法律经济学逻辑起点

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内容提要:作为法律经济学的逻辑起点，理性选择理论的内涵至少可以具有四种，即解释性含义、预期效用含义、自利含义和财富最大化含义。从20世纪80年代以来，认知心理学和实验经济学的研究对理性选择理论提出了诸多反证，如有限理性的反证、有限自利的反证等，并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。正因为存在诸多反证，使的建立在理性选择理论基础上的传统法律经济学分析显的并不那么可靠，社会规范理论由此产生并作为理性选择理论的补充而日益为人所重视。

逻辑起点在学科的分类和体系建设中起着基础作用，是各个学科理论体系中的“第一个概念”。它是一门学科研究中最基本、最简单的质的规定，不但构成了该学科研究对象中最基本的单位，而且也包含了整个学科理论发展中最核心的矛盾，正是逻辑起点的不同导致了各个特定学科之间理论逻辑结构的差异。作为法学与经济学交叉学科研究领域的法律经济学，其学科的独特性首先就在于它所设定的逻辑起点的独特性。在这一学科领域中，学者们一般都从严格的方法论个体主义立场出发将逻辑起点设定为“理性选择”（rationalchoice），也即将社会中的个体假定为总是遵循理性最大化的原则做出自己的选择。这种最初起源于经济学领域中的理论假设被誉为法律经济学“最初也是最基本的关键性发展”[1]，它提供了迄今为止最为全面和最具逻辑连贯性的个体决策行为模式，这或许也是法律经济学在20世纪中叶之所以得以勃兴的主要原因之一。然而，对于“理性选择”本身的内涵即使在经济学领域内也不是一个没有争论的话题，特别是20世纪末叶以来，“理性选择”理论更是遭到了诸多反面证据的冲击，这使得这个法律经济学的逻辑起点显得越来越面目模糊。鉴于此，本文致力于理清经典法律经济学理论中理性选择的内涵，并分析理性选择理论在20世纪末遭受的诸多反证，进而论述一种对其缺陷进行补充的理论——社会规范理论。

一、一张普洛透斯似的脸——什么是理性选择？

理性选择理论本是新古典微观经济学分析的基石，得益于加里·；贝克尔（GaryBecker）从20世纪中叶开始的一系列努力[2]，这一理论假设突破了经济学领域的藩篱，向其他社会科学领域拓展，并获得了极大的成功，其中最明显的例证就是法律经济学的迅速崛起。不过，虽然贵为新古典微观经济学分析的基石，但究竟什么是理性选择却仍然是经济学研究领域中一个颇富争议的问题，这些争议自然影响到法律经济学领域，使理性选择具有了一张普洛透斯似的脸。

（一）经济学中的“理性选择”

经济学中关于理性选择最广义的理解定位于对“一致性”（consistent）的强调，也即认为如果一个选择的做出是谨慎的（deliberative）并且是前后一致的，那么就可以认为它是理性选择。这意味着当人们在做出选择时，对自己的行为进行了思考与权衡，对行为的目的有着清醒的认识和前后一致的追求，对达成目的的方式有过认真的选择，赋予了这个选择合理的正当化理由，其中没有蕴涵着任意和不可理喻的行为。但是这种广义上的理解显得非常宽泛、抽象、不精确。事实上，根据这种广义上的理解很难区分理性的选择和非理性的选择，因为几乎所有人类的行为都可以通过事后的“解释”而被证明是谨慎并且前后一致，换句话说这种解释无法证伪（falsification），任何人类行为都可以符合这种理解，因此它解释了一切又没有解释一切，最终沦为诡辩术。

由于存在以上的缺陷，这种基于“一致性”的理解更多出现在经济哲学的讨论文献中，而在普通的经济学研究领域内中最常见理解是将理性选择定义为：在各种约束条件之下，有着递延性偏好（transitivepreference）的人们寻求最大化自身效用（maximizetheutility）的行为[3]。此处的约束条件具体是指时间、自然条件、认知能力、货币等约束人们选择做出的条件，从更抽象的层面确定理性选择行为存在的最优条件（optimality）则是[4]：行为方式必须是在给定行为人信念（belief）的前提下可以满足行为人偏好的最优途径；信念必须是在给定的行为人所掌握的信息的状况下最优的信念；信息则必须是在行为人偏好的强度内所能搜集到的最全面的信息；递延性偏好是指当假设有三个对象A、B、C时，如果选择者的偏好序列为A＞B，并且B＞C，那么根据偏好的递延性，必定有偏好序列A＞C。而如果偏好序列表现为B＞C，C＞A，那么肯定有B＞A。一个具体的例子就是：我喜欢苹果多于喜欢梨，而喜欢梨有多于喜欢香蕉，那么如果我的偏好具有递延性，则我喜欢苹果肯定多于喜欢香蕉；对于“效用”的理解在经济学领域内与理性选择本身一样是由多种观点汇萃的集合体，不过一般情况下经济学家在使用这个词汇时主要指主观预期效用（subjectedexpectedutility），因此最大化自身效用常被理解为人们通过获取最大货币量从而在心理上的满足。当然，在近代随着经济学的发展及适用领域的拓宽，经济学家将诸如荣誉感、道德感等非物质形态利益的最大化导致人们心态上的满足也纳入了效用最大化的范围之内。这种狭义上的理解是经济学领域内认同面最广的关于理性选择理论的观点，多数主流的经济学家都将其作为勿庸质疑的理论分析前提，并且对法律经济学影响最大的无疑也正是这种解释。

