知识产权权利客体析疑

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一般认为，知识产权的权利客体是”无形的智力成果”，知识产权法律制度是以保护创造性智力成果为目的的。但笔者认为，这种看法就专利权、著作权而言是切合的，但若认为商标权的权利客体也是智力成果则不尽妥当。因为商标是商誉的象征，而商誉是产品的生产、管理、服务等一系列智力和体力活动的综合，不能简单地将其归结为智力成果。（注：商标权的权利客体到底是什么颇为费人索解，有人认为就是商标标识，商标标识设计中蕴涵着智力创造，构成商标权的客体；有人认为商标标识只是形式客体，实质客体则是商誉。现今人们比较倾向于后一种看法。笔者认为，商标是商誉的象征，但又不仅仅是商誉的象征，它还包括特殊的进货渠道、良好的客户关系、人们的心理认知等各种对商家有利的条件，总体地看，它会带来竞争中的优势地位，该优势地位通常与人们的认可程度相关联。）只有在对”智力成果”作宽泛理解的基础上，才能将商标纳入智力成果的范围，但如此解释的话，岂不是人类创造的所有成果都可以纳入知识产权法的范围？和通说观点不同的是，本文认为知识产权是抽象的权利，它没有具体的客体。

一、财产的分类：有形财产与无形财产

民法中财产的传统分类，是依据权利客体将财产区分为有形(体)财产与无形(体)财产，前者包括动产和不动产，如物品、土地、房屋等等，后者则包括股票、债券、知识产权等。有形(体)财产的权利客体是具体有形之物，而无形(体)财产的权利客体是无形之”物”，比如知识成果，票据等等。上述分类是建立在财产权一定有客体的认识基础之上。但是笔者追问的是，所有权总是有客体的吗？具体到被划入无形财产的每一种类型，如股票、债券、知识产权，它们都是有权利客体的吗？如果回答是肯定的，该权利客体又是什么？下文拟考察之。

在英语中，无形财产或无体物有几种表述：intangibleproperty，resincorporrales，choseinaction，thingsinaction等等，对应地，有形财产或有体财产则分别表述为corporealproperty，rescorporeales，choseinpossession，thingsinpossession等等。其中intangible和corporeal这样的词汇都是描述型的，字面的意思是”无形、有形”，指的是客体能否为人直观地感知和把握。如果将”无形”理解为对象难以为人直观地感知和把握，那么如石油气、电力等等就都有理由被归入无形财产范围，从而无形财产不但包括股票、债券、知识产，还包括电力、石油气等等。股票、债券、知识产与电力、石油气显然不能划为同一类型的财产，所以将”无形”理解为客体难以为人直观地感知和把握显然不妥，这种看法关注的是财产的外在特征，未能揭示不同财产的内在属性的差别，而石油气、电力等”无形”财产与债券、股票、知识产等无形财产的内在区别是十分显著的：石油气、电力虽然无形无迹，但是客观存在，并可以直接呈现自己，亦即可以通过特定方式为人们所感知，也可以”捕获”；而债券、股票则很难说是客观存在的，它们只是权利凭信，记载了某种权利关系，因为它们无法直接呈现自己，所以只能以约定的标记、凭信代表。

那么知识产是类似电力、石油气那样的难以直观感知和把握、却可以直接呈现自己的财产，还是无法直接呈现自己，只能通过标记、凭信代表的财产，如同债券、股票那样？这个问题有一定的难度。首先，商标和著作、专利是不同的，如果认为商标权的客体是商誉，那么由于商誉无法直接呈现自己，只能以”识别性标记”??商标来代表，所以可以认为商标的性质与债券和股票类似；至于著作和专利，由于它们可以借助语言呈现自己，我们能够将其固定，性质与石油气、电力等类似，所以将它们看成”无形”并不准确，（注：因此人们常常附带解释说，知识产权虽然是”无形”财产，但是可以”有形化”。）有人将商标、著作、专利等知识产笼统地称为”无形财产”，同时指出它们”可以有形化”，这实际上混淆了财产客体的”自我呈现”和通过人为地约定代表性标记来指代。那些无法呈现自己、只能以标记代表的财产，包括股票、债券、商标等等，实际上不具备特定权利客体，称它们为”无客体财产”较之”无形财产”或”无体财产”更为准确。

