法和经济学视野外部性方法

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摘要：对于外部性的含义，学者们多从经济学的角度进行界定，对于外部性的解决方法又多从制度的角度进行分析。从法律视角即权利和义务的角度也可以对外部性进行界定，由此提出法律解决方法。在解决外部性方面,经济法机制优于民法和行政法机制，但是经济法解决外部性也需要注意一些问题。

一、外部性的法与经济学[2]视角

（一）外部性形成及含义的经济视角

关于外部性认识，最早可以追溯到亚当·斯密(1776)在论述市场经济的“利他性”时的观点。他认为，“在追求他本身利益时，也常常促进社会的利益”，[1]涉及到了正外部性的特点。马歇尔在《经济学原理》（1890）一书中首次提出了“外部经济”的概念。大致内容是：一个厂商的生产成本既取决于该工业的规模，也取决于各个厂商本身的规模。“外部经济”概念被马歇尔的直接使用，为正确分析外部性问题奠定了基础。自马歇尔以后，越来越多的经济学家从成本、收益、经济利益、非竞争性等角度对外部性的形成和含义进行了研究。其中比较著名的有庇古、诺斯、奥尔森等经济学家。

关于外部性的形成原因，庇古在《价值与财富》（1920）中从“公共产品”入手，分析了厂商生产过程中社会成本与私人成本问题，认为两种成本的差异构成了外部性。奥尔森在其《集体行动的逻辑》（1965）中从“集体行动”问题入手，通过研究，认为任何个人都不可能排他性的消费公共产品，即“外部性具有不可分割性”，由于大部分环境因子和自然资源都具有公共物品的性质，在公共物品的使用中会产生搭便车行为，即免费享用公共物品而不付费，使供给方无法获得其优化配置生产的收益指标，而需求者又不愿意真实表达自己对公共物品的主观需求，使生产者的需求曲线无法确定，从而形成外部性。诺斯在《经济史中的结构与变迁》（1981）中从“搭便车”入手，对正外部性进行分析，即一定经济主体行为收益的溢出或渗透，意味着第三方不用付费就可享受收益，导致经济当事人个人收益与社会收益差额扩大到用一种经济活动的私人收益和社会收益的差额和表达对一种所有权的规定、保护的存在和完善程度。另外还有非竞争性的分析，其主要是解释环境方面的外部性。该观点认为环境属于公共物品，而公共物品的主要特征是非竞争性，这就意味着某一个人对物品的消费不妨碍别人对该物品的消费，因此环境污染和资源耗竭等问题的形成根源在于环境的非竞争性。

关于外部性的定义[3]直到目前也还没有统一。从现有资料文献中可以看出，不同的经济学家对外部性给出不同的定义，归结起来大致有两类定义[2]：一类是从外部性的产生主体角度来定义：另一类是从外部性的接受主体来定义。前者如萨缪尔森和诺德豪斯的定义：“外部性是指那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。”[3]后者如兰德尔的定义：外部性是用来表示“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象：也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参加这一决策的人”。[4]这些定义可以统一归结为是从经济学的角度进行的。

（二）外部性形成及解决的制度视角

外部性形成的制度视角主要是强调了外部性与制度变迁紧密联系并且其解决方法可以通过制度得以解决。主要有奈特、科斯、庇古、米德、奥尔森等经济学家。

关于外部性形成的制度原因，奈特在论文《社会成本解释中的一些错误》（1924）认为，“外部不经济”源于对稀缺资源缺乏产权界定，若将稀缺资源划定为私人所有，则“外部不经济”将得以克服。可见，奈特已注意到了“外部不经济”产生的产权原因，开辟了对“外部性”问题进行研究的新方向。科斯的《社会成本问题》（1960）从“外部侵害”入手，认为外部性的产生并非市场运行的必然结果，而是由于产权界定不清，因此，有效产权制度的确立和实施可解决外部性问题。同时他认为庇古在对外部经济进行治理时只对造成外部经济的一方进行限制是不对的，相反，双方都应当承担责任，只对一方进行限制，不利于该厂商的经营。科斯将外部性与产权以及制度变迁联系起来，将外部性引入制度分析之中，使人们对外部性问题有了全新的认识和更深刻的理解。