（二）法律经济学中的“理性选择”

在吸收经济学中理性选择理论的基础上，法律经济学从四个角度发展了本学科研究领域中的理性选择概念，由此形成了法律经济学领域内对于理性选择的四种理解[5]，不同的法律经济学者在研究过程中总会有意或无意的使用其中一种或一种以上的含义。

1．解释性含义（definitionalversion）。这是法律经济学中对理性选择最广意义上的理解。波斯纳在回应行为主义法律经济学挑战的论文中明确表达了这种意义上的理性选择观念，他指出自己在使用“rationality”时为它确定的内涵是：“为选择者的目的选择最好的方法”[6]，这种理解并不具体解释个体最大化的“目的”是什么，也不具体解释个体为达成“目的”所使用的方式是什么，而是将“理性选择”行为理解为选择“达成目的的适当方式”（suitingmeanstoends），由此推出极端的结论就是“当理性被理解为以最小的成本达成个体的目的（比如老鼠的生存和繁殖）时，老鼠与人同样具有理性”[7]。与上述经济学中对理性选择的第一种理解一样，法律经济学中这种最广意义上的理解是无法证伪的，因为行为的“目的”和“方式”都只能通过对行为本身的观察得以发现，“理性选择”行为也只能根据人们行为本身进行判断。但是正如波斯纳在其经典的法律经济学教科书中所指出的：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者[8]，可见他已经先设了人就是理性最大化自身目的者，于是任何人的行为都可以被理解为是最大化自身目的，这样即便是令人无法理喻的怪异行为也可以通过对行为本身的观察而得出是符合行为人的目的，这明显是一种同义反复（tautological）的解释[9]，同样是解释了一切行为而实际上又没有解释任何行为，因此不具有对个体行为方式的基本预测能力。

2．预期效用含义（expectedutilityversion）。这是法律经济学中对理性选择次广义上的理解，这种理解认为理性选择主要指人们寻求最大化其自身的预期效用（expectedutility）。这与上述经济学领域内对理性选择理论的狭义理解相等同，并且这是也是法律经济学家们最为普遍接受的观点[10]。这种理解表明了行为人在进行选择时必定会在待选项之间进行成本-效益的分析（cost-benefitanalysis），通过对比行为预期效用与所付成本之间的数量关系来选择可以最大化其预期利益同时最小化其预期成本的选项。因此，这种理解在一定程度上定义了行为人实现行为目的的“方式”（成本效益的对比），不过它仍然没有明确行为目的的内涵，也就是说没有明确行为人效用函数的内容，因此行为人效用函数的内容可以无限扩大，难以特定化，这样也就导致了可以通过增加效用函数的变量来解释人的一切行为，因此它的预测能力受到很大程度上的削弱。但由于它毕竟定义了行为的方式，所以相对上述第一种理解来说仍狭义了许多。

3．自利含义（self-interestedversion）。这是法律经济学中对理性选择狭义上的理解。这种理解进一步明确了行为人的行为目的，也就是界定了行为人效用函数的内容，这种行为目的或效用函数的内容就是“自利”（self-interest）。理性选择的行为在这种理解中表现为行为人的“自利”行为，因此只要观察行为人的行为是否对其本人有利就可以判断行为人的行为是否理性的，如果行为本身对行为人不利而行为人仍然实施该行为，就可以断定为非理性行为，也即可以证伪。这种理解在法律经济学研究中常与上述第二种对理性选择的理解混用。按照这种理解，法律经济学认为法律制度的设置主要就是通过对行为人自身利益的影响来调整行为人的行为，赫伯特·；霍夫曼坎普（HerbertHovenkamp）曾指出法律经济学从两个方面丰富了理性选择理论的内涵，其中第一个方面就是它强调了人们的最大化计算受到法律制度设置（特别是法律制度中法律责任的设置）的巨大影响[11]。这种理解对人的行为有很强的预测能力，能得出许多可证伪的行为预测，但这种理解往往很容易遭到实践中利他现象的反证，又显的并不是十分可靠。法律经济学学者也曾试图将“利他”包括在“自利”概念的努力，如波斯纳就曾指出“自利不能和自私相混淆；他人的快乐（还有痛苦）也可能是自我满足的一部分”[12]。然而这种整合将在很大程度上削弱此种理解的预测能力，从而走向另外一个极端并与第二种理解相等同。

4．财富最大化含义（wealthmaximizing）。这是法律经济学中对理性选择最狭义的理解。这种理解将行为目的或者说效用函数的内容限制在货币的数量之上，认为法律约束之下行为的主要目的就是实现拥有货币量的最大化。几乎所有关于企业经济组织的实证主义法律经济学分析都隐含了对理性选择的这种理解，而波斯纳在其早期（20世纪70年代至80年代初）更是将这种理解延伸至规范主义法律经济学领域，将其作为法律经济学研究的规范性标准[13]。

二、诸多的反证——理性选择理论受到的质疑及其对法律经济学的影响

对理性选择理论的质疑一直都存在[14]，特别是从20世纪80年代以来，认知心理学（cognitivepsychology）和实验经济学（experimentaleconomics）的许多研究都对理性选择假设提出了挑战，并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。归纳来看，理性选择假设遭遇的反证以及对法律经济学造成的影响主要集中在以下几个方面：

