经济学综述

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2005年12月24日，由中南财经政法大学承办的“湖北省法学会法经济学研究会成立大会暨首届学术研讨会”在中南财经政法大学隆重召开。湖北省政法委、法学会的领导，中南财经政法大学、武汉大学、华中科技大学、吉首大学、南昌科技大学等十余所高校的法学家和经济学家，湖北省保监局、工商局、发改委，武汉市中级人民法院，华中电力监管局，中国银行湖北省分行等实务部门的代表，共160余人参加了此次法经济学研究的盛会。大会分为两阶段，成立阶段通过了湖北省法经济学研究会章程，选举了研究会理事及研究会常设机构负责人，学术交流阶段采用了大会发言、代表互动、专家点评的形式进行了自由、热烈的学术研讨。代表们主要围绕以下三个议题进行了研讨：1、法经济学的基础理论；2、经济法的法经济学分析；3、其他部门法的法经济学分析。从大会收到的100余篇论文及会议的讨论情况来看，研讨的深度和系统性方面有重大进展。现将年会研讨的主要观点综述如下：

一、法经济学的基础理论研究

关于法经济学研究会成立的重要性。与会代表一致认为，法经济学在我国是一个新兴的法学流派，目前在法学会系统尚无专门研究法经济学的研究会，湖北省法经济学研究会的成立，对丰富我省法学学科研究的内容，抢占我省在全国法经济学研究的制高点，活跃法经济学研究，指导经济法制实践，具有重要意义。

湖北省法经济学研究会会长刘大洪对法经济学的历史、现状进行了科学地描述，他认为，与国外法经济学的研究相比，中国法经济学的研究还处在混沌初开的阶段。由于缺乏理论积累，其研究显得肤浅和凌乱，有待于进一步扩展和深化。并指出，理性选择理论、产权理论、交易费用理论、契约理论、制度变迁理论、比较制度分析理论、公共选择理论、政府管制理论、福利经济学理论以及博弈论等是法经济学的理论基础，实证分析、规范分析、均衡分析、博弈分析、成本—收益分析、供求分析、个人主义与集体主义分析等是法经济学的分析方法，其中最为基础的是实证分析和规范分析。而且，这些理论和方法在学界的质疑和批评声中不断的自我完善。还指出，今后中国法经济学的研究应着力于法经济学的本土化、成本—收益的量化以及法经济学的体系化等问题。

法经济学到底是一个方法流派呢，还是一个独立的法学学科呢？廖建求指出，随着法经济学在我国的兴起和发展，其学科地位越来越凸现。但是，关于法经济学学科定位的研究却是相对较少，有必要进一步研究。研究对象和范围、方法论、研究群体及相关学科间的界限是对一门学科进行定位时所应考虑的因素，其中，研究对象和范围、方法论体系是至关重要的，而研究群体、相邻学科之间的关系是学科定位的辅助性因素。并且认为，从法经济学兴起、兴旺的过程来看，它经历了一个起源于经济学、成长于经济学和法学交叉之间、学科坐落于法学的历程，最后与传统三***学流派齐肩并进；从学科现状来考察，法经济学具有自己独特的研究对象和明确的研究范围，并形成了自足且成系统规模的方法体系和深厚的理论基石——“一个基本假设”、“一个理论基础”和“四大定理”（尽管这些理论受到过不少经济学家和法学家的质疑和盘诘），也具有了一个固定的研究群体（绝大部分为法学家）和媒体话语权阵地；从相邻学科间的关联来讲，法经济学与制度经济学尽管具有千丝万缕的联系，但仍在起点、归宿点、连接点及分析进路等方面存在诸多的极大差异。因此，法经济学是一个法学的学科门类。殷继国对法经济学与新制度经济学的关系进行了专门梳理。并认为，法经济学的诞生和发展虽然得益于新制度经济学，但是，法经济学一经诞生就注定了其要脱胎于新制度经济学，而不是新制度经济学的分支学科。法经济学与新制度经济学属于不同的学科范畴，法经济学本质上属于法学范畴，新制度经济学属于经济学范畴。法经济学不仅仅是一项分析工具，而且还是一门运用经济学的理论和方法来研究法律的新兴学科。

