经济法学思想述评
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内容摘要：宪法是经济分析法学的分析对象之一。新制度学派的宪法思想主要研究宪法规则的产生和变迁，芝加哥学派主要研究宪法规则的结果，公共选择学派主要研究的是规则的形成。经济分析法学的宪法研究有着共同的理论前提和方法论基础。经济分析法学不仅对宪法的研究对象和研究方法提出了挑战，而且改变了许多立法者和政府的行为方式。但经济分析法学有其无法克服的局限性，不能代替传统法学成为法治发展的理论基础。
关键词：经济分析法学宪法芝加哥学派新制度学派公共选择学派
经济分析法学是20世纪50~60年展起来的一门经济学与法学交叉的边缘学科，是“应用经济学理论和方法考察法和法律制度的形成、结构、程序和影响”。宪法的经济分析虽然不是法经济学的最重要课题，但必将成为其思想成熟与否的标志之一，从“公共选择”发展而来的“宪法经济学”或“宪法的政治经济学”既是一个例证。
一、经济分析法学宪法研究的问题域
与其说经济分析法学是一个派别，不如说它是一场“法律经济学运动”，是运用经济分析方法研究法律问题的一种方法论。它没有形成一个统一的体系，而是运用经济分析方法的不同学术传统的综合。如果我们考察其在美国现代法理学中的谱系，它大致上与左翼批判法学相对的右翼。其学术思想和渊源可以追溯到边沁和穆勒的功利主义，而直接延续了20世纪早期的现实主义和庞德的“社会工程”理论。“宪法”一词的内涵极为丰富，按照分析方法和研究对象的侧重点的差异，经济分析法学的宪法研究方法和观点有很大差异。芝加哥学派、新制度经济学和公共选择学派的宪法思想的侧重点就有所不同。
芝加哥学派的宪法研究关注的主要问题包括：权力分立、一院制与两院制、直接民主与代议机构、个人权利与经济增长等。以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本-收益分析等实证的经济分析方法。以“经济分析”研究“非经济问题”而著称于世的芝加哥学派的杰出代表加里?贝克尔（G.S.Becker）提出了一个理想的民主政治的假设，即：“假设所有选举人都有同样的偏好，如果执政党不采用偏好的政策，另一个政党可以提出迎合选民偏好的的主张而获得更多的支持，例如，完全满足选民偏好的纲领是唯一的均衡纲领，理想的民主政治将完全反映人民的‘意愿’。”理查德?A?波斯纳对传统的宪法理论进行了无情的批判，他指出，规范的、抽象的宪法理论和道德理论一样对法令争议的解决没有意义，因为它们无法提供经验性知识。但是，波斯纳并没有建立起一套系统的宪法理论，仅仅是把经济分析方法延伸倒宪法领域。波斯纳的财富最大化理论对经济分析法学的发展作出突出的贡献，也是其对宪法社会效果分析的基础。
新制度经济学的宪法研究关注宪法规则的产生程序及明显的和隐含的宪法变迁。厄尔斯特（JonElster）强调宪法规则是宪法的制定程序的结果。麦奎尔(RobertA.McGuire)和奥斯费尔特（RobertL.Ohsfeldt）通过对费城制宪会议的代表和13州批准宪法的议会代表的统计，表明其经济地位决定了他们的态度。新制度经济学继承了康芒斯的制度经济学传统，把市场交易看成是权利的相互让渡。权利交易是一个耗费资源的过程，为了降低其交易费用，就需要法律清晰地界定权利。该派将法律制度看成是一个可供选择的过程，即对法律经济现象进行比较制度分析，以交易费用为分析切入点，以财产权为逻辑起点，在多种制度方案中选择能使交易费用最低的制度安排。