关于外部性解决的制度方法，庇古在《福利经济学》（1920）中提出了征收“庇古税”作为治理外部性的方法，所以经济学上把征收“庇古税”以治理外部性的经济手段叫庇古手段。科斯在《社会成本问题》（1960）中提出的解决外部性问题的方案是:在交易费用为零时，只要权利(产权)初始界定清楚，并允许当事人进行谈判交易，就可以导致资源的有效配置或社会产值最大化的安排。由这个表述可以看出，科斯提出的解决外部性问题的方案包含三个要素:（1）交易费用为零；（2）产权或权利界定清楚；（3）允许产权或权利在当事人之间自由交易。[5]其中第一点是假设前提，第二、三点是导致资源有效率配置的途径或手段，而产权界定又是产权产易的前提或基础。没有这种权利的初始界定，就无法进行协商谈判，就不存在权利转让和重新组合的市场交易。米德在《竞争状态下的外部经济和外部不经济》（1962）中全面分析了生产上的外部经济和不经济，他将外部经济产生的原因分为两种情况：其中之一是无偿生产要素的作用。他以苹果园和养蜂场为例，认为苹果园面积的增加可以使养蜂场的蜂蜜的产量增加，但是养蜂场不必为蜂蜜的增加向苹果园支付费用。对这类外部性调整的方式有：（1）对养蜂场进行课税，补贴给苹果园。（2）对养蜂场增加的产量课税，用税金来补偿苹果园增产的生产要素的投入。（3）将养蜂场和苹果园联合起来经营。无论是庇古还是米德，他们的解决方法实际上是一种制度手段。奥尔森则主张国家是组织的一种，具有组织的功能，国家的职能主要是提供公共物品。这实际上还是通过制度来解决外部性问题。

总之，无论是庇古、科斯、米德还是奥尔森，他们的解决方法实际上可以归结为一种制度手段。相同之处是都肯定了国家干预在控制外部性方面的不可替代的作用，其行为主体都是政府。其不同之处在于政府作用范围的大和小，干预手段的直接和间接。科斯理论的核心是政府的作用[4]，只是使产权明晰，应该放任私人的市场交易去取得有效率的结果。庇古及其观点的继承者在该问题上更看重要政府的作用。认为政府的直接干预是最有效，最现实的选择。

（三）外部性解决的政府失灵及法律视角

外部性作为市场失灵的一种，学者们提出了解决的各种手段，归结起来主要还是通过政府的干预。“政府干预的思路是一方面通过法律制度或公共管制在界定产权或削减交易成本方面发挥作用，在存在产权难以明确界定或交易成本难以降低的情况下，政府管制就具有合理性，……政府干预思路的另一方面是通过使企业或个人的行为给社会造成的成本或收益的内部化。……方式包括庇古税、产权重组、制定法规……”。[6]

然而事实证明，政府的干预行为同样存在外部性。政府行为所产生的外部性的深刻分析，可以说开始于布坎南和塔洛克的《同意的计算》，而较早对政府外部性进行了专门研究的是Mckean和Browing等。在20世纪60年代以来对政府行为外部性的讨论逐渐兴盛，迈金和布朗尼(1965)首次明确提出政府行为外部性范畴，A·爱伦·斯密德(1968)对政府行为外部性的概念进行了独特的阐述。但是，正如查尔斯·沃尔夫(1994)所言，直到今天，人们对市场失灵的理解远远超过了他们对政府失灵的了解。[7]他对外部性作了最为详尽论述。他在《市场或政府》中不仅对政府行为外部性进行了明确的界定，而且还对政府行为外部性产生的源泉、原因及对政府行为外部性的治理等问题进行了探讨。[8]从政府失灵来解释环境污染，是由于政府未干预、政府政策失灵、政府干预政策的低效率或高成本引起政府失灵，从而形成生态环境破坏的外部性。