与会代表还对一些法理问题进行了研讨。韩祥波在区分法律规避现象中的实际主体与形式主体的基础上，从经济学理性人的假定出发，通过成本收益的描述性分析，指出行为人选择规避国家正式法律，从双方的角度来说都是理性选择、追求效用最大化的行为。当前这种合作的普遍存在，对于双方来说是一种均衡的状态。只要合作带来的危害后果没有超出人们可以忍受的范围，这种均衡的状态就不会被打破。并且，指出一种正式法律制度如果要获得成功，就必须在一定的制度结构中能够较好满足人们追求利益的需求，否则，就要被人们行为的潜规则所取代。陈志威、曹亚认为，法律也是一种资源，法律制度也可以看成是一个资源大市场，那么法律市场也应当遵守价值规律，讲求效率。法律制度是一种配置法律资源的规则体系，法律制度设计直接影响法律资源配置，法律资源配置又直接决定法律市场效率。法律市场效率可以细分为立法效率、司法效率、执法效率等诸多方面，通过对这些具体方面的分析，有助于我们从宏观上更好地把握法律市场效率。何跃军认为，从文化论解释人治并不足以令人完全信服，它缺少某种更为实证的根基，而采用经济学的方法加以解释，可以得出更加有说服力的结论。并且，采用制度经济学的制度变迁理论与成本收益理论从宏观与微观两方面分析我国的人治现象，可以得出一个结论，即人治和法治这两种模式各有优缺点，二者可以互补，共同促进。俞焦认为，立法成本包括立法程序成本、立法边际成本和立法机会成本。我国理论界存在对法律效率的忽视问题，立法实践存在高成本、低效益的问题。因此应该从建立立法成本预测制度、促使立法主体实现观念上的转变、优化立法资源的配置、立法与社会需求相适应、立法与执法的协调、立法与守法的同步、立法与司法的匹配这几个方面来降低立法成本。

二、经济法的法经济学分析

经济法的法经济学分析是本次年会提交论文最多的，与会代表对经济法的基础理论、宏观调控法、市场规制法、市场主体法以及经济法相关热点问题进行了研讨。

（一）经济法基础理论的法经济学分析

涂晓菊以利益作为理论基点来分析经济法的价值，认为经济安全价值是法经济学宗旨的应有之意，经济自由价值是使交易成本最小化的经济法价值，实质公平价值是经济社会良性运行的根本所在，社会整体经济利益是使社会有限的资源得以最佳配置的价值，可持续发展价值是法经济学理念的最高追求。张小伟在对经济法与民商法、行政法实现资源优化配置的效率进行比较后认为，经济法实现资源优化配置更有效率，将资源优化配置原则确立为经济法的基本原则具有了合理性。张劲松在运用古典经济学理论、凯恩斯主义、两只手理论、信息不对称理论以及过度干预与行政腐败等方面对经济法干预理念进行了法经济学分析，得出了经济法应确立适度干预理念的结论。陶绪翔认为，经济法奖励制度可以将市场主体的逐利行为与国家的经济发展方向相结合以实现社会和谐发展，促使市场主体与政府合作实现双方利益最大化，有助于降低国家经济政策的实施成本从而实现社会整体利益，并建议我国经济法应建立以奖励制度为主、奖励政策为辅的奖励机制，主张设计科学合理的奖励制度并规范政府行政行为。

（二）宏观调控法的法经济学分析

关于转移支付立法，叶汉生、杨宜认为，转移支付立法需要创造一系列的前提条件，包括建立完整统一的政府预算、合理划分事权财权、科学确定各地区的收支基数及差额以及完善分税制等。高尚从法经济学的角度将政府采购法的功能定位为优化预算管理功能、宏观调控功能、政务廉政功能及社会公益功能。

