外资并购反垄断因素研究

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编者按：本论文主要从中国外资并购中垄断倾向的主要特征分析；完善中国外资并购中反垄断法制管理的思考等进行讲述，包括了跨国公司对华投资方式一般以举办合资企业为主、外商要求取得目标企业的控股权的倾向也更加强烈、品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多少是其科技和经济发展水平的重要标志等，具体资料请见：

在经济全球化的背景下，跨国并购已经成为国际直接投资的一种主要形式。随着我国对外开放程度不断提高，跨国并购浪潮对我国经济发展的影响也呈现越来越大的趋势。跨国公司并购不仅带来了我国企业所需要的资金、技术和管理经验，而且对我国生产要素优化重组和产业结构的战略性调整起到了一定的促进作用。但是，外资并购是一把“双刃剑”，它对东道国的经济发展也可能带来一些负面效应，其中最大的负面效应就是垄断。这种垄断可能表现为外资控制东道国市场，进而破坏其良好的竞争秩序；也可能表现为制约东道国幼稚产业的发展，影响其民族工业的独立性；还可能表现为控制东道国的经济命脉，从而威胁其国家的经济安全.因此，世界上许多国家在跨国并购投资监管过程中，纷纷构建起以反垄断法为核心的法制管理体系。如美国的《反托拉斯法》、日本的《禁止垄断法》、德国的《反对限制竞争法》等，都是以反垄断作为首要目标的“经济宪法”。近年来，随着外资并购我国企业的浪潮兴起，在某些行业和市场领域也已出现了被外资垄断的倾向。加上在传统体制下形成的行政垄断，对我国市场竞争和经济发展都产生了不良影响。但是迄今为止，我国尚未正式出台专门的《反垄断法》，有关这方面的法律体系也很不健全，所以无法从根本上制止日益严重的垄断行为。为了有效利用跨国并购方式吸引更多的外资，同时尽量避免或消除其可能带来的负面效应，我们必须借鉴发达国家规制外资并购的实践经验，紧密结合我国现实国情和特点，尽快填补反垄断法的立法空白，在此基础上确立跨国并购法制管理体系的基本框架，以便规范跨国并购主体的投资行为，使利用外资更好地为我国经济发展服务。

一、中国外资并购中垄断倾向的主要特征分析

在国际直接投资中，外国投资者进入东道国投资一般采用新建企业和并购东道国现有企业两种方式。在20世纪70年代以前，国际直接投资的主要进入方式为新建企业。进入80年代后，特别是90年代以来，随着跨国公司对外投资战略的调整，跨国并购已成为国际直接投资的主导形式。我国对外开放初期，外商在华直接投资基本上都采用新建企业方式，外资来源主要是周边国家或地区。由于当时大部分跨国公司不很熟悉我国的投资环境，因而往往采用中外合资、合作企业的形式，以求在建立企业和经营管理过程中依靠中方力量打开局面。随着我国对外开放领域的逐步扩大和外商对华投资环境熟悉程度的加深，国际投资者越来越多地采用并购方式进入我国市场，外商独资企业发展十分迅速，外资对股权的要求也与日俱增。特别是一些大型跨国公司凭借其雄厚的资金实力和技术优势，在我国某些行业和市场领域形成控股态势，使我国民族工业特别是幼稚工业面临前所未有的强大冲击。从近年情况分析，我国外资并购中出现的垄断倾向主要有以下几个特征：

1.外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益显露

1998年以前，跨国公司对华投资方式一般以举办合资企业为主，通过较低控制程度的股权安排来降低政策不确定和市场不确定等方面的投资风险。近年来，由于多种因素的影响，跨国公司更多趋向以独资方式开拓中国市场，合资企业中的外方居控股地位的比例也在迅速增加。即使在投资初期由中方控股的企业，在以后增资扩股时，由于中方缺乏增资所需的后续资金，造成我国企业股份比例不断降低，甚至丧失控股权。据有关资料显示，在中外合资企业股权变动中，一般从最早的中外方比例75：25变成60：40或50：50，现在基本变成20：80或10：90，由外方绝对控股或变成外商独资。

