。[5](P57)二要从实质上分析看它是否与普通的诉讼程序保持合理的距离,看它是否还有足够的灵活性和较少的正式性。[6]尽管学界对ADR争论不休,但有一点却达成了共识,那就是:ADR一般用来解决民商事法律领域的争端。

二、替代性纠纷解决方式的特点

第一,自主性。在替代性纠纷解决方式中,当事人是平等的主体,双方可自行决定争端解决事宜,从而增加了透明度,也增加了可信度,减少了执行的难度。

第二,灵活性。由于整个争议的解决都是建立在当事人平等自愿的基础之上的,因此当事人可以选择自己认为合适的程序,如对事实审查,还是对法律审查,还是一并审查,都可以由当事人自己决定。另外,在履行时,当事人不局限于法律规定的救济,还可以结合任何物质或非物质利益的转移和交换。

第三,快捷性和经济性。由于替代性纠纷解决方式不拘泥于程序的完整、周到,灵活多变,因而省时。而WTO争端解决机制中,从理论上说,如无上诉,需1年,如上诉,需1年3个月,而从实践来看,花费的时间就更长,如1995年委内瑞拉、巴西诉美国案就花了两年零七个月。[7](P88-89)替代性纠纷解决方式由于节约时间,成本也相应降低。

第四,可执行性。如WTO争端解决中采用消极协商一致的原则,把问题留到了执行阶段,即使采用交叉报复等手段,可能也于事无补。而运用替代性纠纷解决方式处理争端,目的是在满足双方基本利益的基础上寻求合法持久的方法,其中通过达成共识来调和双方的利益是最具建设性的方法。

第五,温和性。替代性纠纷解决方式一个最大的特点就是:争端解决的整个过程都是在友好、和谐、平静的气氛中进行,减少了双方的对立,有利于双方最大限度地作出让步。

三、替代性纠纷解决方式的种类

替代性纠纷解决方式主要包括:

(一)协商(Negotiation)

协商是最普通的解决纠纷的方式,它是通过直接或间接的联系方式,使利益发生冲突的当事人进行谈判,共同努力消除分歧,而不诉诸仲裁和审判。协商中的联系以寻找共同的利益基础和折衷为中心,当事人都本着解决问题的态度,积极寻求双方都认为满意的解决问题的方案。

(二)调解(Mediation)

调解是替代性纠纷解决方式中最重要的一种,在当事人之间的联系中最有影响。简言之,调解就是由一非当事人的中立方在当事人之间帮助其协商。从中立者的角色看,调解不同于司法解决程序。与法官或仲裁员不同,调解员无权将调解结果强加于当事人。调解员的唯一功能就是帮助发生纠纷者共同去解决其纠纷。调解员的角色和调解的程序,根据纠纷的性质和当事人之间的关系的不同而有所变化。调解员可以帮助找出争议的问题和各争议方的利益,帮助在当事人之间传递信息,找出达成一致的基础和不能解决纠纷的后果,找出一个共同解决问题的途径。通过了解属于保密范围的当事人的利益和地位,调解员常常能够找出当事人最初的愿望以外的选择。所有的努力都是为了加强发生争议的当事人之间的联系。调解员可以控制信息的传递,降低风险。当事人一方可以将有关信息告诉调解员而不让对方知道,调解员的出现可以加速当事人之间通过对话协商产生结果。有经验的调解员会激发当事人想方设法去解决问题。通常,当事人在其所处的地位以及法律赋予的权利以外的利益是很广泛的,而且常常是有重叠的,调解员就是善于帮助当事人发现其各自的利益以及他们共同的利益所在。调解员还可以帮助当事人选择最适合的其他各种替代性纠纷解决方式。

由于深受儒家文化传统影响,以调解为主的非诉讼争议的实践在我国有着深厚而悠久的历史基础。实践证明,调解方式在我国发挥了重要的作用。在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁案件中,几乎有50%的案件经过仲裁员在仲裁程序中进行过调解,而且调解的成功率达到了40%-50%。尽管这样,我国的调解制度也日益暴露出一些弱点和不足,致使调解发挥不出应有的作用。鼓励和引导诉讼外的纠纷解决方式,尤其是诉前调解,不仅有利于减少司法资源的投入和减少案件积压,在一定的程度上降低交易成本和提高纠纷的解决效率,也符合诉讼经济和鼓励当事人调解的国际潮流与趋势。

(三)小型审理(Mini-Trial)