由于存在有客体财产和无客体财产，我们更倾向于接受有形财产和无形财产的另外两对表述：”无形动产(choseinaction，thingsinaction)和有形动产(choseinpossession，thingsinpossession)”。前者有时也被翻译为”无形准动产”，其中”准”字的意思可以解释为可以合法占有、但是尚未占有，这些财产包括版权、商标、专利等。从字面上看，无形准动产的意思是”诉讼”中的财产，有形财产的意思是”占有”的财产。这两个表述揭示了无形财产与有形财产的区别：无形与有形，不是根据财产的外在特征、亦即客体能否为人直观感知区分，而是根据财产的内在本质的不同来区分。无形财产往往是潜在的财产，（注：当然，并非所有无形财产都是准财产，债券就是既定财产。）只有通过”诉讼”才能够真正成为财产，比如，拥有专利权和版权并不意味着拥有实在的财产，如果不能成功地进行商业运作，它们就不可能转化为实际的收益，甚至可能带来负收益，成为消极财产。在这个意义上，知识产只是准财产。而有形财产总是表现为一定的外在有形(如房屋、电器)或无形(如电力、石油气)之物，占有它们也就意味着拥有财产。（注：有形财产有的也是准财产，比如江、河、湖、海、山脉、草原本身无从计量财产价值，虽然它们也可以作为财产标的。详见梁慧星等主编《中国财产法》(法律出版社1998年版)第2页有关论述。）

然而把财产区分为”诉讼”中的财产和”占有”的财产仍然是有缺陷的，它对不同财产的本质区别反映得不够直观，所以用”权利型财产”和”有体型财产”替代它们更为恰当。或者我们仍然可以沿用无形财产、有形财产这样的称谓，前提是对含义作出一些调整。所谓无形财产，就是指权利型财产，它不具备特定的权利客体，它的性质正如古典制度经济学家麦克劳德所说：”有一种财产或权利，完全和任何特殊的主体或者被占有的物品分离和分开。它甚至在现在的时间可能还不存在。……(它们)仅仅是一种抽象的权利，完全和任何特殊的实体分开。”（注：麦克劳德：《经济学原理》，转引自[美]康芒斯：《制度经济学》(下)，丁树生译，商务印书馆1997年版，第26页。）

权利型财产(无形财产)包括股票、债券、知识产等(知识产为什么要纳入权利型财产的范围，留待下文论及)。这些财产之间仍有微妙的差别，主要体现在债券是既定财产，而股票、知识产是准财产，既定财产与准财产的差别在于，前者是对预期的获利的等待，而后者是对预期的获利能力的等待。预期的获利与预期的获利能力是不同的，前者从预定的权利义务的执行中取得，后者则从一系列博取利润的经营活动中取得。以债券和股票为例，可以看出两者的差别。债券可以带来一笔稳定的、预知的收入的预期，而股票则不然，收入多少，有没有收入都属未定。对债券而言，无论债务人经营好坏，他都必须按照约定履行偿付义务，尽管他有可能因为在经营中失败而不具备实际履行能力，但是在法律上他是有履行义务的。债权人对于债务人经营中的风险不承担法定责任，尽管可能承担实际的后果。如果债务人破产，债权人就必然承担无法完全收回债权的损失，然而在法律上，他有要求一笔约定收入的权利。而股权人则不然，经营中的风险是他必须承担的，虽然他享受获利的权利，但也承担风险，实际的收益是获利与风险损失相抵之后的纯利润。这种处于未定状态中的财产，实际上只是准财产，是对获利能力的预期，它具有很强的不确定性。

一切财产都有一定的不确定性，不单股票如此，债券亦如此，但是，由于债券所能带来的收入是预知的，所以相对于股票而言，它是确定的财产，而不是有待形成的准财产，它和有形财产如房屋、电器等都可以看成是既定财产，而股票、知识产权要通过经营才能最终形成的财产则是准财产，它只是获利的法定许可和预期，能否获利、获利多少取决于实际的获利能力。准财产和权利型财产还不完全相同，准财产一般是权利型财产，而权利型财产则不一定是准财产，象债券那样的权利型财产就不是准财产。