新制度经济学以全新的理论框架分析宪法变迁和权利现象，道格拉斯?诺斯把财产权和国家制度结合起来研究，指出：“离开产权人们很难对国家做出有效的分析”，“宪法的目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”，其目标是建立财富与收入的分配方式，为竞争界定一个保护机制，建立执法体制的框架以减少交易费用。他根据产权理论提出“新古典国家论”，国家决定产权结构，进而对产权结构造成的经济增长、衰退和停滞负责。
如果说，新制度学派的宪法思想主要研究宪法规则的产生和变迁，芝加哥学派主要研究宪法规则的结果，那么，公共选择学派主要研究的是规则的形成——即立宪层次中的公平和效率问题，即“宪法经济学”或“宪法政治经济学”。“简单地说，是将经济学应用于政治科学，公共选择的主题就是政治科学的主题，即国家理论、投票规则、投票者行为、党派政治学、官方政治等等。”詹姆斯?M?布坎南（JamsM?Buchannan）和戈登?塔洛克（Gordon?Tullock）是其中最著名的代表人物，布坎南认为法律经济学是更接近于正统经济理论的相关学科，因为效率准则的中心是一致的。传统经济学专注于选择和规则的分析，把规则视为外在给定的。宪法经济学扩展经济学的研究，用理性选择这一经济学的一般方法分析规则的选择。布坎南对“宪法”的最基本意义理解为“制约人们及其人追求自己目标的行为的一套规则”。这样，“宪法”就包括合伙协议等许多规则，成为宪法经济学的研究对象。但是，国家的宪法仍然是宪法经济学的主要研究对象，国家的合法性和代表行为成为宪法经济学在中心话题，也就是公平和有效率的宪法规则产生的社会过程及其内容和特征。
公共选择学派并没有直接给出答案，而只是提供了回答问题的概念框架。“公共选择观点直接导致人们注意和重视规则、宪法、宪法选择和对规则的选择”，是一种“政治宪法的经济理论”。宪法秩序、制度安排和规则性行为准则是“制度”的三个层次。“宪法秩序”就是第一类制度，规定集体选择条件的基本原则，即立宪层次。注重宪法的作用。涉及到国家理论、投票规则、投票者行为、政党、政府行为和官僚行为等方面。公共选择理论的宪法学说有两个基本特点：规则决定论和契约论。通过对西方民主政治中政府行为的分析，得出“政府失灵”的结论，主张宪法改革，以约束政府的行为。对于公共选择的宪法学说，布坎南认为是边缘政治经济学。与古典经济学不同，后者的对象是制度、规则，目的是为增强效率而设计和改革制度。“我们称之为‘政治经济学的科学’。它旨在估价强制的结构，即‘规则’，其最终目的是重新设计和改革，以确保在利用潜在互利关系上增强效率。”该派认为法律7的制定和实施是一个与政治决策密切相关的过程，这与宪法的选择和改革、法律程序、法规效率与公正等问题都有关系。总之，法律经济学注重随政策、法律及其他可变因素的变化对预期行为的刺激作用，或将法律看成是一种影响未来的激励系统，对法律进行事前分析和研究，为法律分析寻求一种经济学的基础，以试图发现法律背后的经济逻辑。
公共选择学派在政治理论上的一个特点是关注宪法问题，从交易政治学的观点出发，政治交易先于市场交易，市场交易要依赖政治交易的结果——所形成的市场交易规则。最根本的规则是宪法，所以公共选择学派注重宪法的作用。他们把宪法看作是能够使人从交易中得益的一套规则。新制度经济学也认为政治规则先于经济规则，“广义地说，政治规则导致经济规则，但这种因果关系是双向的。也就是说，虽然经济利益结构也影响政治结构，但产权和合同是由政治决策界定和实施的。”公共选择学派中K?阿罗（Arrow）的社会选择理论被看作是一种宪政理论，因为他所关心的仍是政治制度的设计。他注重的是集体决策的规则的后果，他提出的不可能性定理表明，有关集体决策的各种基本规则之间存在冲突。公共选择被被当作新宪政理论中的一种，因为它关心政治制度的设计，“新宪政论主要关注的是发展一系列关于制定有助于建立理想政治秩序的制度设计原则。”公共选择学派与新制度经济学的制度观是一致的，诺斯也主张“贸易收益只能通过委托人间或委托人与人间订立合同实现，而合同订立构成了一个政治/经济体系的制度框架。因此，没有某种形式的政治秩序，有组织的贸易就无法出现。”