（一）有限理性的反证

有限理性（boundedrationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（HerbertSimon）提出，他认为个体的理性并非具备无限性，更经常的情况是个体无法获取‘完全信息’（perfectinformation），因此会面临多种选择，并且究竟何种选择可以最大化个人利益并不明确。因此，与其说个体是在实行理性的最大化行为，到不如说是个体在按照实际情况的变化和发展，不断的调整自己的行为策略最终达到一种令自己满意的状况（satisficetheirposition）。有限理性的概念提出之后不断得到认知心理学和实验经济学的证实，从目前的研究成果来看，有限理性主要从两个方面对理性选择理论构成了的颠覆，这两个方面分别是“个体判断错误”和“个体决策做出时对预期效用理论的偏离”：

1．个体判断错误

个体判断的错误主要表现在个体认知事物过程中产生的诸多偏见（bias）之上，其中对于法律经济学中的理性选择假设最有可能产生影响的偏见包括：（1）乐观偏见（optimismbias）。个体常会倾向于认为自身发生不利事件的几率会低于一般的几率，比如人们常会认为自己发生交通事故的几率要低于社会上交通事故发生的一般几率；（2）后见偏见（hindsightbias）。这主要表现在个体常会认为刚刚发生过的事情出现的几率会更高，比如人们如果刚刚目睹了一件交通事故的发生，那么往往会高估交通事故发生的可能性。后见偏见与法律领域联系的非常密切，因为在法官对案件进行裁判过程中常会遇到需要判断涉案事实发生的可能性和可预测性的问题；（3）可得性探索（availabilityheuristic）。这主要指个体在衡量事件发生的可能性时，常会根据自身的熟悉程度进行判断，而不是理性的进行判断；（4）铁锚现象（thephenomenonofanchoring）。这主要指个体在进行数量估计时常会围绕一个并不相关的参考点进行，从而得出错误的结论。比如在商品买卖中，如果买家对某一商品的开价为1000元，那么即使该商品的价格远低于这个数字（比如只值100元），个体在进行还价过程中也往往会以1000这一数量为参考点进行，而不会偏离的太远。

传统的法律经济学分析一般都预设了个体作为理性行为的主体能够做出最有利于自己的选择，并在此基础上分析认为自由交换可以达到资源最有效率的配置，因此法律相对于个体偏好来说是处于次要地位的，其作用应在于促进和保证个体偏好的自由表达，从而促使自由交换的发生，以实现社会资源最有效率配置的规范性目的。然而上述个体判断会产生诸多错误的研究结论表明，个体并非象传统法律经济学分析预设的那样能够准确无误的作出最有利自己的选择，比如有学者的研究表明由于“可得性探索”现象的存在，借贷者会因为以前成功的归还了借款的经验而高估自身偿债的能力，从而背负超过自己承受能力的债务。一个明显的例子就是在美国，许多房屋的拥有者由于“可得性探索”偏见的影响而低估了无法偿债的可能性，因此承担了过多的物业套现贷款（home-equitydebt）[15]。又比如由于乐观偏见的存在，使得合同的当事人有可能会低估毁约的风险而进行一项不必要的风险交易、诉讼当事人也可能会高估自己胜诉的机会而在诉讼上花费过多的成本等等。这些都表明存在的个体选择并不一定能达到社会资源的有效率的配置，相反的情况则是普遍存在的，这也成为有些学者主张法律家长主义（paternalism）的重要理由[16]。

2．个体决策做出时对预期效用理论的偏离

个体不但常常会出现判断错误的情况，而且在决策过程中也常表现出对理性选择假设的偏离，其中最著名的反证就是禀赋效应（EndowmentEffect）现象。禀赋效应指当某种物品归属于某人之后这个物品对于此人的价值就会增长，也就是说该人出售该物品所希望获取的价格会比购买该物品所愿意付出的价格高，简单的说即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”（WTA＞WTP），并且其比例大约为2：1左右。这种情况也可以称为“厌恶失去”（LossAversion），即个体在放弃自己拥有的财产时所减少的效用一般要大于取得等量财产所获得的效用。“厌恶失去”的隐含意思是“现状偏好”（StatusQuoBias），即人们有着维持现状的强烈偏好[17]。禀赋现象的存在使得即便在理想的条件下，人们也不会如预期效用最大化的理性选择假设所预测的那样行为，这就给立基于理性选择假设的传统法律经济学造成了强烈的冲击，传统法律经济学所得出的许多结论在禀赋现象面前显示出了它们的缺陷。

例如根据传统的法律经济学分析，法律权利的初始配置一般由两种途径：第一种是“模拟市场路径”（marketmimicking），即将法律权利配置给最珍视它们的个体，这是因为经典的科斯定理认为当交易成本为零时，法律权利的初始配置是不重要的，法律权利最终会归于最珍视它们的个体手中[18]，传统法律经济学者在此基础上指出既然交易成本为零的情况本身是一种假设，那么为了降低交易成本，法律权利的初始配置就应该给最珍视它们的个体[19]。但是，禀赋效应的存在使这一结论显的不那么可靠了，因为在传统法律经济学家的论证中，隐含的前提是认为WTP=WTA，也即假设了个体放弃自己拥有的财产时所减少的效用要等于取得等量财产所获得的效用，换句话说就是这种论证假设了同一物品对于同一个体的效用是一样的。然而正如禀赋效应所显示的，WTP并不等于WTA，传统法律经济学的论证因此在其前提假设上就存在严重的缺陷；第二种传统法律经济学分析所展示的法律权利配置路径是“市场推动路径”（marketfacilitating），即由于很难确定究竟哪个个体对于法律权利的珍视程度最高，因此应将法律权利配置给能够以最低成本转让法律权利的个体，然后通过市场的力量来使法律权利转移给最珍视它的人[20]。禀赋效应的存在使得这种论证的路径也存在问题，因为WTA大于WTP意味着法律权利的转移并非象经典的科斯定理所预测的那样顺利，当法律权利配置给个体后，由于WTA的存在使得法律权利往往会留在法律权利初始配置的个体手中，而并不会被转让，社会资源也就不会象传统法律经济学家预测的那样通过市场交换达到最有效率配置的目的。