小型审理是一种没有拘束力的、可以由民间主持也可以由法院主持的解决纠纷的程序。小额审理的形式很多,但其基本思想是相同的。在小型审理中,通常由一个法官或一个中立的顾问(NeutralAdvisor)主持一至两天的听证。这种听证是非正式的,通常没有证人,因而有关的证据规则和程序也是很宽松的。被赋予解决纠纷权利的当事人的代表———通常是高级执行官(SeniorExecutives)———要亲自听取各方律师的简短的关于案件的发言。听证后,高级执行官常常在中立的顾问的帮助下协商解决纠纷。如果协商失败,中立的顾问会为高级执行官提供一个该纠纷如果进行正式司法审判可能出现的判决,此时双方再重新进行协商达成协议。小型审理是一种权利和利益基础混合的程序,小型审理从几个方面有利于纠纷的解决:有法官等司法人员的介入,在法官的帮助分析下有利于寻求具体的解决方式;双方高层领导的直接对话避免了者决定权的限制,更利于纠纷的解决;非正式的听证使各方当事人对争议的问题更为明确,并直接将一方当事人的观点展示给对方;虽然其审理结果不具有约束力,但鉴于其往往具有正式司法判决的预见性,因此双方一般都愿意采用。小型审理被典型地用于解决国际商事纠纷。

(四)调解与仲裁(Med-Arb)

调解与仲裁是,首先由一中立的第三方(NeutralThirdParty)试图帮助双方形成一个纠纷解决决定,如果调解不能解决,该第三方将扮演仲裁员的角色,并对争议的问题做出裁决。当然,对于将截然不同的两种程序———调解和仲裁———由同一人主持是否合适是有争论的,许多从事纠纷解决的人反对这种调解与仲裁合并的纠纷解决方式,认为这样会破坏仲裁员思维的中立性。同时,在调解中,当事人基于对调解员信任而将其想法合盘托出,以利于调解员帮助其在调解过程中找到更符合其需要的解决问题的方案。而作为仲裁员必须是不偏不倚的,但其将受调解过程中当事人的倾诉的影响。同样,因害怕调解过程中的倾诉会对仲裁程序造成不利影响,当事人将不再在调解过程中全盘托出自己的想法,这样就产生了一定的矛盾。当然,由不同的人分别主持调解和仲裁程序将会解决这一矛盾,但无疑会影响效率。[8](P163)

(五)仲裁(Arbitration)

仲裁是由一中立的第三方,在非正式的听证程序中听取了当事人的举证和辩论后,对有关争议做出有拘束力的裁决。仲裁可以是有拘束力的,也可以是无拘束力的;可以是自愿的,也可以是强制性的;可以是当事人约定的,也可以是法律规定的或法院决定的;可以由一名仲裁员主持,也可以由三名仲裁员组成的合议庭主持。仲裁程序的特点在于,是由中立的第三方专家做出最后的裁决。仲裁不像调解那样使当事人有自决的权利;而其在“或输或赢”的特征上与审判是相同的,只不过仲裁是非正式的、更快速、更廉价、当事人可以自己选择裁判者。

四、替代性纠纷解决方式的价值分析

替代性纠纷解决方式是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点,相互协调地存在所构成的一种互补的、满足社会主体多种需求的程序体系和动态的运作调整系统。多元化纠纷解决方式的合理性归因于社会主体对纠纷解决方式的多样性需求。纠纷解决方式的样式最终也是由社会物质生活条件和发展所决定的。当今中国,现代型纠纷和现代型诉讼正在以多发的、史无前例的特征在社会和法院大量出现;改革中的政策变化,例如土地承包权、国企下岗职工等引起的特殊类型的纠纷更是层出不穷,而由于法制尚不够健全及法官的素质等原因,司法在处理这些方面的能力也是力不从心,因此利益的多元化对纠纷解决方式的多元化的要求也是日益迫切的,并进一步促进了替代性纠纷解决方式的发展。

