知识产权和利益平衡

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任何法律制度在一定的社会中都有一定的功能和作用,而这是由其所要实现的目的决定的。知识产权法有其特有目的。尽管这在不同国家的知识产权法律中的表述各有特色[1],在保护知识产权人的专有权利和确保社会公众对知识产品的合法需求,实现两者的利益平衡,从而达到促进社会经济发展、科学和文化进步的社会目的方面,应当说是基本相同的。本文将从知识产权法的目的入手研究知识产权法的利益平衡问题。

一、知识产权法的目的

知识产权法的目的可以分为直接目的和最终目的。知识产权法的直接目的是保护知识产品的创造者等知识产权人的利益。没有对知识产权人利益的充分保护,知识产权法将失去重心和基础,知识产权法的目的也将无从实现,因为知识产权法首先是一种激励机制,只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性,才能产生更多更好的为社会需要的知识产品。激励机制在实现知识产权法的目标功能上具有十分重要的价值。1993年诺贝尔奖获得者诺斯指出:人类在其整个过程中都不断地发展新技术,但速度很慢,而且时断时续。主要的原因在于,发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言,创新都可以毫无代价地被别人模仿,也无须付给发明者或者创新者任何报酬[2]。而知识产权法正是一种激励知识创造的良性机制。这种良性机制在知识产权法上首先表现为确认和保障知识产权人在知识产权法上的地位和专有权利。表现在知识产权法的目的上,是充分保障和确认知识产权人的专有权利。

知识产权法的最终目的则是通过保障知识产权人利益的激励机制,促进知识和信息的广泛传播,促进科学、文化进步与经济发展。这体现了知识产权法对整体的社会利益的追求,也是知识产权法的社会目标。

也就是说,知识产权法的目标是保护知识创造者的直接目标和保障知识产品的传播和利用、保障知识和信息的扩散,从而促进经济发展和科学文化繁荣的社会公共利益目标两个方面。这可以称之为知识产权法的二元价值目标。这种二元价值目标的实现是以激励机制为基础、以利益平衡的调节机制为手段加以实现的。一方面,知识产权法需要有合理而适当的激励机制和权利保障机制,充分保护知识创造者的合法权益,保障知识产权人能够通过控制和行使自己的权利而收回知识创造的成本并获得必要的利益,从而达到激励知识和技术创新、促进知识产品扩散和传播的目的。另一方面,知识产权法还担负着实现在一般的社会公众利益基础之上的更广泛的社会公共利益方面的重任,具有重要的公共利益价值目标。知识产权法要同时实现保护私人权利和保护社会公共利益以促进社会进步的目标,需要调整好知识产权人和社会公众之间的利益关系,以保障技术、思想和信息被及时地、广泛地传播和利用,促进经济的发展和科学、文化事业的繁荣。知识产权法的目标功能即是要协调围绕知识产品而产生的各方面利益冲突,均衡各方面的利益关系,使之处于系统优化状态。

二、著作权法的目的与利益平衡

（一）著作权法保护作者权益与维护公共利益的目的

1.充分保护作者权益。著作权法必须以维护作者权益为核心,确立作者在著作权中的主导地位。著作权法的沿革表明,作者取得著作权法中的主导地位是不可逆转的规律。著作权法的首要目的是保护作者,这是基于以下原因产生的:（1）著作权的保护客体是作者智力劳动的结晶；（2）作者智力劳动的性质决定了著作人身权和著作财产权的产生；（3）在著作权诸权利主体中,作者是最直接、最重要的著作权主体,是原始的、完整的著作权人；（4）从著作权的归属来看,著作权首先属于作者；（5）从作为著作权人的作者与作为邻接权人的表演者、录音录像制作者、广播电视组织的关系看,作者也是居于主导地位的。由上可见,作者在著作权法中是处于主导地位的权利主体,是作品首要的主人。著作权法通过赋予作者对其作品的一定形式的专有权,是保护作者利益的基本形式。通过保障这种有限的专有权利,它被转化为一种对作者从事文学、艺术和科学作品创作的激励。