（二）有限自利的反证

如上文所述，理性选择的自利含义也是传统法律经济学分析中常用的一种前提假设，但是目前已经有越来越多的证据表明个体并非总是倾向于自我利益最大化的，许多情况下会出现个体宁愿自身利益受损也不愿做某些行为的情况，这其中似乎存在某种超越个体自利的力量在引导个体的行为。其中最为显著的两个反证如下：

1．基本的“公正”观念对个体自利理性的反证

根据自利意义上的理性选择假设，当理性人面临“合作剩余”（cooperativesurplus）为正数时就会选择合作，因为这样符合自身的利益。所谓的合作剩余是指合作者通过合作所得到的纯收益（即扣除合作成本后的收益，包括减少损失额）与如果不合作或竞争所能得到的纯收益（即扣除竞争成本后的收益，也包括减少损失额）之间的差额。传统法律经济学分析的基础——科斯定理也正是基于这一点建构自己的理论框架。这表明，理性选择假设认为如果人们之间进行合作那么肯定会存在合作剩余，如果不合作则不会存在合作剩余。但是目前已经有许多证据表明，即使在存在“合作剩余”的情况下，人们也会违背理性选择的假设，做出不合作的选择。其中最为显著的例子是实验经济学家设计的“威胁游戏”（ultimatumgame）[21]，这种游戏也可以称之为“威胁交易游戏”（ultimatumbargaininggame）[22]，这种实验显示当利益分配方式显著的偏向一方时，另一方即使在接受这种分配方式可以得到利益、拒绝这种分配方式则会一无所获的情况下仍然会选择后者，可根据标准的理性选择假设另一方则应该选择前者[23]。这种实验结果表明了在人的行为过程总会存在某种最基础的“公正”观念，这种观念常导致人们的行为方式与理性选择假设所预测的行为方式相异。因此并不是所有的选择都是在经过理性计算之后以效用最大化为目标而实施，简单的说就是一些虽然符合效用最大化但“显失公正”的选择不会被人们所认同。

2．公共产品投资现象对个体自利理性的反证

根据自利意义上的理性选择假设，对于公共产品（比如道路、桥梁等）来说，由于它很难排除为其付出成本者以外的人享用，或者说这种排除行为本身的成本过高，因此理性选择的人将会选择避免为公共产品付出私人成本，而更倾向于“搭便车”（freeride）的行为。然而实验经济学家的实验则表明这种预测并不完全正确，他们的实验表明即使在明知不付出成本仍然可以从公共产品中获利的情况下，仍然有大约40%—50%的人会选择向公共产品进行投资。即便是相同的实验重复多次，进行投资的人虽然会减少，但却从没有结果显示这些人数降至为零[24]。

以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外还存在某些力量作为个体行为的驱动力，这些力量被学者们称为社会规范（socialnorms）。一些传统的法律经济学家们也已经注意到了这个问题，比如斯蒂文·；帅福（StevenShavell）等人在进行侵权法的经济学分析时，就注意到存在一些关于尽量避免伤害他人以及在造成伤害之后对其进行弥补的社会规范，不过他们与此同时也认为虽然这些社会规范会增进社会福利，但是侵权法本身则可以给社会带来额外的收益[25]。另一些法律经济学家们则由此发展了作为传统法律经济学分析补充的社会规范理论（本文第三部分将详述）。

（三）其他反证

除了以上两种主要的反证之外，还存在其他对于理性选择理论的反证。比如个体总是具有有限的意志力，个体一般都会了解吸烟对人体的危害，从理性选择的角度出发戒烟应该成为人们的首选项，但普遍的事实情况则相反。这种有限的意志力还表现在个体常无法坚持已经制定好的计划任务，比如人们常会根据专家的指导而制定一套详细且完善的健身计划，但许多人在明知坚持实施健身计划会有利于自身健康的情况下（自我效用最大化），仍然会放弃坚持履行计划。除此之外，经济学领域中的研究还表明理性选择理论隐含的一个前提条件——递延性偏好（transitivepreference）——并不一定是事实，相反则存在所谓的偏好悖论（preferencereversals）的现象[26]。这些反证的存在目前还较少为法律经济学研究所吸收，但可以想见法律经济学研究的深入必然离不开对这些问题的回答。

三、理性选择假设的一种补充——社会规范理论

由于理性选择理论面对如此之多的反证，经济学领域中也有对其的反思与修正，例如针对“禀赋效应”的现象的存在，实验经济学家卡尼曼（Kahneman）和特沃斯基（Tversky）提出了著名的期望理论（prospecttheory）意图取性选择理论，不过这些修正的理论对法律经济学的影响甚微。当然法律经济学家们对此也并非视而不见，上述理性选择理论的反证使得以理性选择理论为逻辑起点的传统法律经济学分析显的越来越不可靠，从20世纪90年代早期开始，一些法律经济学学者开始寻求可以弥补理性选择假设的途径，其中最为重要的理论成果集中在社会规范理论的发展之上[27]。