在跨国并购投资中，外商要求取得目标企业的控股权的倾向也更加强烈。据不完全统计，在2000—2002年跨国公司对中国企业的主要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司50%的股份；世界最大的轮胎生产企业——法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%；法国阿尔卡特公司通过协议收购中方及其他外方股份，持有上海贝尔的股份为50%+1股；荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由51%增至80%等。这种情况与2000年前的并购相比，外资控股比例明显提高，股东排名更加靠前。这种控股并购是跨国公司全面衡量在华投资风险、资源投入、技术保密、企业控制和投资效率等因素后所作出的一种战略选择，也在一定程度上为其垄断中国市场奠定了微观基础。

2.外资采用系统化、大规模的并购方式，企图获得更多的行业控制权

所谓系统化并购是指跨国公司不仅向一个个单独的企业进行投资，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或相关联的企业进行横向的投资，或者是对生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资。为了实施这种系统化的并购投资活动，许多跨国公司不惜动用巨额资金，数以千万乃至上亿美元的并购案例屡见不鲜。据不完全统计，在2000-2002年跨国公司对中国企业并购活动中，半数以上并购案例涉及金额都超过1亿美元。如法国米其林公司反向收购我国上市公司轮胎橡胶涉及金额高达3.2亿美元；荷兰皇家壳牌集团出资4.3亿美元购买中石化股票；法国通用水务并购上海浦东自来水公司涉及金额2.5亿美元等。

通过系统化、大规模的并购投资，跨国公司在很大程度上控制了我国某些行业，甚至形成垄断的趋势。如按销售收入计算，目前外资在电子及通信设备制造、皮毛制造、服装生产、文体用品制造4个行业中所占比重均已超过50%；按利润指标计算，在纺织业、煤气生产供应业、机械制造业、仪器制造业、电子通讯设备和交通运输设备制造等行业中外资均占50%以上；按市场份额计算，外资生产的摄像机和传真机的市场占有率分别高达99%和98%，移动电话为80%，大中小型计算机为75%，轿车和电子元件均为70%，机床为63%，微型计算机为60%。由于外资对我国某些行业及其主要产品的控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整也带来了不可忽视的影响。

3.外资并购着眼于品牌控制，导致中方企业无形资产的流失

品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多少是其科技和经济发展水平的重要标志。一些跨国公司在并购我国目标企业时，往往把品牌控制作为一个重要的竞争策略。外方凭借其在资本和技术等方面的优势，要求并购后的企业使用外来品牌或新创品牌，而闲置国内企业已有一定市场信誉的名牌商标。有些外方还通过减少中方品牌宣传费、减少或终止技术开发投入、降低产量等手段，使国有品牌逐渐衰落直至消失。在国内洗涤用品、化妆品、摄像器材、移动通讯、饮料、啤酒等行业，外方控制品牌的问题尤为突出。如目前国内洗衣粉市场上的“碧浪”和“汰渍”品牌，是外资控股并购国内“白猫”、“高富力”生产厂家后推出的新品牌。在洗发产品市场十分叫响的“海飞丝”、“飘柔”品牌，则是外资控股并购广州的“洁花”牌洗发香波生产厂家后推出的，原“洁花”品牌几乎已经销声匿迹了。此外，日本“富士”、美国“柯达”和德国“爱克发”彩色胶卷共占有80%以上的国内市场份额；“摩托罗拉”“诺基亚”、“爱立信”等外企品牌则占有3／4以上的移动通讯市场；“可口可乐”和“百事可乐”及其系列产品也已占据了国内大部分饮料市场。

由于国内许多企业的品牌意识淡薄，外方在并购企业中刻意树立外来品牌和新创品牌的商业信誉，使国内名牌商标逐渐淡出市场或被挤垮，价值连城的无形资产不断付之东流。随着国外著名品牌的大量进入，外资不仅在很大程度上垄断了我国市场，而且还给我国发展自己的名牌产品及其参与国际市场竞争增加了很大的难度。