二、知识产的性质

上文我们将财产区分为无形财产(权利型财产)和有形财产(有客体财产)，又将无形财产进一步区分为既定财产和准财产。那么，知识产是无形财产还是有形财产？是既定财产还是准财产？

按照通说，知识产权的权利客体是广泛意义上的”智力成果”，它应该属于有客体财产即有形财产之列。但本文认为著作权和专利的客体是智力成果、表现为一定的创作和发明，商标权的权利客体则是以一定符号代表的商誉，那么商标应该算作无形准财产。这样一来，知识产权制度体系也将发生”分裂”，因为将有形财产和无形财产、既定财产与准财产统统纳入知识产权法体系中是没有道理的。

笔者质疑商标权与著作权、专利权的财产属性相同、可以放在一起保护的理由是，对著作、专利与商标的赋权是有差别的，商标权的权利保护是一种弱保护和长保护，而专利权和著作权的保护是一种短保护和强保护。商标可以无限续展，而专利权和著作权经过一定期限就失效，进入了公有领域。同时商标权的保护是弱保护，它是以商品为基础的，如果商标在一定期限内不使用，商标权就丧失了，另外商标权的转让、许可使用都附带着对商品质量的严格要求，商标的恶意抢注也不被允许。

如果将商标看成是无形财产(无客体财产)，将专利、著作看成是有形财产(有客体财产)，那么把商标权与著作权、专利权视为知识产权法中紧密联系的三大支柱就是一个错误。然而我们何以会长期地犯此错误？知识产权法为何能够作为一个整体运行了相当长的时间？要想明确商标、著作、专利到底是无形财产还是有形财产、是权利型财产还是有客体财产，我们先暂时放弃考察知识产权的权利客体，转而研究知识产权的权利性质，在明了了权利性质之后，再看一看这些权利的指向，从而弄清知识产到底是有形财产(有客体财产)还是无形财产(权利型财产)。

(一)知识产权的权利性质

区别于物权，知识产权有三大特性：时间性、地域性、独占性。对于如何理解知识产权的独占性，一种观点认为独占也就是垄断，知识产权具有垄断性，这是它不同于物权的特殊之处。也有学者认为独占不同于垄断，知识产权权利人对于知识的独占与对于物品的独占没有实质区别。（注：有人认为应该避免将知识产权的独占性理解为垄断性，有关论述可以参考刘茂林博士的专著：《知识产权的经济分析》，法律出版社1996年版。）他们把知识产权的独占性视为对智力成果的独占，类同于商品所有者对商品的独占，这种独占区别于对商品进行掠夺性定价的”垄断”。按照上述说法，认为”独占性”是知识产权区别于物权的特有的属性就难以成立了，所以知识产权的”独占性”只能理解为”垄断性”，只不过这种垄断是竞争中的优势地位带来的自然的垄断、合理的垄断，而掠夺性定价的垄断则是人为的垄断、不合理的垄断。”垄断”一词有两重含义，经济学上的垄断是指没有竞争的市场状态，反垄断法上的垄断主要是指排除或者限制竞争的行为。（注：垄断一词语出《孟子》。《孟子》中讲了一个”垄断”的故事，说的是在一个集市上很多人在做生意，大家都安分守己地守着自己的摊位等待顾客前来购买商品，惟有一个不本份的商人，跑到田间高坎上(古代称之为”垄断”)，四处察看市场各处行情，什么东西好卖就卖什么，卖的东西价钱总比别人低一些，吸引了大量客户，十分赚钱。《孟子》把这种凭借信息优势”网市利”的行为称为垄断，是一个贬义词。《孟子》赋予垄断的含义与今天垄断二字的含义大不相同。）我们说知识产权具有垄断性，是在前一个意义上运用垄断一词，也就是认为知识产权的独占性，可能导致没有竞争的市场状态，这种状态是知识产权的运用不可避免地会带来的，因为权利人行使知识产权，对于知识成果的载体的物权必然会发生影响。拿著作权来说，著作权人权利的核心是控制制作著作载体(书籍、影碟等)的数量，也就是拷贝的数量的权利，所以在提供著作拷贝及将其发行方面，著作权人处于没有竞争的市场状态，他对于该作品的市场具有垄断性权利。商标权也可以作如是观，商标权人的权利，其核心就是控制施加特定商品标识的物品的生产和投放的权利，向市场提供多少、向哪个地区投放，商标权人都可以自行支配。专利权亦如是，是否向市场提供使用专利的机会、提供多少个机会系由专利权人决定。因此，知识产权是以知识产品为基础的垄断性经营权，而不是简单的对财产的独占权。