田开友指出，税法的功能在内涵和意义上区别于税法的作用，并进一步认为税法至少具有四大功能，即税法能够降低交易成本、提供一种激励机制、使外部性问题内部化以及减少不确定性。薛刚认为课税权是政府赖以存在和行使其权力的基础，课税权在不同的社会阶段其来源和表现不同，并提出应从正确界定国家课税权与私有财产权利的界限以及合理划分课税权两个方面来完善我国的课税权。肖亮远认为，目前对税收筹划的研究主要集中在经济学领域，而且多流于技术层面的实证分析，缺乏法律的定性成为制约税收筹划规范化发展的瓶颈。王媛媛、姚林认为，税收征管作为一种稀缺性资源，要发挥它在调节社会经济运行中的作用，这就要求我们对其进行合理设置，如建立有效的信息对流制度、优化税收征管模式、提高税收征管技术以及建立有效的处罚机制等，以期达到优化资源配置的目的。陈瑶、黄贾斌采用经济学中“博弈”、“经济人”及“寻租”等相关理论对住房转让营业税新政实施的漏洞——“合同更名”现象进行了考察，并提出加强对房产局的监管、加大对房屋转让各方规避营业税行为的惩罚力度、建立适当的奖励制度等方式来填补漏洞。

刘蕾从监管必要性和监管失灵两方面对银行监管制度进行了法经济学分析，认为现在的问题不是要不要银行监管，而是如何实施更有效的监管，并提出了完善我国银行监管三个方面的对策：一是健全法律法规，二是银行监管的实施必须进行成本收益分析，三是把银行自身监管纳入整体监管体系。

（三）市场规制法的法经济学分析

蒙柳运用法经济学的分析进路，对市场规制的产生、运行及其市场规制法的产生等问题进行了分析，分别得出了市场规制产生并根植于市场经济的内在本质与固有矛盾之中、市场规制的运行以救济市场失灵为临界及充分尊重市场机制的运行为前提以及市场规制法产生的必要性。

反垄断法的法经济学分析。岳振宇对垄断的成因与反垄断的新进路进行了研究，认为垄断与竞争之间存在一种相互制约的辩证关系：竞争产生垄断，而垄断又引发新的竞争；唯一能导致垄断的是进入壁垒，并认为进入壁垒主要有绝对的成本优势、关键资源的独占所有权、高昂的沉淀成本、政府的排他性管制四个方面；从进入壁垒的角度规制垄断符合现代竞争理论和尊重了市场的反垄断功能，是一种从源头上解决垄断的方法。刘珂从垄断的定义出发，认为反垄断法的规制对象主要是垄断的不经济行为或状态，并认为反垄断法应采用结构主义和行为主义相结合的原则。王珺、张炜则认为我国的反垄断立法应舍结构主义而取行为主义，这一取向有利于发展规模经济、提高经济效益，有利于技术进步和增强企业竞争力。徐丹丹对滥用市场支配地位进行了法经济学分析，认为尽管在大多数国家企业拥有市场支配地位本身并不违法，但由于具有市场支配地位的企业缺乏竞争压力，为了追逐更高的利润或为了维持这种支配地位，这些企业很有可能滥用这种本来合法的地位，来破坏市场竞争机制，这种行为是反垄断法所禁止的。刘晶分析了法经济学两个核心概念“交易成本”和“效率”在反垄断法中的运用，并对中国当前存在的特殊垄断——行政垄断进行了法经济学分析，指出行政垄断的法经济学分析主要采用成本收益的效率分析，有效规制行政垄断的方法是降低行政权力交易的收益，提高交易成本。王法认为，新经济的信息资源特点、技术不相容性和信息产品的标准化要求促成了竞争性垄断的形成，这一特殊市场结构的出现，打破了现有经济学在传统经济条件下对市场结构理论的认识，促使低价倾销行为在新经济时代下的判断标准发生了变化。刁小娟从经营模式的法律形态和竞争法的角度对特许经营进行了法经济学分析，认为特许经营是一种低成本的扩张模式，特许经营不是企业形态却可享有类似企业的监督管理权，法律对特许人的条件要求低于企业，还认为，特许经营是各国反垄断法所豁免的，因而将在零售业、餐饮、服务业领域得以蓬勃发展。