二、经济分析法学宪法研究的共通点
经济分析法学的主要代表人物并没有对宪法理论做系统的研究，他们之间的观点也不尽相同。与传统宪法理论相比，经济分析法学的宪法研究还是体现出了共同的特征。
（一）共同的理论前提
与其他西方经济学流派一样，经济分析法学的前提仍然是个人行为动机的几个基本假定。理性经济人假定是现代西方经济学的基本理论前提，指导法律经济分析的经济学假定是：人是理性的自己满足度的最大化者，会对激励做出反应，只要是在实际选择的活动中莫不如此。经济人假设在整个经济学思想体系中起着逻辑支撑点和方法论原则的重要作用。从这一个前提出发就可以演绎出全部理论假说，其中最为众所周知的是需求规律的假说，这些研究本质上是统计学的。在建构法律问题的数学模型时，这个假定特别重要，罪犯决定是否从事某一犯罪行为，立法者投票支持或者反对某项法案，法官如何断案等等。即使这个假定是错误的的，作为近似值，数学模型还是成立的。理性并不一定是深思熟虑的结果，金钱和非金钱的满足都经过了最大化的计算。布坎南把方法论上的个人主义(methodologicalindividualism)与理性选择(rationalchoice)作为宪法经济学的两个硬核，把理性选择的能力被扩展到包括通过个人或集体行动选择约束条件的能力，在这些约束条件下，后继的选择得以发生。
人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对宪法进行经济分析当然离不开特定的经济学理论前提或假定，经济学在广义上是关于在一个资源有限的世界如何作理性选择的学科。法律观念和制度的选择，就在广义的经济学范围内，经济分析法学的研究对象即包括所有法律规范的选择，法律的经济分析就是理性选择法律规范。经济学的术语，包括，谋求自我利益极大化的理性主体、交换、市场、效率、价格与消费量的负相关关系、交易费用以及制度等，是理解经济分析法学的关键。作为宪政根据的人性假定，即“宪政主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”。
（二）宪法研究的实证分析方法
法与经济学学派的主张有着“实证”和“规范”的两面。在法学史上，规范分析法和实证分析法经常存在某种程度的对立。规范分析就是对事物和现象进行伦理价值判断，它回答事物“应当怎样”的问题。规范主义总是以既定的价值标准作为出发点，对法律行为的选择作出伦理判断，并力图通过这种价值来矫正法律行为，使之与法律的目标相一致。实证主义则不然，它作为一种科学的态度，反对任何先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围内，从而把学术研究的对象限定在“给定事实”的范围之内，这实际是把价值排除在法学研究之外，把法学的任务局限在分析和剖析实在的法律制度的范围之中。
“实证”理论起源于1960年代早期。最初启示它的可能是有关反垄断立法的当代研究，这些研究所关注的是立法在经济学的意义上是否“有效”（即提高而非减少社会财富）。而后，启示它的是对令人不悦的近乎完全意义上的法官立法的研究，这一研究表明司法提出的规则如果依经济学标准分析，事实上达到了同一水准。78而后，在1970年代，这一洞见几乎遍及普通法的整个领域，刑法也不例外；