社会规范理论所力求应对的是有限自利现象对理论选择理论的反证。正如上文所说，即使在存在“合作剩余”的情况下，人们也会选择不合作，同时即使在明知不付出也可以获取利益的情况下，人们也会选择对“公共产品”进行投资。这种有限自利的现象反映在法律领域中主要表现为在很多情况下，人们即使知道不遵守法律的规定不会受到惩罚却仍然会遵守法律的规定，法律所意图设立与维持的社会秩序即使在法律缺位的情况下却仍然会存在，这就促使一些学者开始放松对传统法律经济学分析逻辑起点的固守，扩宽法律经济学的分析视野，将“无需法律的秩序”纳入到研究的范围中[28]，发现了传统法律经济学分析无法解释的现象可以通过引入社会规范的存在加以解释，从而逐步形成社会规范理论。

社会规范理论主要研究社会规范对人的行为的影响。社会规范一般指一个社会对于某种行为同意与不同意的态度，特别是指人们应该如何做或不应该如何做的态度[29]。埃里克·；波斯纳则认为社会规范是一种行为的常规或者说是行为的规律性，它几乎没有独立解释力和影响行为的外在力量，并且来源于个人理性自利行为的互动[30]，是在信号传递——合作模型基础上个体之间博弈的结果。如果说理性选择理论指导下对人的定义可以称为“经济人”（homoeonomicus）的话，那么社会规范理论指导下对人的定义则可以称为“社会人”（homosociologicus）。这两种类型的“人”有着很多的区别：前者的理论鼻祖是亚当·；斯密（AdamSmith），后者的理论鼻祖是埃米尔·；涂尔干（EmileDurkheim）；前者的视角是着眼于未来或说是未来导向的（future-oriented），并且是条件反射性的（conditional），而后者的视角则是回溯到过去，且不是条件反射性的（即使是条件反射性的，也不是未来导向的）；前者总是在不断的适应变化的环境，总是在寻求发展，而后者则对周遭环境不敏感，即使出现了更好的行为选择也会坚持循规蹈矩；前者会被讽刺为以自我为中心、孤僻的原子体，而后者也会被讽刺为社会力量的肆意玩物；前者最经典的行为表述是“如果想要得到X，那么就做Y吧”，而对于后者最经典的行为表述是“做X或者不要做X”，更复杂一些的行为表述是“如果做了X，那么就要做Y”，或者“如果其他人做了X，那么就做Y”（X和Y都代表某种行为）。上文中提到的人们心中存在的某种基本的“正义”（fairness）观念就是一种典型的社会规范，人们在这种社会规范引导下所做出的行为往往与理性选择理论所预测的行为相异。埃尔斯特曾将社会规范归纳为以下八种[31]：即消费规范（Consumptionnorms），比如有关服装的样式、进餐的方式等规范；排斥“反常”行为的规范（Normsagainstbehavior‘contrarytonature’），比如排斥乱伦、排斥互相残杀的规范；规范资金使用的规范（Normaregulatingtheuseofmoney），比如排斥用钱购买公车排队的位置；互惠规范（Normsofreciprocity），比如互相赠送礼品；报复规范（Normsofretribution）；工作规范（Worknorms），这是在工作场所中常形成的非正式规范，比如目前常见的所谓《办公室法则》；合作规范（Normsofcooperation），包括了“日常康德主义”（everdayKantianism）即只有当合作对所有人有利时才选择合作和“公平规范”（normoffairness）即只有当大多数其他人都合作时才选择合作；分配规范（Normsofdistribution），比如上文曾提到的在实验中人们宁愿选择一无所获，也不愿意接受在他们看来不公正但至少有所得的资金分割建议。

社会规范支配下的行为常与纯粹的理性选择假设所预测的行为相矛盾，也就是说社会规范支配下的行为并不符合人们效用的最大化计算。这也就部分的解释了为什么人们即使在明知违反法律不会受到惩罚时也常常会选择遵守法律的规定，也同时部分的解释了为什么在社会中会存在许多“无需法律的秩序”：这都是因为社会规范的制约使然。社会规范的存在使人们即使在“独处”时也能“善其身”，使秩序即使在“无法”时也能“显其形”。

但是，还有一个重要的问题是，既然遵守社会规范不符合效用的最大化，那么人们为什么还会遵守社会规范呢？对此存在两种解释，即“尊敬”型解释和“内化”型解释：

第一：“尊敬”型解释：理查德·；麦克亚当斯（RichardMcAdams）认为原因在于人们希望获得他人的“尊敬”，他指出人们之所以遵循社会规范是因为他们不但重视行为本身的品质（qualities），同时也重视社会对行为的认同以及他人对自身的尊重，如果遵循社会规范那么自身的行为就能得到社会的认同并且自身也就可以得到他人的尊重，反之则失去社会的认同并遭到他人的唾弃[32]。这种解释实际上是将社会规范纳入到个人的效用函数之中，即纳入了理性选择理论的框架内，认为社会规范有助于行为人辩明行为的成本与效益[33]，也就是说将社会认同和他人的“尊敬”作为行为的效益，而将社会的不认同和他人的唾弃作为行为的成本进行衡量计算。根据这种解释可以理解许多现象，比如在美国社会人们进餐后普遍有将小费（tip）放在桌子上给服务员的规范，根据这种解释可以认为人们之所以将小费留在桌上是因为如果不给小费的话，那么如果被旁人知道就会看不起自己。将其运用到法律领域中也一样：比如许多人来说，某些轻微的惩罚性法律所规定的惩罚措施（比如罚款五元）远及不上违反法律规定的行为所获得的自身效用的满足，但是人们仍然不会去轻易违反这些法律。根据“尊敬”型解释，这是因为虽然法律规定的惩罚措施使人们付出成本并不高，但是违反法律规范的行为本身却会受到他人的鄙夷与谴责，所以人们才会选择遵守法律的规定。不过这种解释无法解决这样一个问题：那就是许多美国人在外旅游时，无须担心自己不给小费的行为会被旁人知道（因为熟人都不在身边），同时也无须担心不给小费会导致服务员下次为自己服务时降低服务质量（因为下次在接受同一服务的可能性很小），但他们仍然给服务员小费。这种解释同样无法说明为什么在独处或者身处陌生环境时，人们并没有遭到受人鄙视的压力却仍然选择遵守轻微的惩罚性法律的规定，这个问题可以通过第二种解释来解决。