消费者权益保护法的法经济学分析。袁子雅认为假冒伪劣产品屡禁不止的法经济学原因在于造假者违法成本与违法收益不对称、市场信息不透明、消费者高额的维权成本和地方保护主义盛行，并建议加***定惩罚力度、建立信息披漏制度、完善救济途经和通过法制建设消除地方保护主义来遏制假冒伪劣产品的盛行。陈艳红通过个案对悬赏捉劣广告进行了实证研究，认为悬赏捉劣是商家为促销和招揽顾客与社会公众签订的一种合约，它能够促进经营者与消费者之间的合作，产生合作剩余、提高社会整体效益，因而需要国家从法律上加以确认。陈冰认为，惩罚性赔偿制度具有惩罚和遏制双重功能，在消费者权益保护法中引入惩罚性赔偿制度能够提高违法者的违法成本，体现法律责任的遏制功能和惩罚功能。卜格日图则认为，惩罚性赔偿制度一方面能够使消费者得到实际损失之外的赔偿，从而更加切实的保护消费者的利益；另一方面惩罚性赔偿制度也暴露了诸多缺陷，主要是惩罚基数和惩罚倍数缺乏合理依据，这一制度具有应急性，因而需要加以完善。曾嵘认为，我国存在消费诉讼不经济的问题，原因在于司法资源利用效率低、诉讼制度僵化、缺乏针对性等，并提出建立公益诉讼、代位诉讼等新型诉讼，增设小额诉讼程序等。杨小东对近年来有争议的话题——“小额侵权诉讼”或说“一元钱官司”进行了成本收益分析，认为小额侵权诉讼存在巨大价值，需要在相关法律制度中加以完善。

（四）市场主体法的法经济学分析

有限责任公司和股份有限公司。赖朝晖对新《公司法》关于股份有限公司和有限责任公司适用无差别的一体化规则这一模式进行了反思，认为这种模式是建立在两类公司的内部利益冲突不存在差别这一命题之上的，并运用经济学中的“委托—”理论对对这一假设命题进行了证伪。王亚洁对新《公司法》中的修改内容如股东知情权的扩大、累积投票制度的引进、股东诉讼权的完善、独立董事制度的确立等进行了法经济学的分析。钟庆华对我国新公司法选择“折衷资本制”的优劣与绩效进行了法经济学的评判。陈涛从法经济学的角度重点分析了公司章程公示力与公司表见制度之间的冲突，认为公司表见制度应优先于公司章程适用，同时认为公司章程不应就公司的经营范围作出规定。范婷婷认为，信息不对称和道德风险是“揭开公司面纱”制度的产生原因，“揭开公司面纱”制度的引入至少能在法人制度、有限责任公司及利益相关者利益的救济和保护之间构建一个平衡的系统，从而为公司、社会和人民的共同价值目标提供准则和机制。张仁婷认为，中国试图引入MBO以实现“产权明晰化”的目标，然而在具体运作中却是以高昂的制度成本为代价，因此MBO不应作为一种正确的选择路径在中国加大推广。

一人公司。彭晓娟从法理和经济学两个方面对一人公司的本质和特征进行了剖析。吴乐认为，一人公司能够降低交易成本、组织成本、协调成本、监管成本以及委托成本，并能提高经济效益和社会效益，因而具有巨大的优势，理应在众多市场主体中占有一席之地。鲍璇璇则对一人公司在运作过程中的制度风险问题进行了分析，指出“经济人”和机会主义假设使一人公司存在被滥用的可能，而且市场交易主体的博弈均衡及信息不对称使债权人利益存在被侵害的可能，因此需要采用“公司法人人格否认”理论和严罚重惩措施、建立信息公示制度和信用市场、加强对一人公司的监管来避免这些制度风险。