4.跨国并购投资主体发生变化，具有垄断优势的著名跨国公司明显增加

近年来，随着我国经济的持续快速发展和对外开放程度进一步提高，吸引了越来越多的大型跨国公司来华投资。据统计，在目前世界500强中，已有400多家到我国投资。这些跨国公司凭借自身在技术、资金、规模、管理等方面的优势，在很大程度上掌握着跨国并购投资的主动权，并在我国某些生产领域和产品市场中力图形成垄断的态势。相比之下，我国企业的整体水平依然存在很大差距，在外资并购活动中处于明显的弱势地位。这些差距主要表现在：一是技术水平的差距。如在大规模集成电路、精密机床、数控机床、飞机和汽车制造以及冶金、化工、采油、采煤、发电等大型成套设备制造方面，我国与发达国家在技术水平上几乎都存在一二十年的差距。二是企业经营规模上的差距。以汽车行业为例，国外大中型汽车生产企业年产量均超过100万辆，美国通用和日本丰田汽车公司更是多达400万辆；而我国汽车整车厂有近百家，2001年总产量仅为233万辆。三是研发投入上的差距。以制药行业为例，全球制药企业每年在新药研发上的投入占销售收入的10%—15%，如辉瑞(Pfizer)、默克(Merck)、罗氏(Rocke)等国外大公司每年花费20亿美元用于新药研发；而位居我国医药行业前列的制药厂，一年的新药开发费用只有几千万美元，研发投入仅占销售收入的1%左右。此外，我国企业在经营管理、产品质量、市场营销、售后服务等方面也存在较大差距。在外资并购我国企业时，这种不对称竞争极有可能演变为国外企业在我国市场占据垄断地位。据有关部门调查，不少跨国公司的高层主管人员都认为，在进行行业分析或者外部基准化时，根本不必担心来自中国国内企业的竞争压力，而要重点分析行业内具有强大竞争能力的外资企业。由于总体实力对比悬殊，在近年许多外资并购事件中，中方都是处于被动地位，跨国公司很轻易地将合资企业纳人其经营系统，并通过收购剩余股权，从合资走向独资。

5.外商并购投资领域拓宽，更加注重在高新技术和高附加值产业控股并购

在20世纪90年代中后期，外商在我国的投资并购主要集中在日用消费品、轻工业品、服务业等低技术和低附加值产业，而高新技术和高附加值产业发生的外资并购所占比重较小。但近年来，伴随着新一轮全球生产要素优化重组和产业结构的调整升级，外商投资的重点逐步转向高新技术和高附加值产业。特别是在电脑、集成电路、家用电器、移动通讯、精细化工、生物制药等科技含量和技术附加值较高的行业领域，外资控股并购我国企业的事件急剧增加。例如，2001年4月，全球领先的通讯集成电路供应商IDT公司以8500万美元并购我国电信集成电路供应商——新涛科技(上海)有限公司。新涛科技是上海华虹微电子集团和华登国际投资集团共同投资设立的一家高科技公司，其被并购后成为IDT公司的一家分公司。此次并购是通过现金购买股票的方式进行的，它将有助于IDT公司进一步发展全球网络统一的数据解决方案。此外，阿尔卡特控股上海贝尔、格林柯尔收购科龙、美泰克控股荣事达等，都是外资控股并购我国高新技术和高附加值产业的典型案例。

近年来，外商在华投资还出现了一个值得注意的新动向，许多跨国公司将研究与开发机构转移到我国。据统计，目前跨国公司在华已设立了100多个研发机构，而且投资兴趣呈现持续高涨的势头。如摩托罗拉公司在我国投资2亿美元建立电子产品的研发中心，拥有600多名研究人员；微软公司对其设在北京的研究院投资8000万美元，并另投资5000万美元在上海建立微软亚洲技术中心；联合利华投资1.6亿元在上海设立中国研究发展中心，该中心一年的项目预算就达6000万元。跨国公司在华设立研发机构的主要方式是独资，而合资的研发机构仅占两成左右。这些机构通过巨额的研发投入源源不断地开发出新技术和新产品，以便最大限度地占领中国市场，牟取巨额利润，控制中国经济技术发展的制高点。与此同时，这些研发机构在跨国并购中起着核心作用，大大增强了跨国公司控股并购我国企业的核心竞争力，其对我国尚处于萌芽、蓄势或起步阶段的某些高技术产业和新兴产业形成不同程度的威胁，并且容易形成对这些产业部门的垄断。