第二：“内化”型解释：另一种更为合理的解释是由埃里克森等人所提倡的“内化”型解释。“内化”型解释认为人们之所以遵守一些甚至是与他们直接利益相违背的社会规范是因为“内化”（internalize）了其所处社会的社会规范。根据这种解释，是羞耻心（shame）和自责（guilt）使人们自动的选择遵守社会规范，也就是说美国人之所以在没有熟人看到的情况下仍然给服务员小费是因为他们已经将这种社会规范“内化”（internalize），而并不是因为害怕第三方的谴责才遵守社会规范。据此人们之所以自觉遵守轻微的惩罚性法律规定也是因为这种遵守的本身已经“内化”为人们内在的行为习惯，如果将其推而广之也就可以解释为什么在一些法治发达国家，人们的守法意识为什么这么强。可见“内化”型解释比“尊敬”型解释显得更有理论说服力，同时也更体现了社会规范理论之于理性选择理论的相对独立性。

但是，如果从广义上看，仍然可以将“内化”型解释纳入理性选择理论的框架，因为“羞耻心”和“自责”也可以视为人们行为所需付出的成本，也就是说对违反社会规范的成本在这种解释框架中并不象“尊敬”型解释那样来自于外在的社会，而是来自于违反者本身。正因为此，埃里克森将“尊敬”型解释和“内化”型解释的区别理解为社会规范是由第三方（third-party）促成还是由单方（first-party）促成之间的区别[34]，而考特将两者的区别理解为对社会规范“外发性遵从”（adventitiousconformity）和“原则性遵从”（principledconformity）之间的区别。当然，更有可能的解释是人们遵守社会规范的行为不但是希望获取社会认同或者避免遭他人唾弃的结果，而且也是人们对社会规范“内化”的结果，这也同样说明社会规范理论仍然与理性选择有着千丝万缕的联系，社会规范理论与理性选择假设之间并不存在截然的对立，它并没有否认理性选择的重要性，被普遍接受的观点是人的行为受到理性选择和社会规范的同时影响，许多人的行为都是理性计算和社会规范共同作用的产物[35]，因此社会规范理论只是理性选择假设的补充，尚难以取性选择理论在法律经济学中作为逻辑起点的地位。

注释:

[1]ArthurAllenLeff,EconomicAnalysisofLaw:SomeRealismAboutNominalism,60VirginiaLawReview,(1974),p.451.

[2]其中最为杰出的著作是[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，三联书店上海分店、上海人民出版社，1995年版。

[3]BoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics,EdwardElgarPublishing,(2000),p.792.

[4]JonElster,WhenRationalityFaails,inKarenSchweersCookandMargaretLevi(eds.),TheLimitsofRationality,Chicago:UniversityofChicagoPress,(1990).

[5]RussellB.Korobkin&ThomasS.Ulen,LawandBehavioralScience:RemovingtheRationalityAssumptionfromLawandEconomics,88CaliforniaLawReview1051(2000).

[6]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).

[7]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).

[8][美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，正文第3页。值得指出的是波斯纳对理性选择假设的运用有一个发展变化过程，并遵循了他的实用主义法理学思想，没有固守某种刚性的定义，而是随着论证问题的需要进行不断的调整，这也是他的批评者们诟病的要点之一。

[9]ArthurAllenLeff在19世纪70年代早期对波斯纳《法律的经济分析》一书的评论中就是立基于此对其进行质疑。SeeLeff,supranote1.

[10]比如著名的法律经济学教科书《法和经济学》就采用这种观点，参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海财经大学出版社2002年版，第11页。

[11]第二点是在法律经济学看来，人们之间所有的矛盾冲突——比如侵权行为人和被侵权人——都至少潜在的产生了某种特定的市场，在其中人们可以通过讨价还价（bargaining）达成一种稳定的互赢的一致意见。参见HerbertJ.Hovenkamp,RationalityinLaw&Economics,60GeorgeWashingtonLawReview,293(1991).

[12][美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，正文第4页。

[13]HeicoKerkmeester,Methodology:General,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics383(EdwardElgarPublishing.2000).

[14]经济学领域内比较著名的研究如泰勒(RichardThaler)主持下，在《经济学观察杂志》(JournalofEconomicPerspectives)1988年到1991年各期上发表的以“anomalies”命名的一系列文章，对研究中发现的许多与理性选择理论相异的现象进行了专题研究。

[15]JuliaP.Forrester,MortgagingtheAmericanDream:ACriticalEvaluationoftheFederalGovernment’sPromotionofHomeEquityFinancing,68TulaneLawReview,373(1994).