公司社会责任。朱作平运用博弈论和成本收益方法对公司社会责任的制度设计进行了法经济学分析，提出应建立奖励性措施和强制性措施来实现公司的社会责任。吴慧芳对公司捐赠行为进行成本收益分析，揭示了公司捐赠行为与股东利益最大化是对立统一的关系，认为捐赠行为是公司承担社会责任的一种方式。

此外，黄维认为，个人破产制度对当事人事后效益及社会效益具有积极作用，现实中大量的债务人无力偿还债务以及由此导致的社会不稳定是个人破产制度的需求原因，因而我国应建立个人破产制度。

(五)经济法相关热点问题的法经济学分析

三农问题。武顺华从企业、政府、农民三个角度对拖欠农民工工资现象进行了法经济学思考，并提出三点应对措施。任斐主要运用法律供求均衡理论和成本—收益理论两种分析方法对农机消费者权益保护的问题进行剖析并提出了相应对策。余桢运用经济学方法就农产品质量安全管理中的农产品市场准入以及市场监管等法律问题进行了分析。高翔借鉴制度经济学家的“交易成本”这一概念来分析农产品的特点及其交易过程中影响其交易成本的因素，进而提出了降低农产品交易成本的制度设计。

煤矿安全生产问题。沈刚认为，煤炭安全生产管理困境的原因在于违法成本过低、安全生产管理体制积弊以及管理关系不和谐，建议提高违法者的违法成本、引入适当的市场机制追究安全事故责任、平抑煤炭市场的供求失衡、促进煤炭安全管理各方主体之间的合作等方式来摆脱目前存在的困境。余泽浩认为，矿产安全监管的原因在于矿产生产风险（危机）的发生，提出以法律手段内化采矿权的负外部性成本是解决矿难问题的根本途径。宋琦针对大兴矿难的各种现象，利用汉德公式对预期事故成本进行分析，并运用后果模式对违法成本进行了探讨。

食品安全问题。张峰、黄岳文、李长健对政府主体监管、社会中间层主体监管、市场主体监管三种食品安全监管模式进行了成本收益分析，认为我国食品安全监管将理性回归到社会监管模式，以实现社会监管成本最小化、社会收益最大化。

此外，侯玲玲认为，工资形成机制的市场化是必然趋势，市场形成机制主要有劳动者个人与雇主的直接议价和劳动者通过集体力量与雇主议价两种，而后者是市场经济国家的通行做法，中国特色的工资集体协商制度成为必然。王永强认为，票据本身是节约交易成本的制度创新，而票据的有因性增加了票据的流通成本、业务成本和监管成本，激励造假和规避法律行为，因而需要确立票据的无因性原则。

三、其他部门法的法经济学分析

关于知识产权方面的相关问题。李长健、王璟认为，要明确知识产权制度的本质属性，就必须充分运用法经济学手段，以市场化和效益化为视角对其进行成本收益分析。他全面分析了知识产权制度的合理性和衡平性，总结了WTO/TRIPs立法框架下知识产权制度保护的现状，并对我国应当采取的理性回应提出了技术标准制定，***技术保护以及标识应用等方面的建议。谢琴认为，有关民间文化保护的相关法律法规的稀缺导致了利益失衡和资源浪费。她针对当前法学界在民间文化法律保护方面面临的三大认识瓶颈：产权性质的认定、权利主体的认定、保护时间的认定，从法经济学的视角提出了民间文化法律保护需要确立两大原则：利益均衡原则和社会成本最小化原则。周琳静在对***权过度保护所引致的经济和社会等各方面的冲突进行描述的基础上，运用成本—收益和博弈理论对***权的过度保护进行了分析，认为***权过度保护导致高昂的社会成本，造成社会福利损失，据此认为***权保护要以资源的有效配置和利用——效益极大化为目的。她还建议从《反垄断法》和《***法》两个方面对我国的***权过度保护制度进行合理修正，建立以***权适度保护为目标的***权保护制度。李强指出，知识产权权利限制作为知识产权法中一项重要的原则和制度，有其存在的合理的经济学基础，并运用经济分析的方法考察了知识产权制度所蕴涵的合理的经济理性，分析了其内在的平衡机制和外部的限制机制对于保证信息资源配置流畅、有效进行的重要作用。向前认为，商业秘密立法本质的法经济学表述是，对支撑商业秘密新出现的利润空间的形成条件作一个法律化的确认和保护，这种确认和保护的原则就是实现社会效益最大化，手段是保证行为外部性的内部化。江晓华、李长健认为，在法经济学视野中，政府在发展公共科技这样的公共产品时，其作为的基本原则是交易成本最小化、效益最大化，政府作为的基本路径就是制度层面的和谐与法律资源的供给。