2.维护公共利益。著作权法还有更重要的公共利益目的。通过研究著作权法的公共利益也可以发现,著作权法的正当性体现在对获得知识和信息的公共利益的保障上。可以认为,著作权原理是基于这样一个观念,即著作权是为了公众的利益而对智力作品的创造和传播的支持。著作权法的公共利益目的,在国外很多著作权案件中体现了。例如,在Forgertyv.Fantasy,Inc.案[3]中,法院指出:著作权法通过保障接近创造性的作品,最后服务于丰富一般的公众；在TwentiethCenturyMusicCorp.案[4]中,法院指出:著作权法的直接的效果是作者从创造性劳动中获得公正的报酬。但最后目的是通过这一激励,为了一般的公共利益激励艺术创造性活动。

著作权法的公共利益目的具体体现在以下几个方面。

（1）促进学习。著作权法促进学习的公共利益目的体现于促进知识和信息的传播与文化发展。从这一意义上讲,著作权法的目的是通过激励可能产生创造性作品的最广泛的生产和传播而促进知识和学习,而不是强调这些作品的价值。这体现了著作权法的重要的文化目的和文化政策。在促进学习的目的上,著作权法试图鼓励作品的最大限度的创作和传播。美国最高法院经常指出,把著作权赋予给作者是一种手段,而不是手段本身。著作权法的最后的目的在于以赋予作者以专有权作为激励创作的手段,促进智力作品的创作和传播[5]。

（2）保留公有领域。公有领域的保留意味着著作权保护被限制在一定的时间和范围内,同时也意味着著作权保护存在着专有领域和公有领域。在专有领域,著作权人可以充分地行使自己的权利。公有领域则是社会公众自由使用作品的空间。著作权法促进学习的目的也要求留存公有领域,因为公有领域的保留是为社会公众留下接触知识和信息的必要手段。

这里所说的著作权公有领域不是一个“地域”,而是一个涉及可以自由使用作品的概念。在著作权作品中,不是所有的部分都属于受到保护的范围,像思想、单词、数字,不是著作权的客体。著作权法赋予了作者有限的财产权来控制包含思想和公有素材的作品,这似乎是从公有中取走了一部分。从这方面看,著作权是对公有领域的“侵蚀”。然而,这种“侵蚀”是被允许的,因为著作权的存在有条件??这种条件保障了著作权既留存了必要的公有领域,也保障了著作权的行使不会构成对公有领域的侵害。丰富的公有领域对于增进知识储存,促进当代人和后代人的知识储存都有贡献。因

而可以说,著作权法从长远来说与公有领域相关。

（3）促进公众接近作品。促进公众接近作品的目的从社会公众的角度考虑,也可以理解为默示授予公众接近作品的权利,即个人有使用著作权资料的权利。这种使用对于促进学习是很重要的,而作者的专有权所控制的作品基于著作权法所授权的目的而使该作品能被公众所接近。从著作权的垄断性特征看,著作权保护和对作品的接近是对抗的,正是基于此,著作权保护和公众对作品的接近被认为是著作权法中的一个基本的矛盾。著作权的扩张强化了对著作权人的保护,但也增加了公众接近作品的成本。易言之,垄断性的保护可以鼓励智力作品的创作,但却限制甚至禁止公众使用和接近他们的作品,并且也限制了新作品的创作。为保障公众接近作品的实现,对著作权给予适度的保护水平非常重要,因为保障公众自由地使用作品所涉及的知识和信息也非常重要。

（4）促进民主文化。在当代民主社会,著作权法还有重要的促进民主文化的目的。前面探讨的著作权法的几个目的,在民主社会中相应地转化为增进民主文化的政策目标。著作权法促进了信息和教育资源的创造和分配。在支持一个创造性表达的市场中,著作权法旨在增加和更有效地扩大知识存储。通过经济激励和在专有与接近之间的精妙的平衡,著作权法试图促进在公共自由中更广泛的公众参与。从著作权法的民主文化特质看,著作权法不仅服务于促进更多的创造性作品的创作,它也具有促进表达性自治和表达多样性的目标。著作权法促进作品的创作、传播在社会的民主特征中具有关键的意义。确实,在民主社会,著作权法有更大的用武之地。著作权法通过激励创作和传播的机制,丰富民主文化,促进了民主社会中思想、信息和知识的自由交流。著作权在民主文化目标方面的实现是著作权法目的实现的更高层次。