[16]JeffreyJ.Rachlinski,TheUncertainPsychologicalCaseForPaternalism,97NorthwesternUniversityLawReview,1165(2003).

[17]DanielKahneman,JackL.Knetsch,RichardH.Thaler,TheEndowmentEffect,LossAversionandStatusQuoBias,5JournalofEconomicPerspectives,193(1991).禀赋效应是科尼曼等实验经济学家研究的成果，这些实验经济学家曾选择了一些实验者，分成两组，并给其中一组的实验者一些物品，比如咖啡杯，同时给另一组实验者一些钱。接着将两组实验者两两配对，并告知实验者可以进行用手中的物品和钱进行交换，并且这种交换可以反复多次。最后统计交换行为发生的次数，以及两组实验者各自的卖价和买价并进行对比。根据预期效用最大化理性选择假设的预测，由于物品满足个体的效用值不同，那么交易将发生，并且物品最终会停留在那些认为它对本身最有价值的人手中，并且可能会在原先被给予物品的实验者手中，也可能会在原先给予钱的实验者手中。同时由于并不知道实验者个人的偏好如何，实验经济学家在实验前预测至少有将近一半的配对组成员之间会发生交换。并且由于实验中的交换会进行多次，配对组成员的身份会在买者和卖者之间相互转换，因此实验经济学家认为实验中产生的买与卖的价格不会相差很多。可是实验的结果并不如事先预测的那样，真实的结果是大约只有1/4的配对组成员之间发生了交换。更重要的是在实验中发现，当实验者作为卖者与买者时对物品的出价相差很大，比如如果实验者A出价5元购买了一个物品，并且这个价格是他愿意出的最高价，这说明该物品对他的效用为5元。但是其后即使其他实验者出价5元甚至高于5元（比如6元或7元），这个实验者也没有出售同一个物品。这说明该物品在实验者购买时对于实验者本身的效用值同得到后对于实验者的效用值并不一样，这其中的差异根据学者的研究发现大概是卖价的中间值的二倍，也就是说个体在购买物品时对物品的效用衡量与购买后对物品的效用衡量比例大约为1：2作用。这种实验结果明显与效用最大化理性选择假设的预测结果不符合，体现了“禀赋效应”对个体选择的特殊影响，科尼曼(Kahneman)和特佛斯基(Tversky)据此曾试图用“期望理论”(prospecttheory)来取代预期效用理论，并且成为行为主义法律经济学发展的理论基础之一。

[18]StevenG.Medema&RichardO.Zerbe,TheCoaseTheorem,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics836(EdwardElgarPublishing.2000).

[19]Kerkmeester,supranote13.

[20]DavidW.Harless,MoreLaboratoryEvidenceontheDisparityBetweenWillingnessToPayandCompensationDemanded,11JournalofEconomicBehavior&Organization,359(1989).

[21]如RichardH.Thaler,Anomalies:TheUltimatumGame,2JournalofEconomicPerspectives,195(1988);RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,21(W.W.Norton&Co.1992).

[22]如W.Guth,R.Schmittberger&B.Schwarze,AnExperimentalAnalysisofUltimatumBargaining,3JournalofEconomicBehaviorandOrganization,367(1982).

[23]在这种实验游戏中一般设置了两个实验者A和B，两个相互之间并不认识并且不能相互交流。实验经济学家提供20美元，并告知两人实验的规则是：首先有一方对这笔钱进行任意分割成两份并选择其中一份，将另一份留给对方，由另一方选择是否接受这份，如果对方接受，则两人可以分别得到这笔钱，但是如果另一方不接受自己给的那一份，那么两个人都不能得到这笔钱。根据理性选择假设的预测，实验者A总会尽量的将钱分为多少不等的两份并选择其中多的一份，而实验者B则总会选择接受A的分配，因为这样的结果总比拒绝所导致的一无所获有利（也就是当存在合作剩余时理性人总会选择合作），符合实验者的效用最大化计算。但是实验结果却并不是这样，同类实验在不同的国家及不同的时间进行都得到了大致相同的结果：实验者A在分割钱时大多数都选择了五五分割，最自利的也选择了七三分割，而并不是象理性选择理论所预测的那样大部分人会选择诸如九一分割这种“一边到”（lopsided）的分割方式。当然对于这种现象我们也可以通过理性选择理论来解释，也就是说可以解释为实验者A这样做实际上也是为了实现预期效用的最大化，因为根据游戏规则实验者B如果不接受的话那么他本人也会一无所获。不过进一步细想下去，我们也可以发现当实验者A之所以没有选择一边倒的分割比例，是因为他也知道如果这样分割则实验者B将不会接受，也就是说实验者A本身也明白一边到的分割违反了某种他应该遵守的、超出自我效用最大化规则之外的规则。更一步说，在选择分割的比例时，实验者A肯定也考虑过实验者B有可能的接受的份额，而这种份额确定的依据也是来源于自我效用最大化计算之外的某种至少他本人认为实验者B很有可能接受的规则。当然更明显的异于理性选择假设的现象在于实验者B也不象理性选择理论所预测的那样被动选择接受分割的份额，大约25%的分割建议被实验者B拒绝，其中及少数诸如九一分割这类建议毫无例外的被拒绝（DanielKahneman,JackL.Knetsch,&RichardThaler,FairnessasaConstraintonProfitSeeking:EntitlementsintheMarket,76AmericanEconomicReview,728(1986).此外还有一个更有趣的实验称为“专制游戏”(dictatorgame)，在这个实验中，其他条件与“威胁游戏”相同，唯一不同的是当实验者A对资金进行分割后实验者B选择接受与否并不影响实验者A，也就是说无论实验者B是否接受实验者A分割给他的份额，实验者A总能拿到钱。在这个实验中，如果实验者A是一个纯粹的理性最大化自我效用者，可以预测到他就会选择将资金进行一边倒式的分割，并取得多数份额。可是实验的结果却与此相反，大多数实验者都没有选择进行一边倒的分割方式，而总会给实验者B留下相当数量的份额（ColinCamerer,RichardH.Thaler,Anomalies:Ultimatums,Dictators,andManners,9JournalofPerspectives,209(1995).）