熊晓青就经济学对环境法的入侵提出质疑，认为由于经济学自身的“伦理贫困化”问题，“理性经济人”假设存在缺陷，实际操作的诸多问题以及其运用后造成的后果与环境法目的的偏差甚至是背离，这种入侵遭遇了理论以及实践上的困难和障碍。故在环境法中必须有所限制地适当运用经济学的观念和方法，而不能倡导“经济学帝国主义”。张璇从法经济学的效率视角以及财产法的经济分析的基本理论出发，对中国排污权交易法律制度的供给进行成本收益分析，论证将排污权交易具体化为一项可操作的法律制度，使治理污染从政府的强制行为转变为企业自主的市场行为，有利于资源配置效率最优。中国应借鉴美国在此领域的成熟经验，并结合当前的具体情况进行排污权交易法律制度的构建。

胡中华认为，特定物债权的保护，在学说与实务上主要存在二种作法，允许债权人行使债权撤销权或者接受金钱损害赔偿，运用法律的经济分析方法与理论，可以采取第三种作法，即区分具体的情形许可特定物债权人享有撤销权或者接受金钱损害赔偿。郑宁、邹永丽就法人财产权、国家所有权、国家所有权行使以及国家所有权监督机制作了经济分析，提出物权法中不仅应当规定国家所有权制度，而且应该结合相关的公法规范完善国家所有权的界定、行使、保护和监督规范。王悦利用博弈论的方法对农地产权重构中的各利益主体间的行为进行了分析，并提出改革现行农地产权制度应注意的几对平衡关系。黄岳文、张锋指出，科斯定理、理性选择理论及供求理论是农民合作经济组织产权制度的经济学基础，并就农民合作经济组织产权制度中出现的法律问题进行了分析。

在刑法的法经济学分析中，汪瑞君将职务犯罪作为一种特殊的商品，通过对职务犯罪主体个人行为选择的成本收益分析，从全新的角度剖析职务犯罪的深层次原因，并提出了经济学控制策略。刘嘉、余行飞指出，犯罪收益与成本之间的巨大差值是暴力取证犯罪的经济学动因，并提出，对我国的司法评价体系作一定的改革以减少暴力取证犯罪的收益及增加受罚率是其对策。

闫黎从“成本—效益”的角度，对制定处罚规范，引导行政相对人的行为，规范行政机关的处罚活动，诱导公众参与行政活动等方面进行了分析，并对这些方面如何做到以较小成本获得较大收益提出了具体建议。

石杨、甘红认为，诉讼存在投入与产出的关系即诉讼成本与诉讼收益问题。提高诉讼效率是我国司法改革的重要任务。在探讨影响诉讼效益的几个因素后提出了实现诉讼效益的两种方式：公正的司法和采取当事人主义的诉讼模式。李伟认为，公益诉讼作为一种对现实社会发展的实质回应，日益受到人们的关注，并提出对公益诉讼的机理考量，公益损害问题体现市场与政府的双重失灵，而公益诉讼制度的原理凸现在交易成本最小化原则、社会效益最大化原则、维护公益及体现社会正义原则。王剑就公益诉讼制度进行了博弈分析，认为，该诉讼体制能实现法益的动态平衡，权力与权利的平衡、个人利益与社会公共利益的平衡、代内利益与代际利益的平衡，使经济与社会能更好的协调、有序、稳健地发展。