（二）实现著作权法目的的利益平衡机制

前面阐述的著作权法的促进学习、留存公有领域和促进公众接近作品等目的,是通过鼓励作者创作作品和鼓励作品的传播的途径实现的。著作权法上述目的的实现,需要在作者和著作权作品的使用者的利益之间实现平衡,这种平衡来自于在作品的垄断和利益分享之间进行合理的利益划分。该平衡的实质是“,各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态,它包括著作权人权利义务的平衡,创作者、传播者、使用者三者之间的关系的平衡,公共利益和个人利益的平衡”[6]。平衡机制的关键是著作权法对作者等著作权人专有权利的授予确定在一个适当水平上。一方面,需要鼓励作者创作,给作者以创作的动力。另一方面,如果著作权的赋予过度,社会将会发现在利用作品方面寸步难行。

为了实现著作权法的目的,关键是确定著作权这一垄断权的适当范围。将著作权这种垄断权限定在一定的范围内,是维持赋予作者的权利和公众的权利的利益平衡,从而实现著作权法的上述宗旨的制度设计和保障。这一限定手段和设计,在著作权法上有多种形式。常见的一个设计是对表达的限制。在相当的程度上作者的表达受到保护,但作品体现的思想、方法、过程和程序不受保护。第二个设计是确立合理使用原则。通过确立合理使用原则来避免过度的保护或者保护不足。对作者表达的保护在合理使用的框架下也给不同的利益主体使用作品带来收益,从而实现了对作品利益的公平分享。第三个设计是有期限的保护制度。有限的著作权期限是著作权人法定垄断具有有限的范围的重要体现,这反映了对公众利益主张的平衡:“创造性作品应当被鼓励和获得酬奖,但主要的激励必须最终服务于促进文学、音乐和其他的艺术形式广泛的公众接近性。”[7]

著作权法的目的表明,著作权法需要在确立和保障作者的权利和利益的基础之上实现促进学习、留存公有领域和促进对作品的接近的公共利益目的。对著作权这一垄断权的限制在很大程度上是考虑到公共利益目的的实现。也可以说,公共利益是对作者利益的限制。公共利益创造了在公众中自由和合理地使用作品的权利,没有这种权利使用作品的行为将受到作者的控制。从著作权法的目的看,著作权立法活动既需要考虑对作者创作的激励、经济利益和非经济利益的保障,也需要考虑公共利益。赋予作者以专有权是一个手段,通过这种手段可以实现一个重要的公共目标。它意图通过特别的酬劳的规定激励作者的创造性活动,且在专有控制的有限的期限届满后允许公众接近他们的产品[8]。在确保对作者的保护基础之上的公共利益目标的实现,是著作权法均衡作者等著作权人的利益与公共利益的结果。

三、专利法的目的与利益平衡

（一）专利法保护专利权与促进技术公开、传播、利用的公共利益目的

1.通过确立专有权而激励发明。专利法的目的首先在于保护发明者等专利权人对发明创造的专有权利,以激励发明者从事发明创造[9]。发明与革新的环境是重要的,并且也是专利法提供激励的关键所在。无论采取何种形式,最重要的是专利法赋予的专有权。从专利法的公共政策考虑,它必须集中于发明与革新中的所有权。此外,也必须在一个激励的环境中。从发明者的角度看待专利法,专利法的目的是通过赋予发明者一定期限的对发明的处置权利,使其更容易地获得收益。专利法鼓励发明的目的是非常明显的,而鼓励发明是通过确保发明的利益来实现的。促进技术公开。激励发明对社会是有价值的,因为更多的发明创造意味着社会知识、信息总量的增加,而这种知识资源对社会进步是极端重要的。专利权虽然是一种垄断权,却不能被当成是专利权人的纯粹的私人财产。专利权人获得专利是对社会公众自由利用技术的限制,根据知识产权法权利义务的平衡精神,专利权人在获得专利法赋予的垄断权的同时,必须履行公开其发明的义务。这种义务既是对公众的义务,也是对专利权人的竞争对手的义务,更是对国家的义务。只有履行充分公开其发明的义务,技术知识和信息的传播和使用的公共利益也才能被满足,专利发明的社会价值也才能够实现。因此,促进技术的充分公开便成为专利法的一个十分重要的宗旨。