如果一个国家因为倡导“法治”和推崇“法治”而认为诉讼是解决纠纷的唯一手段或主要手段从而对替代性纠纷解决方式加以排斥的话,那么,在无法建立统一法制和统一司法机关的国际大环境中,替代性纠纷解决机制的作用是非常重要的。其一,司法权是一个国家的主权体现,我们只能对商事纠纷做出选择性规定而不能超越一个国家的主权界限做出强制性的规定,这就造成了对同一商事纠纷的适用法律和管辖权上的冲突。对于如何协调各国的法律冲突和管辖权的冲突,国际上存在着相应的规则。然而,这并不能完全克服法律冲突的发生,因为各国都从保护本国利益出发,对有利于自己的案件积极主张管辖权而对自己的国民为被告的案件却拒绝管辖。其二,国际商事争端的当事者面对错综复杂的法律冲突和管辖权冲突往往是无从了解也没有必要了解,他们不想为此投入大量的人力、物力也不想破坏双方长期的合作伙伴关系,对他们而言,替代性纠纷解决方式不失为一种很好的选择。事实上,世界各国的替代性纠纷解决方式,无论是起源、发展,还是形式、功能都存在着一定的差异,它反映着一个国家传统法文化和现代社会生活中的某些特征,因此可以说,其中的发展并不存在任何具有绝对普遍性的原理或规律。

纠纷解决方式与纠纷主体之间的关系也是息息相关。虽然属于同一社会中,但人们的关系还是有远近亲疏之分的。纠纷主体之间的关系不同就可能导致其采取不同的纠纷解决方式。社会主体之间的关系决定着他们在利用法律和诉讼的频率上存在着较明显的差异,同时也决定了社会根据主体之间的关系距离设计出不同的纠纷解决方式。在古代社会的组织形式往往具有血缘性和地域性等特征,因此组织内部的纠纷解决方式往往与诉讼和法律平分秋色,甚至起着比诉讼更重要的作用。在近代社会随着人际关系由“身份”到“契约”的历史性演进,社会主体日益成为陌生的人,在他们之间法的利用达到了最高的程度,某些法学家认为不仅诉讼是解决纠纷的重要方式,甚至将通过诉讼来实现权利视为一种社会义务。

然而,即使在现达国家,人际关系也存在着亲疏之分,从家庭矛盾到邻里纠纷;从组织机构内部的劳资关系到连续性契约所确定的长期合作伙伴关系,以至于这类纠纷在依一般的权利义务标准做出判决之后,仍然会留下令人遗憾的或与社会常理、情理相悖的种种困惑,造成当事人之间关系的破裂,乃至留下长久的恩怨。于是在接受规则和普遍性的统治之后,人们开始重新发现人与人之间关系的协调和对话的价值,对纠纷解决的自主性和合理性给予更多的重视。

替代性纠纷解决方式尤其体现在它的功能上,即纠纷解决的实际目标和手段之多样化。为了解决某个或某一类纠纷,不同的程序在设计上往往体现出不同的功能和价值。替代性纠纷解决方式则发挥着当事人在纠纷解决中的自主性和功利义务的合理性;采取常识化运作程序,争取做出接近情理的解决,并以解决纠纷的成本的最小化和追求利益的最大化为基本目标。仅纠纷的成果即纠纷解决的量来看,早已远远超过了诉讼。因此,无论是从社会效益还是从当事人自身的实际利益来看,建立多元化的纠纷解决方式都是一种合理的选择。

五、替代性纠纷解决方式的价值取向

笔者认为:公平、效率应该成为现代涉外经济贸易纠纷解决最基本的价值取向。而替代性纠纷解决方式则符合这一价值取向。

首先,在全球经济日益一体化的今天,国际商事活动日益频繁和复杂,而涉外争议的发生势必相应增多,客观上要求一种既方便争议当事人,又能公平、高效地解决争议的机制,以尽快疏通因争议导致的国际商事交往的阻滞,保证国际商事交往在公平、高效的轨道上健康运行。替代性纠纷解决方式就是以公平、效率作为自身的价值取向。其次,从替代性纠纷解决方式自身的发展来看,也应该将公平、效率作为自身追求的目标,而且这种追求是没有止境的,否则,替代性纠纷解决方式就没有发展空间。第一,离开了公平的效率毫无意义;第二,从某种意义上来说,离开了效率的公平造成的不经济对于争议当事人都是不公平的。

最后,从替代性纠纷解决方式与法院裁判的关系来看,只有体现公平、效率的替代性纠纷解决方式才能保持较之于法院裁判的优势,从而不断拓展替代性纠纷解决方式的生存空间,否则,替代性纠纷解决方式存在的依据将可能丧失。当然,不管选择什么样的争议解决方式,它都必须起作用,选择任何的争议解决程序都应是合适的,尤其是要适用于每一特定案件中当事人的需要。因此,笔者前面介绍的几种替代性纠纷解决方式希望对于临港产业园区的涉外经济贸易纠纷更好地解决会起到一定的理论上的借鉴作用。