垄断可以形成特权，即优于他人的条件，这种权利是财产的来源，本身就可以看成是财产。垄断权利是无形的财产亦即权利型财产，它不是现实存在的，也没有客体，而是由人与人之间的特殊关系使然，它的意义诚如麦克劳德所说：”无形的财产，……它的意义是：通过把持别人所需要而不具有的东西来规定价格的权利。无形的财产也包括自由的意思，以前这是分开讨论的”[1]

自由地规定价格的权利也是一种财产，这种权利有的是以垄断为基础的，有的则不是。在美国，法院开始承认无形的财产的新概念是在1890年，当时法院宣告明尼苏达州铁路委员会减低铁路运费是一种”财产的剥夺”，他们所剥夺的不是有形体的财产，而是无形的财产??铁路公司自主规定价格的权利。法院又声明，财产的剥夺是一个司法问题，不是立法问题，因为根据联邦宪法第十四条修正案的规定，州政府不经过合法程序不得剥夺财产。在以前类似的案件中，当时法院对财产的解释是有形体的财产，曾认为州立法机关减低运费不是剥夺财产，而只是管理财产的使用。可是，1890年铁路公司的律师请求法院变更前议，认为减低运费从而剥夺财产的价值，根据宪法也是一种”剥夺”财产。因为现在被剥夺的不是公司的有形体的财产，而是无形的财产??公司可以尽可能自由规定价格的权利。

财产的这种新的意义为1897至1904年间的若干判决完全肯定下来。从而财产的意义，按照宪法里的用法，从有形体的财物扩大到讨价还价的能力，从身体行动的自由扩大到一切经济交易中讨价还价的自由。美国人的财产观念也跨越了三个阶段：

”在封建的和农业的时代，财产主要是有形体的。在重商主义时期(在英国是17世纪)，财产成为可以转让的债务那种无形体的财产。在资本主义阶段最近的这40年中，财产又成为卖者或买者可以自己规定价格的自由那种无形的财产。”[2]

垄断性经营权也是一种财产，这一点也得到了美国法院的肯定。在查尔斯河桥梁公司诉沃伦桥梁公司案(1837年)中，前一个建桥的公司根据建桥的特许状，反对后一个公司在附近建一座与之竞争的新桥，因为这样做会影响他们的盈利。在该案的判决意见中，首席法官塔尼宣称授予建桥的执照并不是授予了一项垄断权，前一个建桥公司不能排斥第二个建桥公司也建一座桥[3]。在该案中，法官区分了一般的经营权和垄断性经营权，它们会带来不同的利益。垄断性经营权是独占市场和把持定价的权利，而一般的经营权则不是。垄断性经营权会在一般经营获利的基础上，通过把持市场、操纵价格带来附加的利润。

知识产权实际上是垄断性经营权，这在专利权制度中表现得最为明显，专利制度是排斥自由竞争的，就好比一场竞赛，谁胜出谁就是特权的惟一拥有者，这就是所谓的”赢家通吃”。在技术创新的竞赛中，第一个优胜者获得独占该技术成果的权利，可以利用它赢利，其他人要”制造”、使用该成果都必须得到权利人的许可。而专利制度也完全可以按照另外的方式安排，比如，假如可以有效地阻止侵权的发生，我们可以规定相同的自主的发明创造可以平行地存在、各自获得相应的财产权利，如同谁有建桥的资质，谁就可以申请建桥，而不必得到别的公司的许可。

那么为什么要赋予知识产权垄断性而不赋予其他财产权垄断性呢？这要从知识的自然属性方面考察。因为知识的扩大生产几乎不需要成本，亦即边际成本趋近于零，其流失又不易察觉，所以要加以特殊保护。另外区分什么是独创的知识成果、什么是从他人仿效而来的非常不易，为此要付出过多的成本，导致交易费用过高，财产无法形成。赋予垄断经营权使得知识成果的来源比较容易识别和控制，提高了财产的确定性。总之，我们必须意识到，同样是基于创造性的劳动，获得物权和获得知识产权在权利性质上是不同的，创造物质财富的报偿是拥有该物，而创造精神财富的报偿则不仅是拥有该”物”，更主要地，是拥有针对该物的垄断性生产经营权。