我国作为发展中大国，既要鼓励跨国公司来华并购企业，充分发挥跨国并购在调整企业组织结构、弥补资金缺口等方面的积极作用；又要采取有效措施克服跨国并购所带来的一些负面效应，特别是对跨国公司滥用其垄断地位及其可能形成的垄断势力加以规制。根据世界贸易组织的有关规则要求，我国对外开放的程度还会进一步提高，更多的领域将对外国投资者开放，外资进入我国市场的门槛也会有所降低。在这种情况下，跨国公司对我国经济的影响必然越来越大，外资并购我国企业在未来五至十年有可能进入高潮。如果外资并购超过了一定的限度，势必会对我国某些领域和产品市场形成垄断，从而扭曲市场结构，降低市场效率，破坏公平竞争的秩序。从长远看，这种垄断有可能冲击我国的民族工业体系，妨碍我国经济可持续发展，对我国的产业安全和经济安全产生不利影响。因此，我们必须借鉴国际经验，依据本国现实国情，尽快研究制定一套既有利于吸引外资、又能规制外资企业的并购行为、抵御外国垄断势力、维护市场竞争秩序的反垄断法律制度，以便把外资并购对我国产业独立性和国家经济安全可能带来的负面效应降至最低限度。

二、完善中国外资并购中反垄断法制管理的思考

改革开放以来，我国不断加强法制管理，已经初步建立起社会主义市场经济法律体系的框架。在利用外资方面，我国有关投资法规也逐步健全和完善，为有效利用外资、促进本国经济发展发挥了重要作用。但由于多种原因，我国现有的外资法主要是规范外商在华投资新设企业的，而针对外资并购的法规很少，特别是缺乏规范外资并购中垄断行为的法规。迄今为止，我国尚未正式出台《反垄断法》，一些反垄断条文散见于各种不同层次、级别的行政条例、通知和暂行规定之中，既没有形成一个明确和完整的反垄断法律规范体系，也缺乏法律应有的权威性和实际操作的可控性。随着我国利用外资方式日益多样化，外资并购境内企业已成为许多跨国公司在华直接投资的新兴方式，外资对我国某些市场的控制已达到了较为严重的程度，在某些行业和领域甚至形成了垄断的倾向或趋势.针对目前外资并购中垄断行为对我国经济发展所造成的负面效应，我们必须尽快填补反垄断法的立法空白，同时修改或完善外资法、公司法、证券法等相关法规，以便依法对外资垄断进行有效管制。这样做，不仅有利于将跨国并购纳入我国市场经济发展的正常轨道，达到有效吸引外资和维护国内市场竞争秩序的双重目的；而且有利于正确引导跨国公司的投资决策，降低跨国公司对我国目标企业实施并购的政治风险和法律风险。从我国现实情况看，主要应从以下几方面完善外资并购中的反垄断法制管理：

1.正确选择外资并购中反垄断立法的模式

纵观世界各国的反垄断法，主要有结构主义垄断控制模式与行为主义垄断控制模式两种。结构主义反垄断法主要针对的是市场结构，重点是对行业集中状态进行规制，拥有市场支配地位本身即是反垄断法所禁止的。而行为主义反垄断法主要针对的是市场行为，重点是对企业滥用市场支配地位的行为进行规制，对于市场支配地位本身，反垄断法并不禁止。结构主义垄断控制模式以日本为代表，该国《禁止垄断法》将垄断状态作为主要规制对象，并从企业规模、市场份额、行业集中度、市场危害等方面判断垄断状态所产生的影响。欧洲各国的反垄断法普遍采用行为主义垄断控制模式，如德国、英国、法国和欧共体制定的反垄断法都是将重点放在规制滥用市场支配地位的行为上，这些国家并不认为单纯的市场优势地位或垄断状态是违法。