基于此，本文主张从法律的视角即权利与义务的视角对外部性进行定义。认为外部性不是一个过程而是一种结果，是经济主体之间权利与义务的不对等，以至于利益的失衡。负的外部性是一个经济主体在行使其权利时将本应该由自己承担的义务施加给其他经济主体；正的外部性是一个经济主体在行使其权利时将其可由自己行使的权利让渡给他人且没有施加任何义务。正如王廷惠就认为，“外部性的本质是围绕行使权利引发的利益冲突”。[9]邹先德也认为，“不同经济外部性行为的法律特征又决定了经济行为主体的权利和义务。”[10]本文之所以要从法律视角即权利和义务的角度对外部性的定义并提出解决方法主要是基于法律是通过权利和义务的配置进行调整社会关系的社会规范，以及政府的干预同样存在着失灵，也必须通过法律对政府的干预进行约束的考虑。

二、外部性解决的民法方法与行政法方法及其局限

既然外部性是权利与义务的失衡，必然要求国家以法律的手段进行纠正，以恢复权利和义务的平衡。正如新制度经济学派主张通过制度创新，以有效的制度或一系列的规则界定人们的选择空间，约束人们的相互关系。正如著名的经济学家米勒说，中国需要的不是更多的经济学家而是更多的法律。[11]法律工具的正确选择是市场失灵最佳克服的前提。作为干预主体的国家在克服市场失灵时首先必须在民法、行政法和经济法之间作出选择，以使市场失灵在最大限度上得到修正。[12]

（一）民法规制方法及其局限

民法是调整平等主体之间的财产关系与人身关系的部门法。对于负外部性可以通过民法的确权，用损害赔偿财产责任，使负外部性的制造者(如侵权行为人)直接承担损害后果，即通过一定程度的事后补偿，恢复已经形成的权利和义务的失衡，以约束负外部性的产出，“如法律赋予受害的一方有起诉产生外部性的一方面的权利，如果起诉成功受害者可以得到与他受到的伤害相等的货币补偿，则通过法律制度的形式就消除了外部性，潜在的法律诉讼会导致有效率的结果。”[13]对于正外部性，民法可以用赋予正外部性制造者以一定时期的垄断收益的方法，以激励正外部性的产出。这就使民法具有一定规制外部性的功能。

以化工厂与渔场的关系为例。[5]国家可以通过赋予当事人明确的财产权，即可以把水的质量规定为一种财产权，并把它给予渔场。这就是说，渔场不但可以在河的下游养鱼，而且还有权在一定纯洁质量的河里养鱼。在规定财产权后，养鱼场可就化工厂污染水质的问题对该钢厂提起诉讼，要求其赔偿因污染带来的损失。而根据科斯定理来分析，在污染权利明确的前提下，不管是给予化工厂污染的权利还是给予渔场不受污染的权利，都可以通过化工厂与渔场之间的自由交易使污染量符合帕累托效率的条件，也就是使污染符合社会最优标准，从而解决外部性问题。同时民法还可以“诚实信用”、“公序良俗”等一般条款的设计，在一定程度上可以缓解多元化利益冲突下私法的局限性，保持与整个社会体制的顺畅运作。

民法在外部性的规制方面的局限性主要表现在：其一，民法以个体为本位的理念，决定了在其协调个体之外的因素时具有不可克服的功能性障碍。在针对负外部性的问题上，如果交易成本[6]太大或者由于司法程序上的问题而使交易结果具有不可预期性，则受害人也有可能不选择协商或诉讼的方式解决负外部性。其二，至于正的外部性，因为民法的本质决了民法不可能运用其物权和债权的规定来强化外部性，要求私人提供免费产品（正外部性产生的产品也可称公共产品），任何法律都不能要求私主体提供公共产品，因为这是侵犯财产权的反市场行为。公共产品的提供只能由市场以外的主体来提供。因此，通过市场也许无法有效地解决外部性问题，使资源达到有效的配置。故此，民法在规制外部性时大多数时候无能为力。

（二）行政法规制方法及其局限

鼓励和保护正外部性，预防和制止负外部性是政府的一项重要职能，在规制外部性方面，行政法主要从规范政府权利义务，强化正当行政程序以及提高行政效率等方面着眼，发挥着重要作用。