专利法的公开机制甚至被发展为专利法上的理论“,社会契约论”就是一个典型的体现。根据这种理论,专利的赋予可以被理解为在专利权人和政府（代表一般公众的利益）的合同或者是契约。专利被认为是发明者和社会之间的一个协议,是通过法律换取使用的社会公开[10]。由于专利技术的公开是专利技术扩散、有关知识和信息被公众接近的前提,专利法的公开机制促使发明者公开其发明,而通过促使公开的方式和其他的方式,则便利了关于发明信息的传播和发明的使用。正是在此意义上,专利法的公开机制还被发展为专利法上的另一种理论??促进发明公开理论。

3.鼓励对发明的投资和发明的商业化。专利法通过赋予专利权人的垄断权,还具有鼓励从事发明的投资和鼓励发明在获得专利后的商业化的目的。

（1）鼓励对发明的投资。从事发明活动是需要付出投资的。专利法对从事发明的投资的激励主要体现为通过授予对发明的专利权,保障了对发明的投资利益。通过确保对发明投资的有效回收而激励发明活动,这也是主张对专利权保护的一个理由。具体来说,授予发明以专利,可以引导将资金投向从事一个发明。在专利保护下,发明者能够通过利用发明而收回投资。由于有专有权的保障,专利权人不仅可以通过自己实施来收回投资,而且可以通过转让或者许可他人实施的形式收回。如果任何一个发明者的竞争者能够自由地利用自己独立开发的同样的发明,那么第一个发明者将被剥夺通过垄断利益收回成本的机会。

（2）促进发明活动商业化。专利法不仅具有促进对发明开发投资的目的,而且具有对发明的商业化目的。专利法对革新的激励和将革新投入商业市场的激励是一个问题的两个方面。将新的发明投入到市场具有技术和商业上的困难,并且有市场风险。因此,激励企业和公司投入市场也是必要的。通过提供获得商业利润的动机,专利法确保了很多的有用的发明在市场运作。专利的保护期较长,这也使得发明者认为投入金钱和时间用于开发专利和投入市场是值得的。这表明他们认为专利本身是有价值的投资。另一方面,如果发明者和专利权人发现盗版者取走了他们的利润,一旦他们发明了新的产品并将其投入市场,他们就不会急于作为市场的开路先锋。是专利法为他们将产品投入市场提供了安全保障。在专利保护下专利权人凭借垄断权优势而控制市场的机制,激发了发明的商业化。

（二）实现专利法目的的利益平衡机制

以上探讨的专利法的目的表明,专利法是在专利权人和包括专利权人的竞争对手在内的社会公众之间的权利义务的适当分配与均衡。对投资的激励和对技术公开的激励涉及到专利被授予之前,它也暗示了公众必须接受专利权人对其专利的一定年限的专有权,以换取对发明的接近和获得发明。在平衡的意义上,专利法仍然是为鼓励发明和革新的被广泛接受的机制。专利法被认为是“平衡今天的发明和明天的发明”,因为“专利法存在的原因之一是鼓励发明者必要的公开以使其他的人能够利用该发明；在实现这一目标上,发明者不需要保密”[11]。

确实,专利法通过赋予专利权促进发明的公开和在促进发明投资与商业化的基础之上实现技术的推广应用的目的[12]表明,专利法是国家以技术进步与创新为目的、在技术发明人和社会公众之间的“对价”或平衡机制。专利的保护模式实际上是与商业秘密保护模式的“功能比较”中建构的。商业秘密保护模式客观上刺激保密,只有保密才能使权利人获利和保持竞争优势。然而,对技术方法的保密阻碍了社会技术的进步和技能的提高。这样,对专利法的创制过程可以做这样的推理,即基于上述客观事实,国家以理性国家的角色主持公道,在智力发明人的财产权保护和整个社会的科技进步之间主持“平衡”与“对价”??国家尊重智力劳动者的自然权利,即一个智力劳动者如果愿意公开自己的创造性技术信息,国家将补偿给权利人一定时间和空间的独占使用权使其继续保持该技术而拥有的生产优势地位[13]。