[24]实验的过程是这样的：实验经济学家给实验者们每人发于同样数目钱，并告知他们可以自主决定是否向一个名为“公共交换”(groupexchange)虚拟基金投资，无论投资与否以及无论投资多少都没有限制。在这个过程中，实验者们都不知道他人做出的决定是怎样，仅知道的就是所有人都会遵守同样的规则。之后实验经济学家告诉实验者们“公共交换”中的资金会乘以一个大于1并小于实验人数的数字，然后平均分给所有的实验者，无论他是否向“公共交换”投资。因此实验中“公共交换”可以被看作是现实中的公共产品，实验中的实验者则被看作是现实中公共产品的潜在投资者和消费者。根据理性选择假设的预测，如果实验者是最大化自我效用的，那么就没有或者很少有实验者会向“公共交换”投资，因为在这种规则下即使不投资也可能会得到回报甚至比投资者得到的更多。实验的结果虽然并没有完全推翻理性选择假设的预测，但是实验中一般总有40%——50%的实验者会进行投资，而同一过程如果反复多次，实验结果虽然会与理性选择理论所预测的类似，即进行投资的实验者会减少，但其始终没有减少到一个很低的比例，唯一的例外是实验经济学家在请维斯康辛州大学经济专业的学生做实验者时，进行投资的人员比例下降到20%（GeraldMarwell&RuthAmes,EconomicsFreeRide,DoesAnyoneElse?,15JournalofPublicEconomics,295(1981)）。同样，另一个实验得出了更为有趣的结论，在这个实验中实验经济学家在实验前告知实验者同样的投资和分配过程重复10次，在此过程中观察到进行投资的实验者人数逐步下降。等到10次实验进行完毕之后，实验经济学家宣布重新再开始一轮重复10次的实验，有趣的现象就在这轮实验开始时发生了：当这轮实验开始时，虽然实验者已经参加过第一轮的实验并吸取了经验，进行投资的实验者人数比例重新上升到40%-60%的水平（JamesAndreoni,WhyFreeRide?StrategiesandLearninginPublicGoodsExperiments,37JournalofPublicEconomics,291(1988).）。可见实验的结论表明人们并不一定是从最大化效用的角度出发行为，而很可能总是在假设投资公共产品对自己有利（或者说是应该的）的前提下开始行为，直到在发现这种投资并不有利时才改变。

[25]LouisKaplow&StevenShavell,FairnessversusWelfare,134(HarvardUniversityPress,2002).

[26]实验经济学家的一个实验证明了这一点：实验经济学家准备了两份赌注，并告知实验者选择赌注A则有90%的机会获取4美元的奖金，而选择赌注B则有10%的机会获取40美元的奖金。等实验者选择了赌注之后再询问实验者如果两份赌注是两张具有相应获奖几率的彩票，那么他们愿意分别以什么样的价格购买这两张彩票。实验的结果是大部分人（大约是71%的实验者）都选择了赌注A，但当他们给两个赌注分别定价时，大部分人（大约是67%的实验者）对赌注B的定价却高于对赌注A的定价,(RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,84(W.W.Norton&Co.1992).)这是十分令人惊奇的，因为两个赌注的预期效用分别是A=90%×4=3.6,B=10%×40=4，可见从数学意义上赌注A的预期效用要略高于赌注B的预期效用。但是，当实验者选择赌注时大部分人选择了赌注A，也就是说他们认为赌注A的预期效用比赌注B的预期效用高（这也说明实验者在选择时并非理性的计算后行动），可当实验者给赌注定价时却大部分定价都是赌注B高于赌注A，也就是说他们这时认为赌注B的预期效用高于赌注A的预期效用。如果人们的行为如理性选择理论所主张的那样是按照预期效用最大化进行的，那么实验者在选择赌注时做出的选择和实验者对两个赌注进行定价的应该保持一致，可实验结果却显示了两者之间恰恰相反，这也就是所谓的偏好悖论现象。

[27]RobertC.Ellickson,LawandEconomicsDiscoversSocialNorms,27JournalofLegalStudies,537(1998).该理论发展的奠基者是琼·埃尔斯特(JonElster)、罗伯特·埃里克森（RobertEllickson）、埃里克·波斯纳(EricPosner)、凯瑟·森斯坦(CassSunstein)、罗伯特·考特(RobertCooter)等人

[28]其中最为卓著的研究由罗伯特·埃里克森做出，参见[美]R.C.埃利克森著，苏力译：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，中国政法大学出版社2003年版。

[29]CassR.Sunstein,SocialNormsandSocialRoles,96ColumbiaLawReview,903(1996).

[30][美]埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

[31]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).

[32]RichardH.McAdams,TheOrigin,Development,andRegulationofNorms,96MichigenLawReview,338(1997).

[33]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).

[34]RobertC.Ellickson,LawandEconomicsDiscoversSocialNorms,27JournalofLegalStudies,537(1998).

[35]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).