以政府行使行政权力进行管制为例。“管制是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。”[14]它是政府运用行政权力直接处理外部性问题的方式，是世界各国政府解决外部性问题最基本、最常用的方式。如果经济主体所产生的负外部性极大，其为社会提供的财富所带来的社会总体福利增加，远不及他所造成的对社会总体福利的减少，政府就需要制定一系列的“一般规则”或采取一系列的“特殊行为”来限制或制止该行为的发生。如从行政上指示生产者提供最优的产量组合，调整电力和石化等高污染工业生产布局，严格限制厂址的选择，发放“排污许可证”，有时还可指示把产生外部性和受外部性影响的双方厂商联合起来，使外部性“内在化”。以上文提到的化工厂与渔场的关系为例，如果通过行政命令把化工厂与渔场进行合并也可以实现外部性内部化。另外，行政法还可以通过行政奖励对为社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励，其目的在于表彰和鼓励先进，鞭策和推动后进，调动和激发人们的积极性和创造性；这里的行政奖励一般是针对正外部性行为的鼓励和倡导。

但对外部性的克服既要求干预主体运用公权，又要求干预主体尊重私权，行政法作为典型的公法无法兼顾。甚至在规制外部性时还成为助纣为虐的工具，其对外部性的克服不足主要表现在：其一，行政机关的利益与国家的长远目标相悖。国家提倡科学发展观，希望企业能着眼长远，而政府官员的任期比较短，对其考核的指标，在一般情况下，主要是考核其任期内的经济指标，因此许多地方政府为追求晋升，要求甚至强迫本地企业以效益最大化为最高目标，丝毫不顾企业的社会责任，以提高本级政府或部门的政绩，有些效益好的企业甚至是以牺牲本地的环境为代价，甚至为发展本地经济，在招商引资的过程中，不考虑本地的环境承受能力，盲目上一些工程短、见效快的项目。而行政机关进行这些操作时一般都是依照行政法律法规进行的，在法律程序上并无不妥，因此，行政法在此种情况下无能为力。其二，行政性偏好加大了规制外部性的难度。行政机关自身的某些偏好是客观存在的。许多地方政府出于本地利益的考虑，对企业的市场准入要求不严，如对不符合环境标准的企业管制松懈，甚至把污染转嫁到其他地区等，这些行为不仅没有很好地规制外部性，反而使外部性在更大的范围延伸。其三，通过行政手段进行合并的方法的适用条件较高。“因为外部性引起的问题，如向下游排污，往往不是只涉及一两家企业，而是涉及到下游所有有关的生产者和消费者，这时合并是不可能的，即使可能，效率厂也不会高，而且也难以把外部效应内部化。”[15]另外，卫志民也指出，“产权重组这种解决办法要求合并后的企业规模足够大，例如，在养蜂场和苹果园的例子中，只有当苹果园的规模足够大，蜂群生活在一个苹果园内，外部性才能内部化”。[16]

三、外部性经济法规制方法的优势、途径及注意的问题

（一）运用经济法的方法解决外部性的优势

经济法是为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。[17]在外部性规制方面，因民法和行政法的上述局限性，经济法作为国家运用公权力对市场失灵进行干预的法律在规制外部性的独特优势表现在：

1．从经济法的产生——克服市场失灵——的角度分析。只有民法、行政法由于自身的局限导致了社会关系调节上的法律缺位的时候，经济法才有可能作为弥补法律空缺的新形态产生。正如金泽良雄所言，经济法是为弥补由市民法所遗留下来的法律空白状态而制定的法律。[18]这种立法区别于民商法正面的设权，而是消极的、反向的。干预这一看似诡谲的“悖论”，却合乎情理：干预尽管出自国家有形之手，却是植根于市场的土壤，是市场的失灵需要政府的干预，干预是维护自由竞争的干预，没有对过度自由的干预，也就不存在干预后的适度自由。市场经济的运行虽然离不开民法，但民法只为现代市场提供一般规则及市场活动的行为规范，对经济运行的保护主要是消极的。仍以上文提到的化工厂与渔场的关系为例。民法对化工厂的处理是以化工厂致污的事实存在为前提的事后处理，其处理效果要受制于交易费用高低的影响。而经济法则通过环境税和排污费的征收等途径让钢铁产品价格中真正反映制造过程中对环境造成的损害，从而对污染者的预算造成持续的压力，刺激污染者重新考虑采取对环境危害较小的行为。[19]经济法通过对化工厂利益结构的改变，能使其作出有利于社会的行为。同理，经济法对带来正外部性的个人或企业，政府采取补贴、减免税等鼓励措施，使私人收益低于社会收益的部分得到补偿，以克服或减少搭便车的现象，使私人收益不断接近社会收益。因此，在克服市场失灵方面，经济法有独特的功能。