专利法这种“以垄断换取公开”的平衡机制确保了信息的交流和传播、便利和促进了技术的使用与扩散,并且在最终的意义上促进了一个国家的科技进步和经济的发展。其实,这种平衡思想早在19世纪的学者中即已存在。例如,沃勒维斯基（L.Wolowski）1860年提出了工业产权领域的“技术公开补偿”说。如他主张:“专利是存在于社会和发明者之间的一种纯粹性的契约。如果社会在一定时间内向发明者提供保证,那么,发明者就应该公开自己维护的技术秘密。这正是一种平衡原则。”[14]另外,在“公开”本身的层面上,发明者和社会公众确实也存在着一个利益平衡问题。具体体现在专利法的设计上即是多大程度的公开是值得被授予专利的,也就是公开的“度”的问题。公开的程度过小却仍然获得了专利,这对公众来说不公平,因为它将在发明者的垄断权和公众接近知识和信息的权利之间失衡。如果专利法要求公开的程度非常高,那么在专利法的框架下商业秘密保护机制的积极作用将失灵,甚至会影响到发明者试图通过专利保护其发明的选择。也正是给予这种利益平衡的考虑,专利法和实施专利法的具体制度对申请专利的发明公开程度有明确的界定。

当然,在实现专利法的目的上关于专利保护所需要的适当的保护水平的争议仍然存在。通过授予临时的垄断权,为了激励未来的革新活动,社会公众接受了一定程度的“自负损失”[15]。这种“临时的垄断权”的适当水平,即体现了对专利权人的专有权的适当限制和对社会公众接近技术知识和信息的适当考虑,实际上是专利权人利益和社会公众利益的适当的平衡。

四、商标法的目的与利益平衡

（一）商标法保护商标专用权和消费者利益以及促进竞争的公共利益目的

1.保护商标专用权。商标法保护商标专用权的目的,具体体现为商标法中保护商标专用权的原则和制度。保护商标专用权也是商标立法的基础和核心。有关商标立法、执法、司法和守法活动都是围绕商标专用权而展开的。商标立法中保护商标专用权的原则即是国家运用法律手段按照法定的程序对商标专用权予以确认,并在使用和管理上予以切实保护的法律基本准则。保护商标专用权在维护我国社会主义市场经济秩序、保障市场经济健康发展方面是必不可少的。具体体现为:第一,保护商标专用权是遵循市场经济一般规则,调整商品生产和交换关系的一般手段。如果不确认和保护,假冒和仿冒等各种破坏他人商标标识识别性的行为就会猖獗,生产、经营者的商品或者服务就无法区分,从而会造成市场秩序的混乱。第二,保护商标专用权是维护消费者利益所必须的。消费者可以通过商标监督商品的质量,实现市场经济真正的等价交换,而这是在商标受到法律保护的情况下才能实现的。第三,保护商标专用权可以促进我国商品生产的发展。商标在形式上体现的是商品信誉,在实质上体现的则是企业信誉。保护商标专用权就能在法律上对企业在商标信誉里凝结的劳动承认差别。承认这种差别,就能奖励先进、鞭策后进,促使企业提高生产经营管理水平,实施名牌战略,因而可以促进市场经济的发展。我国《商标法》围绕商标专用权做了很多规定,体现了商标法保护商标专用权的目的。

2.保护消费者利益。商标法中保护消费者利益的目的体现为商标立法中保护消费者利益的原则和具体规定。保护消费者利益是商标立法中调整商标关系的一项基本准则,也表现在商标实务中不能损害消费者利益。商标立法中保护消费者利益的原则反映了我国社会主义的生产目的。消费者是各行各业的劳动者,失去了消费者和消费需求,一切生产经营活动将会失去动力,商品销售无从谈起。

商标法之所以将保护消费者利益作为其重要的目的,是因为商标与消费者具有特别密切的联系,通过确保消费者免于被混淆、欺骗,才谈得上商标法的其他一切价值目标。否则,商标专用权的保护将失去意义,商标法促进市场的有效竞争也无从谈起。甚至可以说,消费者行为是商标法建立的基础。商标专用权的保护是在消费者的利益中,这是一个牢固的法律原则。通过商标作为媒体对作为购买者的公众的保护的强调,保护消费者的主张与商标法是一致的。

