宪政层面经济法

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作为一种交叉学科，制度经济学的研究“涵盖了经济学与制度之间的双向关系，它既关心制度对经济的影响，也关心制度在经济经验影响下的发展”。而经济法学无疑亦在关注市场经济与相关法律制度之间的互动关系。因此，在阅读姚洋、韦森和汪丁丁三位经济学家用谈话的体例所完成的这本《制度经济学三人谈》时，我一直自觉不自觉地将他们谈到的制度经济学基本原理和理论演绎到经济法的问题之上。

目前，国内经济法学界相对成熟的经济法理论学说当属李昌麒老师的“需要国家干预论”。客观地讲，这一理论能够较好的解释转型初期的中国经济法现象。然而，随着社会转型的继续，原有理论的解释功能下降，对经济法实践的指导作用日渐减弱。汪丁丁先生深刻的指出：“当前中国正在三个纬度上发生急剧的转型。这三个纬度是：经济转型——从传统农业经济向现代工业经济转型；政治转型——从中央计划体制向市场导向的某种体制转型；文化转型——从东亚儒家文化向全球资本主义时代的可能的中国文化转型。……这三种转型决定了当代中国社会经济的独特性。”法律，作为一种调整社会关系的正式制度，应当对社会的这种急剧转型予以呼应。因为正如波普尔所比喻的：一个制度就好像一座城堡，这座城堡可以设计的非常完美，但是却没有合适的士兵可以来守卫它，那么这座城堡形同虚设——制度必须与人相匹配，制度绝不能脱离由人组成的社会。

在《个人主义与经济秩序》的第一篇文章里，哈耶克提出了“市场过程”这一市场的本质特征，这也代表着奥地利学派的基本观点：为了界定“市场”这个概念，必须允许市场过程。同样，要想研究制度，必须允许制度变迁，亦即制度必须演化，才叫制度。经济法制度自然也不例外。那么经济法学研究之于经济法制度的演化有何意义呢？

姚洋先生提供了一个概念：“volition”，三位经济学家倾向于把它译成“有意识的演化”。姚洋指出：“有意识的演化就是前瞻性的思考，用布罗姆利的话来说就是制度是未来而不是今天决定的。制度演变的参与者首先拥有的是对合理世界的构想，然后才决定制度演变的方向。”如此看来，经济法学研究的一个重要功能就是为制度演变的参与者建议一种“对合理世界的构想”。

如果上述观点成立，那么当前以“需要国家干预论”为代表的经济法理论就会暴露出一些不足。最为核心的是这些理论将制度演变的参与者（确切的讲是制度演变的主导者）狭窄的限定为国家（政府）而忽视了占市场主体绝大多数的个人（私人）。其实，现有经济法理论的这一问题是有其理论根源的。比如，在诺斯早期的著作中，总是存在一个定义完好的制度供给者，比如国王，和一个制度的需求者，比如臣民，供给等于需求的时候就产生均衡制度。如此就可以用经济学的成本—收益方法来分析制度了。这样的分析框架忽略了制度设计的参与者（制度演化的参与者）是很多的这一事实。在一个宪政国家里，几乎无法区分谁是制度的供给者，谁是制度的需求者。所有人既是供给者，又是需求者，他们通过博弈和集体选择决定制度的走向。同时，现有经济法理论所存在的这一问题也具有其现实基础，毕竟中国社会四分之一世纪的制度演变确实是由政府主导的。因此，我们可以说，“需要国家干预论”为已经发生的制度变迁提供了合理性解释，但是却没有为有意识的制度演化提供一个合理的世界构想。