2．从经济法的理念——凸显社会本位——的角度分析。经济法的社会本位理念有多种诠释，在这里重点是强调代际之间的利益分配问题。即不仅仅以人类社会横向的当代的利益和谐为出发点，更以人类社会纵向的代际利益的和谐为出发点。如果明确产权，民法对规制外部性是有一定作用，但除了当代人以外的受害者也无法亲自维护自身的利益。环境污染和生态破坏往往具有长期影响，因而会损害到后代人的利益，甚至威胁后代人的生存。从可持续的原则出发，后代人对今天的环境与资源无疑有一定的权利。也就是说，当代人对环境和资源的使用应不损害后代人的权益为前提。但是，后代人还没出生而暂时缺位。因而在发生涉及后代人的环境和资源利益时，产权学派经济学家关于通过市场交易（谈判）来解决外部性问题的设想根本没有可能性。较好的办法就是通过国家干预的办法来保护后代人的利益，以此实现可持续发展。而可持续发展的本质就是实现经济和环境的融合、生态与发展的统一、人与自然的和谐相处。而经济法的社会本位理念强调社会整体利益的优先地位，以公权利的保障来促进私权利的充分行使。是可持续发展在社会科学领域的价值体现。[20]经济法从大局出发对外部性进行规制，它既能克服民法的“短视”局限又能矫正行政机关的行政偏好，对正外部性进行鼓励和激励，对负外部性进行限制和克服。

3.从经济法的效益价值——节约交易成本——的角度分析。经济法的价值之一便是经济效益，而其中之一就是节约交易成本，而经济法通过优化资源配置可以节约交易成本。“经济法律（这里周教授指的是经济法和民商法——笔者注）是一种将外部性内在化的制度设计。……能够把所有外在成本和外在收益都纳入生产者计算和决策之中的法律制度安排，将会增加社会的总净收益，获得潜在利润。”[21]在外部性的解决过程中，首先，很多倩况下，外在成本十分巨大，如垄断行为，采用损害赔偿的方法私人无力承担或不能弥补社会损失，此时只能采用经济法的管制方法。现实中大量存在因合同纠纷导致企业相互间拖欠债务等即为民法调整的失灵。这就需要由政府出面主持依法清债和整顿公司，由此产生了政府通过经济法降低市场失灵引起的外在成本的必要性。其次，若究责成本过高，而外在成本(损害)不大，则市场主体常缺少民事索赔的积极性。如在环境污染中，受害者往往会因为预计获得赔偿不大而放弃索赔，尤其是在污染制造者与受害者之间实力悬殊(究责成本高)时，因此需要国家主动干预的经济法方法。而较之民商法的方法，更有利于将外部性，尤其是负外部性内部化。

（二）运用经济法的方法解决外部性的途径——以税法为例

经济法体现了国家对干预市场缺陷的矫正，调整方法通常是反市场而行之，以一种于市场反向的利益(权利、义务)不平衡来矫正市场缺陷产生的利益(成本、收益)偏差。以一种反向的不平衡来矫正市场的不平衡，对正外部性，从社会收益中拿出部分收益补贴和资助正外部性制造者(财政、税收、信贷优惠等)；对负外部性，将外在成本内在化反摊给制造者承担(税收、征收规费等)，以及依法直接管制、限制进人、主动查处、行政处罚等经济行政方法约束或禁止负外部性的产出。这里以税法解决负外部性为例。