新制度学派和以波斯纳为代表的芝加哥学派侧重与对宪法规则的实证分析，前者侧重分析宪法规则的产生和变迁，后者侧重于宪法规则的结果分析。对宪法的实证分析是经济分析法学对宪法研究方法的革新。“绝大多数人都认为，新古典主义经济学的分析方法—包括经济理论与计量分析工具—构成了法律和法律制度经济分析的基本特征。”传统主流的法学理论，特别是宪法理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。
财产权利、社会经济权利保障对社会经济的影响，选举权、被选举权与政治运作的关系等宪法问题都是可以运用定量分析方法的。归纳整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。普通法寻求财富最大化，经济学可以用逻辑和数学术语的方式演绎出一套体现了普通法内在本质的法律规则的数学模型。虽然普通法有着许多分支领域、几千个独立的原则、几十万件汇编的案例，但可以把它们简化为少量的数学公式。因为只要了解了普通法精髓的经济学特性，就可以解释大多数的普通法原则和决定。这些精髓有成本收益分析、预防搭便车、不确定条件下的决定、风险回避和推动双方受益的交换等。普通法的逻辑实际上就是经济学的逻辑，从经济学理论推倒出来的规则，其最后的检验标准不是推导过程的精致和逻辑性，而是该规则能否实现财富最大化目标。
（三）宪法研究的规范理论
实际上，任何理论都在一定程度上包括了规范分析和实证分析，只不过有所侧重。立法应受到财富最大化考虑的指引，换言之，它从主张观察法官事实上如何工作，转向立法者应如何工作的应然命题。在此，这一学派不得不承认，正如它的意图不是提供有关物品初始分配的理论（比如，像罗尔斯所做的那样）一样，它与再分配原则也不相干。无论如何，如下观察是有意义的，波斯纳任何认为全部或大多立法业已承当了阻挡或规避市场的明确目的，——市场如果得以独处的话，会倾向于财富最大化；这是因为立法者要“应对”（即，制定法律符合）院外活动集团，后者在选举方面的强大程度足以引致有利于他们的干预——这一干预经常体现为将他人的财富移转给他们的方式。
公共选择理论的宪法经济学侧重对宪法规则的规范分析，通过对国家及其人活动的合法性分析，判断集体选择的结果是否公平和有效率。布坎南从规范个人主义的方法论基础出发提出一致同意原则，即，帕雷托标准在公共选择领域的应用。公共选择理论认为，判断标准的运用不是全知的科学家或政治家而是每一个有关的个人，“在这个意义上，政治经济学家必须关注“人们想什么””。布坎南提出的“同意的测试”方案，实际上的“一致同意”更接近于改良的“卡尔多—希克斯标准”。
其他经济分析法学的代表人物在对宪法问题的评价一般是以效率作为选择时的指导原则，以“成本-收益”及最大化方法为基本分析工具。经济分析法学的集大成者波斯纳早期试图为经济分析法学奠定一个哲学伦理学基础，把财富最大化作为规范分析的标准和最后的道德原则，认为“追求财富在道德上高于追求幸福。”最好的例证是对国家税收的分析，国民纳税接受公共产品的有偿服务，国家是一种功利性装置。在自愿交易的市场模型中，追求财富要比古典功利主义更尊重个人的选择，前者比后者更能为经济自由提供坚实的价值基础。财富最大化鼓励并奖励传统的、与经济进步相连的美德和能力。财富最大化指导法律和政策。只要权利的分配确定以后，而无论什么样的分配，就可以用财富最大化原则推倒出使这些权利的价值得以最大化的政策。如果交易没有费用，经济学家就不会高兴某种权利起初应授予谁，资源交换过程会毫无困难地就把权利从新配置给最珍视该权利的日。如果交易成本大于零，财富最大化原则就要求把权利初始授给那些可能是最珍视这些权利的人，从而实现交易成本最小化。