3.保护合法竞争、促进有效竞争。保护合法竞争、促进有效竞争,以及在此基础之上的制止不正当竞争,也是商标法的一个重要目的。现代的商标具有区别商品来源、确保商品质量一致性的作用。在这种作用的基础之上则形成了厂商的商标信誉。厂商凭借商标信誉,特别是通过创立驰名商标,可以吸引更多的消费者光顾自己的商品,达到占领和扩大市场,击败竞争对手的目的。商标就其本义来说,只是区别不同的生产者或者经营者的商品或者服务的一种标志。但它与企业联系起来后,作为企业开拓产品市场的先锋,其含义已经永远超过了产品或者服务标记本身,而成为产品或者服务质量、信誉、知名度的载体,凝结了厂商投入的智慧、心血和投资,构成企业的一种重要的无形资产,并成为开拓市场和获得市场竞争优势的重要手段[16]。正是在这个意义上,商标被认为是“商战利器”,保护商标的商标法具有促进竞争的目的。当然,商标本身只是一种市场符号,通过商标实现促进竞争目的的实现要看它在市场中是怎样被使用的。商标这种商战利器对其所有人的价值来自于它被投入的使用,而不是直接来自于法律的保护。

从促进竞争的角度看,商标法中的商标的区别性功能为厂商之间的有效竞争提供了一种手段。商标通过赋予消费者选择的能力而成为一种增进竞争的设计。商标区别了竞争者的商品。商标作为商品的一种特定符号,这种符号建构起了消费者和生产者之间的桥梁。商标也是消费者把产品和厂商联系起来的手段,是识别产品的一种手段。消费者是使用商标来识别产品,排除他们不需要的,并识别他们再次需要的产品的。成功商标的声望能增加厂商的市场分享。

市场竞争的本质是竞争性产品就其自身的优点获得公众认可的能力。没有商标,竞争性产品的公众识别和认可将是很困难的。并且,当消费者购买商品而不能够获得有关识别产品的信息时,将不会存在有意义的竞争。这些识别手段即依赖于商标法的建立。在识别功能的基础上产生的商标认知和商标情结,使消费者能够光顾于某一特定的商标商品。这样就能够进一步激发生产者进行这类商标产品的生产。仅仅是作为一个纯粹的商品来源的指示器,商标允许消费者在竞争性商品之间做出区分,商标的区别性为消费者购买商品的竞争性选择提供了可能。这反映了商标的“竞争的本质”。确实,商标服务于促进有效竞争这样一个重要的公共利益目的。商标使得在一个复杂、非个人化的市场中有效的竞争成为可能。

（二）实现商标法目的的利益平衡机制

对商标法目的的分析表明,商标法服务于保护不同市场主体的利益、促进有效竞争从而促进市场经济发展的目的。商标法目的体现的利益平衡的机制主要是,商标权人、消费者、商标权人以外的生产、经营者等市场竞争者之间的利益均衡关系,特别是商标权人和商标权人以外的市场竞争者之间的竞争性利益的平衡关系。就商标权人与消费者的利益关系来说,商标权人的专用权的保护与促进消费者利益是一致的、相互联系的,因为消费者免于被混淆或欺骗的利益是建立在商标专用权的充分保护之上。另一方面,商标权人通过销售商标商品的利益也离不开对消费者免于被混淆或欺骗的利益的保障。商标专用权保护越充分,消费者利益实现的程度也越大,商标权人的利益也才越能被满足。如果商标专用权保护不力,消费者免于被混淆或欺骗的利益将受到影响。或者,当商标专用权的保护发展到对消费者利益构成威胁时,将出现对商标专用权的保护和对消费者利益的保护失衡??通用化商标的保护就是一个例子。通用化商标由于它变得如此成功以至具有反竞争效果,这无论是对消费者还是对商标权人的竞争者来说都有害。在出现商标通用化的情况下,商标的保护就应受到严格的限制,甚至被取消。这样才能维持商标法中利益平衡关系。

由于商标专用权是一种阻止竞争对手在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标的专有权,商标保护必然是对市场竞争对手销售商品构成障碍,因而从商标法的目的来说,促进有效竞争必须平衡商标权人与商标权人以外的市场竞争者的利益??围绕相同或者类似商品的营销的竞争性利益的平衡。为实现商标法的上述目的,这种竞争性利益的平衡是非常必要的。实际上,商标法已设计了很多的具体制度实现这一平衡。例如,商标显著性要求就是一个重要的制度。商标法既要充分保护商标权人的利益,也要防止商标权人使用商标构成不公平的垄断。商标法中涉及竞争性利益平衡问题。