一种观点认为，由于市场失败导致了外部性，从而无法实现资源配置的帕雷托最优。所以必须通过政府的直接干预手段解决外部性问题。具体来说是要通过政府行为使私人边际成本和社会边际成本相一致，使生产稳定在社会最优水平。如庇古认为当负外部性出现时，政府对当事人课以赋税，转补给相应的受害者，使私人成本和社会成本相等，以抑制该经济单位的生产。[22]该理论称为著名的修正性税收方案，即污染者必须对每单位的污染活动支付税收，税额等于负的外部性活动对其他经济行为者造成的边际外部成本(MEC)，即边际社会成本(MSC)与边际私人成本(MPC)的差额用公式表示为：污染税(或资源费)T=MSC—MPC=MEC=e′(Xe)，e′(Xe)为外部侵害者实施的外部成本函数，通过征收这样一种税收(或收费)，污染者(或资源浪费者)便将负的外部性内部化，从而恢复帕累托最优。显然，庇古税是一种基于社会和私人纯产品差异的分析，并从法律责任角度来矫正负的外部性影响的解决方案。尽管它没有考虑所有权的社会功能而受到来自科斯、张五常等产权经济学家们的严厉批评。但由于庇古税的基本原则与现行有关国际组织、政府和大多数经济学家所认同并倡导的“污染者付费原则”是一致的，因而，征收污染税是目前被各国政府采纳的一种最普遍的控污措施。[23]其实，从法律的角度来看，负的外部性内部化是一个经济主体实际承担了其在行使权利时将本应该由自己承担的曾施加给了其他经济主体的义务。

运用财税法，向施加负的外部经济效果的企业征收恰好等于边际外部成本的税收，而给予产出正的外部经济效果的企业等于边际外部利益的补贴，以便使得企业提供最优的产量。对正外部性行为进行减免税收，对负外部性行为加重税负，或征收环境税，增加其成本，以遏制负外部性行为的发生，这种方法也即征收“庇古税”。庇古认为，通过政府征税和补贴，就可以实现负外部性的内部化（这里的税收针对负外部性，补贴针对正外部性）。这种政策建议后来被称为“庇古税”。我们可以这样来理解政府的征税，即政府通过行使征税的权利来约束外部性产生主体的“过分”行使其权利的行为，使之要么停止其行为，要么承担纳税的义务，最终的目标是实现其权利与义务的平衡。庇古税在我们今天的经济活动中得到广泛的应用。如在基础设施建设领域采用的“谁受益，谁投资”的政策、环境保护领域采用的“谁污染，谁治理”的政策，都可以在庇古理论中找到依据。目前，排污收费制度已经成为世界各国环境保护的重要经济手段，其理论基础也是庇古税。应该说，财政手段尤其是征税主要是政府通过强化外部性的产生主体的（纳税）义务来实现且是一种直接手段。总之，“经济法的调整方法，针对市场外部性带来到利益失衡，采用反向的权利、义务不平衡进行校正。”[24]

（三）经济法解决外部性需要注意的问题

政府干预行为的作用在于消除市场机制本身所无法解决的外部性问题，尤其是对负外部性的控制上。但是，政府在消除市场所产生的外部性问题的同时，自身的行为也在产生着外部性。政府行为的负外部性则主要显现为由于“政府失灵”而造成社会成本的增加、政府管制行为引发的低效率现象等，因此也需要对其进行约束及法治化。

1.严格界定政府干预外部性的范围。从理性的角度进行分析，市场失灵之处，即市场个体理性造成集体非理性的地方就是国家干预可以介入的地方。正如斯蒂格利茨所讲，市场失灵为政府进行某种形式的干预提供了空间，或者说，凡是市场可能失灵的地方，都是政府应当监管干预的地方。[25]政府承担的界定和保护产权、改革和创新制度，维持经济秩序、提供公共物品等职能，由于这些职能多不具备排他性，而有较多的外部正效应，私人无力或不愿供给，因而由政府提供不但能获得规模效益，而且能大大提高社会福利，这样在成本一定的情况下，政府介入经济的范围由此而定。而政府职能的错位、政府权力的滥用都会引起市场秩序的混乱。例如，政府超越了所应该拥有的权限，直接介入了企业的微观经营活动，可能造成企业行为机制的扭曲。这些超越范围的干预最终造成成本的的增加和效益的减少。政府干预以解决外部性的必要性是建立在对产权解决方案交易成本过大而无法实现的基础上。即当产权界定的成本十分高昂的时候，就需要政府进行干预。政府干预的根本目的在于降低产权充分界定的成本，尽量为当事人提供更多的可选择的交易空间，从而促使当事人通过自己的自由交易而使产权达到充分界定的水平，实现一定约束条件下的资源配置最优或产值最大化。