(二)知识产是无形准财产

人们通常认为，知识产权是有客体的，该客体即是智力成果。物权法里财产是指特定物和针对该特定物的权利，类似地，知识产是指特定的智力成果和针对该智力成果的权利。创造物质财富者对该物拥有产权，创造精神财富者对该精神产品拥有产权，权利都是以创造物为对象的。产生这些观点主要是由于对知识产权的权利性质没有弄清。知识产权本质上是对知识成果的垄断性生产经营权，是垄断性的权利型财产，而垄断性的权利型财产是不具备客体的，应该区分垄断性经营对象的权利客体和垄断性经营权的权利客体。有人认为权利型财产的客体是权利，实际上这有些勉强。比如烟草专卖权。烟草专卖权是一种垄断性的经营权，该权利的客体是什么？是烟草吗？显然不是，转让该权利的时候转让的只是获准经营烟草的权利凭信本身，而不是烟草，所以烟草专卖权的权利客体不是烟草，该权利是没有客体的。

知识产权与烟草专卖权类似，也没有权利客体。转让知识产权转让的是知识成果的经营权，而不是知识，知识是物权的交易对象，比如购买计算机软件，交易的是知识，购买图书，交易的也是知识，而著作权交易交易的则是对知识产品的垄断性生产经营权。

知识产是权利型财产，同时还是准财产，其性质与股票类似，而不同于债券。生产出智力成果只是获得一种资格，特许经营的资格，而不是获得了财产。比如假定谁先发现沙漠中的水源就获得对它的特许经营权，那么由于水源可能带来经济收益，所以该项垄断权利也可以看成是财产，但它充其量只是准财产，因为只有通过经营活动财产才能真正产生，假如水无人购买、无法盈利，该项垄断权利就是消极财产。更进一步举例来说，将水源换成荒地，如果我们规定谁先占一块荒地达1年以上，谁就可以利用它种植植物、进行经营、获取收益，那么，由于荒地可能带来经济收益，它可以被看成财产，但是它只是准财产，否则它只能造成资源的浪费，成为消极财产。知识产既可能是积极财产、也可能是消极财产，在现实中大量地存在着消极的知识产，比如许多专利就是消极财产：首先，专利技术的开发需要先期投入，专利权产生以后还要支付维持的费用，比如专利维持费、保护它们不被窃取的费用等。所以，在经营之前，权利人为了获得权利已经消耗了成本。而如果经营不成功，专利无人采用、付费，或生产出来的专利产品卖不出去，专利就无法带来最终的经济收益，就是消极财产。再如没有出版商愿意购买的版权也是消极财产。

知识产权的权利客体不是智力成果，同时知识产权法的保护对象也不是”创造性的知识”。比如，数据库有些不具备明显的创造性，对其进行保护主要目的在于保护投资。另外，如前所述，对商标的保护实际上是对商家在竞争中的优势地位的保护，涉及对劳动、服务、管理等一系列智力、体力劳动的综合和特殊的商业资源，所以商标保护的对象也非”知识”或”智力成果”。相反，许多创造性的智力成果，比如保险险种的设计、独特的体操动作等，都不曾纳入知识产权法的保护范围。有人指出，知识至少有四种类型：制度知识、物化的知识、人化的知识、著作等以相对独立形态存在的知识等[4]，这些知识有些属于公知领域，有些通过物权制度加以保护，有些纳入人力资本制度中，只有有限的一部分内容才属于知识产权法保护范围。

总之，知识产也就是知识产权，该权利没有特定的客体，并且知识产权法保护的范围并不是”知识”，而是既保护知识、也保护劳动，既保护创造性的劳动、也保护非创造性的劳动，既保护劳动，也保护投资。时至今日，”知识产权法”已经名不副实，它是以特殊的无体财产保护为内容的法律制度，而不是只关涉知识保护的法律制度。