借鉴国外立法经验，考虑到我国经济发展的实际情况，在外资并购控制上宜采用行为主义和结构主义有机结合的模式，并以行为主义垄断控制为主。这是因为，垄断行为与垄断状态往往互为因果，某些企业为了达到垄断状态会采用各种不正当竞争行为或垄断行为，而那些已处于垄断地位的企业也会利用市场优势采用限制竞争的行为来维系其垄断地位。垄断状态是垄断行为的直接指向，垄断行为则是实现垄断状态的手段和处于垄断状态的表现。在通常情况下，处于垄断地位的企业在采取限制市场竞争的行为时，其负面影响和危害程度要远远大于非垄断企业。因此，对那些有可能形成垄断和取得市场支配地位而暂未实施限制竞争行为的企业并购活动，在立法上予以密切监控，并规定可以采取的某些措施加以规范，事实上能起到“安全港”的作用。但是，我国反垄断法不宜单纯反对结构性的垄断状态，而更要重视反对各种限制竞争的行为。如果企业刻意通过并购形成垄断地位，或滥用其垄断地位和市场支配地位，排斥或限制各种有效竞争，不仅会阻碍生产力的发展，而且会损害社会公共利益和消费者的权益，对这样的并购行为进行规制无疑是反垄断法的首要任务。

2.合理确立外资并购中垄断状态的认定标准

为了对外资并购中可能形成的垄断进行有效规制，必须合理确立垄断状态的认定标准，而这种标准是否合理则在很大程度上取决于对相关市场的科学界定。在企业年销售额既定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，甚至可能处于垄断状态；而将该企业放到一个较大的市场上，它就仅占有较小的市场份额，根本不构成垄断状态。因此，正确界定相关市场是衡量垄断状态并进而有效控制企业并购的重要前提。借鉴国外实践经验，我们可根据以下三个步骤界定相关市场：首先确定相关产品，即根据并购企业产品的特征、用途和价格等因素，将相关产品与其他产品区别开来；其次根据消费者的使用目的、购买动机和产品价格等条件，将所有可相互替代并最终能满足消费者需求的产品扩大到这个产品市场范围内；最后根据厂商进行销售活动或在经济上能够进行销售活动的区域范围，界定它们的地域市场。

在科学界定相关市场的基础上，我们就可以根据参与并购的企业在相关市场上所占市场份额等因素，来判断外资并购是否会导致垄断状态的形成。国际上一般将取得35%市场份额的企业视为占市场支配地位的企业，但从我国幅员辽阔和小企业众多的特点出发，在全国范围内占到20%市场份额的企业也许就是相当大的企业，能够对市场竞争产生显著的影响。例如，我国商务部2003年3月7日公布的妙L国投资者并购境内企业暂行规定》中指出，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，应向国家商务部和工商行政管理总局报送并购方案：(1)境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；(2)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；(3)境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到20%：(4)由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25%；(5)由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。在这些情况下，外资并购都可能造成我国境内市场过度集中，妨碍境内正当竞争，损害境内消费者的利益，必须进行严格审查。值得注意的是，上述条款仅是“暂行规定”，尚未提升到反垄断法制管理的高度，缺乏《反垄断法》所具有的权威性，仍需抓紧研究制定更具操作性的法律规范。此外，上述“暂行规定”出台时间不长，其是否能对外资并购中的垄断行为进行有效规制，还需在实践中加以检验。