五、商业秘密法的目的与利益平衡

（一）商业秘密法保护商业秘密权与维护商业道德等公共利益的目的

商业秘密作为人类智力和社会活动的成果,凝聚着其拥有人的创造与智慧,是一种非物质形态的劳动产品。这种社会劳动产品具有价值和使用价值,属于一种基于原始取得的不为公众知悉的无形财产,其拥有人利用商业秘密可以为其带来直接或间接的经济利益并取得竞争优势。这种劳动产品还可以单独或随同有形财产或专利权等知识产权一并转让。在当前国际经济技术贸易中,涉及商业秘密作为转让标的贸易额呈日渐增长趋势。再从各国立法和司法实践来看。不少国家对商业秘密的保护是建立在财产保护的法则基础上的。可以认为,商业秘密作为具有经济价值的无形财产,具有所有权的属性。英美法系国家的法律、判例和法学理论一般都倾向于承认商业秘密权是一种财产权,具有所有权的属性。美国所有权法重述对商业秘密拥有人所享有的财产权利就作了详细规定。

长期以来,人们都认为商业秘密不属于知识产权的范畴,因为商业秘密不具有知识产权的基本特征。随着国际经济技术贸易的发展,商业秘密不属于知识产权的观点已开始动摇。20世纪60年代以来,国际商会、世界知识产权组织和一些国家已越来越倾向于把商业秘密作为知识产权看待。20世纪80年代后,西方许多国家知识产权教科书都把商业秘密与专利权、著作权等知识产权放在一起阐述。从我国有关法律的规定看,商业秘密也是可以作为知识产权保护的。

商业秘密法的合理性更多地可以从诚信关系、

个人自由、共同道德、公平竞争而不单纯是促进思想和信息的传播等方面加以理解。换言之,商业秘密根植于个人自由、诚信关系以及商业道德、公平竞争等理念。在没有商业秘密保护的情况下,公众特别是竞争对手为了获取他人的具有价值的商业秘密,可能会以牺牲基本的社会道德标准为代价,像偷窃、刺探、背信等不正当手段获取他人商业秘密。相反,在商业秘密保护的情况下,由于提供的信息可以在诚信范围内被分享并且用不道德的方法获得和损坏他人的商业秘密的行为被制止,实施商业秘密法可以促进合作与安全。这样一来,商业秘密法在限制信息的流动中可能会最终促进智力创造。

商业秘密法与其他的知识产权法特别是专利法相比,除具有保护权利人的利益、促进革新与创新等相同的目的外,也有一些独到的立法目的。从上面的阐述可看出,维护市场商业道德就是一个重要方面。

（二）实现商业秘密法目的的利益平衡机制

商业秘密法的目的同样体现了利益平衡的思想。这种利益平衡似乎和商标法目的在利益平衡方面的体现更相似,因为它侧重的是商业秘密所有人和潜在的市场竞争对手之间的竞争性利益的关系。一方面,商业秘密基于维护市场商业道德、诚信关系以及促进革新等目的,受到法律的保护具有充分的正当性；另一方面,商业秘密本身毕竟是对技术和信息传播的公共利益的抑制,在促进公开的社会利益上,商业秘密制度与专利制度相比是一个主要的不足。基于此,从与竞争者利益、公共利益相均衡的角度考虑,商业秘密法需要对商业秘密权人的权利有所限制,同时赋予社会公众特别是竞争对手在一定条件下合法获得和使用商业秘密的权利。“反向工程”的确认就是一个很典型的制度。在当代,成功的反向工程相当普遍。商业秘密被他人“破译”后,原商业秘密权人在实质上将不存在任何专有权利。反向工程的存在虽然可能会因为促使了不对称的市场失败而减少了对发明的激励,但某人通过反向工程使用另外一个人的商业秘密也可能会因促进了竞争而增加了社会收益。对商业秘密保护的权限和力度都有限。特别是,一个依赖于商业秘密保护的发明者不能阻止独立发明者。并且如果所产生的发明结果是可以获得专利的,他甚至不能阻止第二个人申请专利。商业秘密保护的这种有限性确保了商业秘密权人和社会公众特别是商业秘密权人的竞争者的竞争性利益的平衡。