宪法对于联邦制、分权和公民权利的界定具有资源配置的功能，宪法研究必须考察宪法的实际效果，其基本的价值准则只能是效率原则。作为早期的法经济学代表人物波斯纳的观点就相当极端，认为“效率就是公平”，为了效率不惜牺牲个案的公正，因此受到了广泛的批评，而在他以后的法经济学家都不同程度地在公平问题上作了修正。波斯纳最后不得不承认，财富最大化的最强有力的论点并不是道德的论点，而是实用主义的论点，财富最大化是实现各种道德目的的最直接路径，“英国、法国和土耳其，日本和东南亚，东德和西德以及北朝鲜和南朝鲜，中国与台湾，智利、苏联、波兰和匈牙利以及古巴和阿根廷的近年来的历史都为这一主题提供了引人注目的支持。”
三、评价
经济分析法学的产生是现代法学领域的重大事件，虽然受到各个方面的批评，但它的贡献是客观的。其对法律价值的定量分析和法律技术，用具体分析代替了神秘的本质揭露，推动法学研究进入了新阶段。经济分析法学的宪法思想是世界宪政发展史的逻辑体现，尽管民主和人权始终是宪法的出发点和归宿，但立宪的基点和重心已从人权立宪、政治立宪转移倒经济立宪、知识立宪。传统宪法理论的中心集中在民主、人权、权利、义务等抽象概念，经济分析法学用经济学的概念取而代之。对宪法的经济分析不是为了解释宪法的历史，而是要关注宪法的经济后果。主张使用微观经济学的分析工具来解释宪法规范及后果，这样，诸如最大化、均衡和效率等经济学概念就成为解释社会、解释理性的人对宪法规则的反映行为的基本范畴。经济分析法学的宪法思想之所以具有合理性，是因为这两个学科的研究主题的涉及到利益冲突的解决。对宪政的认识可从两个层次进行，一是价值层次，一是事实层次。传统宪政理论对价值与事实多不作区分，一般都以弘扬价值为核心，缺少对宪政的客观、系统的实证分析。因此，对宪政事实层次即实然性的研究应成为当今宪法学的重要课题。
传统宪法研究的方法主要是规范分析，以民主、自由和人权的价值目标来评判法律规范的发展，经济分析法学强调实证分析，采用经济学常用方法对宪法进行定量分析，将具体的宪法争议数量化，使宪法的经济分析更加精确，比较规范分析而言具有明显的技术性和操作性。定量分析是现代社会科学发展趋势之一，在经济分析法学产生之前，宪法研究一般是抽象的理论剪裁事实。在宪法问题的经济分析中运用定量分析，无疑是宪法研究方法的重大变革，促进了宪法研究的发展。实证分析方法不仅在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域取得了巨大的成功，在宪法问题的法律经济分析领域也取得了引人注目的成就。宪法的其它法律一样作为社会控制的主要手段，有其成本与限制。“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析。”宪法研究应该更加重视宪政运行的实际社会效果。
经济分析法学不仅对宪法的研究对象和研究方法提出了挑战，而且改变了许多立法者和政府的行为方式。1970年，美国国会决定修改《清洁空气法》以加强对汽车排放废气的控制。那些这些措施是否值得呢？消除污染带来的利益（有益健康）能否弥补它给汽车制造商造成的直接损失（增加成本）和给消费者造成的间接损失（汽车售价提高）呢？为弄清这些问题，国会要求美国科学院对该法案进行成本——收益分析。运用经济原理制定和改进法律的尝试已经开始。里根总统在位期间，曾颁布12291号总统令，要求对新的行政规章进行强制性成本——收益分析，禁止实施社会成本超过社会收益的规章；澳大利亚法律改革委员会也认为：“法律改革，及其一般的、实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律变革的成本与收益。”