3.完善外资并购反垄断的申报与审查制度

为了对外资并购实施反垄断监控，必须建立完善的外资并购申报制度。从各国反垄断立法和执法实践看，企业并购的申报主要有两种制度：事前申报和事后申报。如美国反垄断法规定达到一定规模的企业在并购实施前应向有关机构进行申报；而德国反对限制竞争法规定除了大企业并购实行事前申报的制度外，其他企业并购原则上实行事后登记的制度。与事前申报相比，事后申报或登记制度存在较大的缺陷。对于反垄断执法机构而言，禁止一个实施了的企业并购，显然要比禁止一个正在准备实施的企业并购更加困难，因为前者在企业的组织、人事、会计、税务等方面会遇到许多难题。更为重要的是，对于并购后的企业而言，如果依据反垄断法的规定必须进行肢解，无疑会给企业造成巨大的经济损失，甚至会影响社会的稳定。因此，我国对外资并购应该实行事前申报的制度，这样既有利于拟并购企业及时了解反垄断机构的态度，也有利于反垄断机构及时掌握企业规模变动和市场集中情况，使反垄断法律制度得以顺利实施。在实行事前申报制度的同时，对一些规模较小和年销售额较少的企业进行的并购活动，可以考虑采取较为灵活的方式，允许其在并购后进行申报或登记，这样便于其赢得重要的市场机会，及时适应市场需求，尽快扩大企业生产规模，同时还可以减少反垄断机构的监管成本，对市场竞争也不会产生负面影响。

根据国外实践经验和我国现实情况，参与外资并购的企业向反垄断机构申报的内容应主要包括：一是有关并购企业各方的情况，如生产或经营的产品、资产和负债数额、市场销售额和职工人数等；二是企业与市场的关系，如有关产品市场和地域市场的容量，产品成本和销售价格、参与并购企业的市场占有率等；三是企业并购的理由，如扩大生产规模、更新工艺技术、进入新的行业等。在参与并购的企业履行申报义务后，反垄断机构应在一定期限内审查该并购是否有限制竞争的行为，是否会导致市场过度集中，并分析并购对社会公共利益和整体经济发展可能产生的影响，在此基础上决定是否批准该项并购。借鉴发达国家的经验，我国反垄断法对企业并购的申报文件可规定两个月的审查期限，反垄断机构一般应在此期限内给予企业批准或否决并购的答复。当然，由于实际情况千差万别，可以考虑授权反垄断机构根据具体情况，适当延长或缩短审查期限，同时也允许企业对反垄断机构否决的并购申请提出复审。

4.建立外资并购反垄断的豁免制度

外资并购是一把“双刃剑”，对我国经济发展具有积极和消极两方面的作用。因此，在对外资并购进行反垄断审查时，仅仅根据企业并购前后占有的市场份额变化来决定取舍是不够的，还应综合考虑其他多种因素，对外资并购的正面效应和负面效应进行全面衡量，如果前者明显大于后者，并购应当得到批准，这对并购企业本身和我国经济发展都是有利的。这里涉及的关键问题是，究竟什么样的理由是正当的，从而可以使一些本应被禁止的并购活动得到反垄断机构的豁免。借鉴国外反垄断立法和执法的实践经验，被禁止并购的豁免理由主要应包括以下三种情况：

(1)并购能改善市场竞争条件。例如，当目标企业处于资不抵债和濒临破产的程度，除了接受并购再没有其他的出路；而并购者作为占市场支配地位的企业是该目标企业唯一可能的接受者，并购只是在一定限度内提高了取得企业的市场支配地位，这样的并购就可以得到豁免。因为，如果没有这项并购，濒临破产企业的资产就将会从相关市场上流失，在该市场上就会失去一个竞争者，并给企业职工生活和社会稳定带来不利影响；而采取并购方式，目标企业能在资金和技术等方面获得并购企业的扶持，不仅可以在市场上继续生存下去，而且还可以增强竞争能力，这就能在总体上改善市场竞争条件，同时提高市场竞争的强度。

(2)并购有利于整体经济和社会公共利益。以维护整体经济利益和社会公共利益为由，要求对某些产生或加强市场支配地位的并购进行豁免，这在各国反垄断立法和司法实践中已成通例。如德国《反对限制竞争法》明确规定，如果并购对整体经济带来的利益可以弥补对竞争的限制，或者并购符合某些重要的公共利益，联邦经济部长就可以根据当事人的申请，特别批准并购项目的实施。我国在制定《反垄断法》时，对某些可能超出经济合理限度但有利于整体经济和社会公共利益的企业并购也应设置豁免规定。