2.干预的度必须进行成本效益分析。诺斯说“如果预期的净收益(即指潜在利润)超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。”[26]因此，“在干预过程中，干预权介入干预对象的深度应取决于国家干预收益成本与市场自治收益成本的比较，尤其是应取决于二者边际成本的比较，即当选择国家或市场配置社会资源情形下的边际投入不能再带来交易费用的下降或交易收入的上升时，这种选择就是一种可取的选择。政府干预活动的界限在于：政府干预的成本不能等于甚至大于市场缺陷所造成的社会成本。如果市场、企业都不能以合适成本解决外部性问题，而政存在本身就是最优结果，其程度由个人决策及行动主体决策间的交互作用共同决定，具有内生特征。这里主要是强调给予政府干预权利即授权又限权。在成本与收益的比较中要尽量货币化，实在不能货币化的主要用定性的基本方法辅以一定限量的定量分析。同时对成本收益的分析要尽量周全。”[27]如在20世纪60年代末80年代初，美国政府就要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准，并开始了大规模的放松甚至废除政府管制的变革运动。其基本理念是“政府在进行管制行为时理应有成本——收益分析观念，把成本与收益作为衡量管制效率、效益的依据，慎重考虑政府应该管什么和怎么管的问题。”[28]

3.加强政府干预职能的法治化建设。政府实施干预是其本质职能，但是也必须强调政府在干预活动中也必须逐步实现法治化。具体措施主要包括：其一，改革宪政制度，通过宪法改革解决政府失灵。[29]个人构成利益集团，利益集团构成社会。不同的个人之间、不同的利益集团之间以及个人和集团之间往往具有不同的利益和偏好，他们间常常存在着各种利益冲突。因此必须扩大社会各个利益集团正常表达利益要求的渠道，完善平衡不同利益集团不同利益要求的机制；其二，提高政府管理和运作的开放程度和民主程度，扩大社会公众参与社会公共事务的领域。适当时候可以使用全民公决的方式。其三，强化对政府机构的财政预算约束，规范政府机构和政府官员的经济行为。无此约束，政府支出的规模就会过大而效率会过低。因为，当期的政府官员会独享赤字财政的政治利益，而由他们的继任者去承担成本。其四，改革和完善政府过程的制度和程序设计，提高政府过程的透明度，加大对政府机构和政府官员行为的监督和制约的力度。[30]如实行政府信息公开、重大事项决策过程公开的原则。其五，使政府外部性的受害者能够以很低的成本对政府进行侵权诉讼。这实际上是要实现从权力本位到权利本位的转变，使公民有合法的权利对权力提出合理的质疑。[31]最终实现负外部性的顺利解决。

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[22]转引自马奎.论西方政府干预经济理论的演变[J].经济评论，2001，（3）：46.

[23]参见刘友芝.论负的外部性内在化的一般途径[J].经济评论，2002，（3）：8.

[24]周林彬.法律经济学论纲[M].北京：北京大学出版社，1998；290.

[26][美]诺斯.制度创新的理论：描述、类推与说明[J].财产与财产权利的变迁[C].上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994：264.

[27]杜仕林.转型期国家干预之边界考量——基于经济法的认知视角[J].甘肃社会科学，2006，(4)：18.

[28]席涛.美国管制——从命令—控制到成本——收益分析[M].北京：中国社会科学出版社，2006：31-40.

[29]方福前.通过宪法改革解决政府失灵[J].经济评论，2003，(4)：85.

[30]参见朱进.外部性与政府干预行为[J].长江论坛，2003（2）：46.

[31]孙鳌，陈雪梅.政府外部性的政治经济学[J].学术论坛.2006（3）：84.