经济分析方法也有其不可克服的局限，部分原因在于经济学本身的局限性。效率准则同样有其无法克服的缺陷：第一，成本最小化和效率逻辑不能成为产权分配的基础，因为对任何分配来讲，都能找到有效率的资源配置方法。第二，效率论的不可证伪性。事先并没有界定所有要考察的成本，一经发现不符合效率准则的现象，就用此前的所有可能的成本来说明。研究虽然有启发意义，但作为检验理论的方式是不充分的。第三、效率论的非历史性。一旦找到给定问题的有效率的解决方案，就没有理由变更。但昨天的方案在今天也许不适用，其解释方式实际上偏离了效率论。第四、忽略价值的主体性。奥地利学派的经济学家注意到这个问题。在进行成本收益的比较时选取何种规模的人们的成本和收益，结论是不同的。帕雷托最优的结果很少出现，受益方和受损方并不一定都参与交易。第五、关于可觉察的效率逻辑的起源问题。如果普通法真如波斯纳所指的是效率逻辑的体现，就应该有一种理论阐明效率的起源（许多学者也进行了探讨）。第六，即使普通法规则的核心反映了一种效率逻辑，现代立法仍然具有再分配的功能。法律经济学并没有说明这个过程及其限度。
实证分析方法在实际运用中的进展比较缓慢，描述和分析案例的方法仍然是最频繁使用的方法。不不仅如此，量化方法本身也有成本和限制。第一，信息的不充分性限制了经济分析方法的有效性。相关信息的根本缺乏或者收集信息的资源有限使得某些法律和社会制度无法用经济因素加以解释，原因之一是相关的成本和收益的信息并不充分。这时，经济分析忽略了重要的决定因素，其结论必然偏离实际情况。第二，非金钱的成本和利益的量化缺乏客观性限制了经济分析方法的有效性。从事经济分析时，财富等与金钱有关的因素可以量化，然而不是美一个因素都可以量化，例如生命的价值、人身自由、美的感受、生活环境和道德情感等非金钱的成本和利益，因为个人的主观价值偏好不同，同样是的事物对每个人的效用不同，不同的人对同一事物的评价也就不同。经济分析方法必然有其限制，经济分析法学的宪法思想，虽然有助于人们对宪法争议的理解，在社会目标既定的情况下找出最有效率的资源分配方案，但是它决不能解决相互冲突的价值排序问题。经济分析法学的宪法思想不能替代传统的宪法理论，其贬低传统宪法理论的观点是错误的。
经济分析法学的宪法思想属于广义的“新宪政论”。宪政的传统是通过制度对政治权力加以限制，目的在于最大限度地保护个人的自由。这也正是经济分析法学的政治哲学基础。新旧宪政论的区别在于政府的作用，古典宪政论主张消极的政府，他们“着意于设计这样一种政治体制，它提供一个使公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和市场使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来实现的。”经济分析法学并不笼统反对政府通过法律对社会的规制，只不过主张这种规制应控制在实现财富最大化目标的限度内。宪政民主制度的基本精神，除对民主加以制度约束外，便是对政府进行法律限制。古典政治经济学家们和自由主义思想家们普遍认为：政府是一种必要的恶，因此必须受到限制。新制度经济学家们继承了这种思想，并从产权和交易费用的角度解释了国家产生的必然性及其作用和副作用。在他们看来，政府是一种双刃剑，“国家的存在对经济增长来说是必需的；但国家又是人为的经济衰退的根源。”公共选择经济学家们通过对现实政治制度的实证研究，不但对政治和法律过程作了十分深刻的描述，还提出了一些建设性的方案。
法律经济学“近来风光不再，不是那么新颖和动人了”。欧文?M?菲斯教授在1986年著名的论文《法律的死亡》中把法律与经济学粗糙的法律工具主义与批判法学的虚无主义相提并论。认为二者的繁荣发展是充满差异和分歧的1970年代的法学幻影。经济分析法学不能代替传统法学成为法治发展的理论基础，因为仅仅对现有理论的评论和丰富是不够的，关键是要进行可以驳斥错误教条的经验研究。经济分析法学的宪法研究还有许多工作要做。必须进行历史的、综合的和经验的研究，必须提炼出法律经济分析的简易方法，必须建立坚实的经验支持。