(3)并购有利于提高本国企业的国际竞争力。随着经济全球化和生产国际化的加速发展，各国企业面临日趋激烈的国际竞争。在这种背景下，一国反垄断机构在考量企业占有的市场份额和市场集中度，以及由此而决定的市场支配地位时，如果仅仅以本国经济为标准，而对企业并购予以禁止，恐怕不是明智之举。如美国波音公司在与麦道公司合并前，就已占据国内甚至国际飞机制造业的较大市场份额，但为了与欧洲的空中客车对抗，政府毅然允许两家公司合并，其交易额高达140亿美元，成为全球飞机制造业的超级霸主。目前我国企业正在越来越多地融入国际竞争，因而在对企业并购进行反垄断规制时也应当考虑到这些因素。

5.健全外资并购反垄断的执法机构

任何法律的生命都系于其实施上，反垄断法律本身并不能创造公平竞争的市场环境，而要仰赖于其在实践中的有效执行。由于反垄断案件特别是外资并购形成垄断的案件，其所涉及的社会经济关系乃至国际经济关系复杂，影响范围广泛，对执法的水平和效率要求很高，因此设立具有高度独立性和权威性的反垄断执法机构尤为必要。从国际实践经验看，大多数国家或地区都是成立反垄断法的专门执行机构。如德国的联邦卡特尔局和反垄断委员会，日本的公正交易委员会，美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，英国的公平贸易局以及垄断与兼并委员会等。这些反垄断执法机构具有地位高、权力大、精干高效、人员专家化的共同点。它们除了享有一般行政权限外，还享有准司法权和准立法权，在反垄断案件的裁决上有相当的独立性，在维护市场公平竞争、有效规制外资并购方面发挥了重要作用。

我国目前反不正当竞争的主管部门是国家工商行政管理部门，由于该部门不具备超越行政机关的身份和地位，因而在很大程度上不可避免地受到来自各种行政权力的制约或干扰，有的甚至陷入了地方保护主义的泥潭，这就决定了该部门很难作为反垄断的执法机构。特别是在我国目前行政垄断与经济垄断相互交织的情况下，更不宜由工商行政机关负责执行反垄断法。根据国外经验和我国现实国情，我们认为应设立一个独立的反垄断执法机构，该机构可采取委员会制，直接隶属于国务院，其成员应从具有经济学、法学理论知识和实际工作经验的资深专家中选聘。由于我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，在设置全国性反垄断机构的同时，可按经济区划设置有关分支机构，其不属地方政府领导，以便在审理反垄断案件时保持高度的独立性和相当的权威性。考虑到外资并购中反垄断的实际需要，必须赋予反垄断执法机构相应的职权，不仅应包括行政权，而且还应包括准立法权和准司法权。例如，对市场竞争参与者的行为是否构成垄断进行检查和监督的权力，对符合反垄断法规的企业并购协议或决定予以核准的权力，对限制或阻碍公平竞争的垄断违法行为施加行政处罚和制裁措施的权力，以及在反垄断法规定的范围内制定具体实施细则和有关规章制度的权力等。

总之，为了完善外资并购的法制管理，制止一些跨国公司日益严重的垄断行为和趋势，我们必须抓紧制定和出台《反垄断法》，并确保其有效实施。如果跨国公司企图采取并购方式实施法律所认定的垄断，就会受到法律的制约或惩治。这样可以使外资并购主体自我约束其垄断行为，使企业的垄断动机不成为垄断现实。此外，由于外资并购会涉及到产权交易、资产评估、职工安置、社会保险等一系列问题，因此还需要加强相关方面的法制建设。只有创设一整套严格的法律制度，并使诸法之间协调配合，发挥法律的体系化功能，才能使外资并购真正步入规范化、法治化的轨道。与此同时，我们还应注重加强外资并购反垄断的国际协调。由于外资并购涉及到有关国家之间的经济关系，其所可能产生的负面效应正越来越多地受到国际规则的制约。我们应当认真研究这些国际规则，主动参与双边和多边的国际协调合作，这样既有利于我国的反垄断法律制度尽快与国际接轨，也有利于借助国际力量对外资并购可能给我国带来的负面影响进行有效控制。