韦森先生对中国经济发展的把握是令人深思的。他说：“在市场秩序与法律规则的关系问题上，我们应该更加超前一点看问题。……在经济高速增长期，一切矛盾都被掩饰了起来，也被缓和了。如果经济增长速度下滑了，社会矛盾就会突出出来了，这时候社会也就要出问题了。……所以说我们要超前地往前看问题。这几年，我一直主张，一些支撑市场运行的基本制度问题，包括宪政问题，也应该进入我们制度经济学家的研究视野。……我担心，如果没有支撑市场法律规则体系的宪政秩序形成，再晚10年、8年，我们这个社会可能要出问题。前些日子围绕国企改革合法性所发生的这场大讨论，部分就反映出了这一点。”

作为制度经济学家，汪丁丁与韦森两位先生不约而同地疾呼：“我们需要前瞻性的反思”。作为一个经济法的学生，笔者认为我们的经济法理论同样“需要前瞻性的反思”。著名经济学家斯蒂格利茨曾经透彻地阐述了“政府为什么干预经济”，其理论为国内经济法学界广泛引用，而事实上经济法作为法学的一个分支不可仅仅关注“政府为什么干预经济”，还必须思考“政府凭什么干预经济”。毕竟，法学乃公平正义之学问。正义与秩序同是法所追求的终极价值。换言之，经济法不仅需要考虑国家干预经济之合理性，还要考虑其合法性。这不仅是一个法学上的问题，而且是一个政治学上的问题。迈克尔·罗斯金等人在所著之《政治科学》一书中指出：这种“合法性的基础是同意，正如《独立宣言》所说的‘对统治的同意’。”早期启蒙思想家用“社会契约”来描述这种同意形成的过程，在当今这样一个马克思·韦伯所定义的理性社会，宪政秩序无疑成为了这种同意的标志。

诚如吴越教授所言：“正是经济法学研究对宪法和宪政体系研究的忽视，导致目前的经济法学仍然停留在‘市场失灵’与‘国家干预’的必要性这一经济学假设之上（暂且不论这种假设是否真的就是经济学的），而忽视了宪法对个体经济自由的确认，忽视了个体的经济权利在经济法学研究中的应有价值，并将整个经济法学简化为‘国家干预法学’，其价值取向也基本上是向国家干预靠拢并且为国家干预服务的‘社会本位’论，而非基于个人本位与权利本位的‘社会本位’论。”

当然，我们也看到持“需要国家干预论”的学者中曾有人站在宪政的角度对这一理论进行完善。比如周林军先生在其《国家对经济的法律干预：一项基本的宪法权利——美国若干著名宪法案例透视和理论反思》一文中就曾指出：“任何一个国家通过法律对个人和企业的经济活动进行干预的程度，在很大程度上要取决于该国宪法表述中的明示或默示的原则和精神。”他还强调：“重塑的国家干预论并非要在国家干预主义与市场自由主义之间寻找终南捷径。它实际上是要将市场竞争原则引入政府干预过程或者将政府干预行为置于市场条件下，在良好的宪法体系下同时兼容国家外部干预和市场自我调节两种手段并且追求两者在干预过程中的合意行为和共时存在，进而完成对干预手段和功能的“结构重组”。应飞虎先生也在其《“需要国家干预说”：一种经济法的认知模式》一文中模拟了市场经济主体主动让渡自己的私权利，签订“社会契约”，赋予国家干预权的社会选择过程。然尔，在笔者看来上述立论的逻辑前提是当前中国社会已经形成了宪政秩序。因此，仍然是在为现有经济法现象提供合理性解释，并非一种前瞻性反思。

“前瞻性反思，并不是忽略过去，更不是忽略现在。不能忘记我们背后的传统，要在中国的文化和历史中把握我们的整个基本制度的走向。”（韦森语）“我们现实的政治传统里，根本没有‘宪政’……但我们的现实政治传统里有‘社会博弈’。……”汪丁丁先生说：“社会博弈是同时发生在两个层面上的博弈，其一是立宪层面，即关于宪法规则的博弈。……其二，在立宪层面之下，是资源配置的层面。”

转型期的中国，这两种博弈正在发生，我们应该在宪政的层面进行经济法思考。