证券民事赔偿制度
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内容摘要：从程序法和实体法两个方面规范和完善证券市场的民事赔偿机制已刻不容缓。投资者集团诉讼和股东代表诉讼这两种民事赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，它存在以下矛盾之处，即股民集团诉讼程序法上的可操作性和缺乏实用性的矛盾；股东代表诉讼普遍的实用性和缺乏操作程序的矛盾。因此，从程序法和实体法两个方面对现有法律框架进行整合和完善已是规范我国证券市场、维护市场经济秩序、保护中小投资者利益的关键所在。
关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼
一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式
（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性
所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。
证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。
有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。
民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。
（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足
当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。
1.程序法上的规定
民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。
2.实体法上的规定
涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。
从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。
3.不足之处
由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。
从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。
在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。
（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式
证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。
在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用，如果败诉，则可能会在协议中有免交费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。
同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。
不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。
只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。
（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式
证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。
投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。
投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。
政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。
二、投资者集团诉讼制度
投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。
（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性
在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案[1]，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。
长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。
由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。
（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征
第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。
第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。
第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。
第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。
第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。[2]
同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。[3]
由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。
三、股东代表诉讼制度
股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生诉讼。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了股东自身的利益。
在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司、孙公司提起诉讼。在美国，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股东代表诉讼。
（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义
股东代表诉讼的性质具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司起诉，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。
股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能。
股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿，更重要的是鞭策和警告公司的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在。
（二）股东代表诉讼的现状
我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》中，曾有过类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《暂行规定》第92条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。”《规范意见》第65条（六）规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”而现行《公司法》第126条（三）则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。
应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式确立，它既没有象美国《联邦民事诉讼法》那样规定于诉讼法中，也没有象日本《商法》那样规定于实体法中[4].虽然《公司法》第63条、118条，《证券法》第42条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何起诉。而现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法上的最终救济，这些规定，长期以来也只是起了装饰门面的作用。
（三）股东代表诉讼的特征
1.程序法上的特征
第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件的股东。这些条件包括：在起诉时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或持股数量上，各国也不尽相同。日本《商法》经1993年的修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股[5]的股东也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6个月持有某公司的股份[6].美国联邦法和较多的州在持股时间上[7]规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称“股东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。（2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。
第二，管辖法院的专属性。同投资者集团诉讼一样，按照《民诉法》关于地域管辖的规定，此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖，若由侵权行为地法院管辖，则可能发生类似投资者集团诉讼那样，众多法院均有权受理。但此类案件也有其不同于投资者集团诉讼的方面，例如它至少不存在侵权损失结果地的广泛性，也就是说，被告所在地就是公司侵权损失结果地。鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性，应规定此种诉讼由被告所在地法院专属管辖。
第三，判决承受主体和判决效力的唯一性。公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体。但也有例外，例如，被告是该上市公司控股的多数股东、大部分股东参与违法行为或是无资格起诉的股东、原公司因合并而消灭等。另一方面，法院作出的判决，对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的其他股东、公司及社会具有既判效力，判决生效后，不得对同一事项再行起诉，新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直接加以处理。
第四，诉讼标的的巨大性。股东代表诉讼的标的一般较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告提起诉讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。例如日本《商法》在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非财产之诉（《商法》267条4项）。为配合《商法》的此项修改，日本的《关于民事诉讼费用等的法律》第4条第2项，将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定为非财产案件。
第五，诉讼赔偿的特别性。这样设计的目的在于在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉讼的受损方提供一定的物质补偿。具体地说，当原告胜诉时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律师费等。公司应直接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的考虑，有必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。当原告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的条件是原告起诉的事实显属虚构或存在起诉的恶意，赔偿的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。
2.实体法上的特征
第一，关于责任事由。股东代表诉讼的责任事由既有违反忠实义务之责任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123条规定的义务，《证券法》第42、63条规定的义务，《上市公司章程指引》第81条规定的义务等），也有违反善管注意义务之责任。纵观国外的股东代表诉讼被诉董事的责任事由，往往是因违反善管注意义务而被追究赔偿责任者居多。例如市场决策的责任，投资失误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。由于违反忠实义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容易随意决策的借口。需要注意的是，股东代表诉讼所涉及的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股东大会特别决议的方式，减免责任人的责任[8].由于我国存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象，故在此的立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。
第二，关于主观过错。故意侵权，其责任自不待言，但过失也要承担责任。例如，上市公司对关联公司的担保连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔偿责任。除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的义务。对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项“行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。例如，若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东）受损失的部分。
第三，关于举证责任。原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并实行举证责任倒置。
（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止
综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股东提起代表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格走向逐步宽松的过程。例如，日本1993年的商法修改，将股东代表诉讼的起诉权由“少数股东权”（单独或合并持有一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼环境可谓宽松。但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本仍设置了较为严格的起诉及受理条件。分析美、日等具有代表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对我们是有益的参考。
第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。为了防止股东利用法律实施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。
公司审查制度要求股东应在起诉前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司）的意见，由公司在起诉前首先作出一定范围的审查，然后根据不同情况再决定是否起诉，这就是所谓的竭尽内部救济原则。但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过诉讼时效、紧急情况、救济无望等。
经公司审查后，公司是否有权阻却起诉，美国和日本不同。日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。1990年版的《美国模范公司法》以及1992年版美国法律协会的《公司治理原则：分析与建议》稿中均有在符合法定条件时阻却股东提起诉讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉讼。
第二，建立诉讼担保制度。即法院在受案后有权根据被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比例的担保。这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机制。但是，并非所有的诉讼，原告在起诉时都必须提供担保。日本商法规定，如果被告阐明了原告起诉是出于恶意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不提供担保，则法院可驳回起诉。随着股东代表诉讼的增加和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。之后，许多州的公司法纷纷效仿。值得注意的是，自从1982年开始，美国的《模范公司法》已经删去了关于诉讼担保之规定。
四、证券市场民事赔偿实现制度
证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。因此，有必要建立如下措施。
1.上市公司外部的组织制度与物质保障
第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。该组织类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提起诉讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。
第二，完善律师的诉讼制度。依法明确律师以风险方式投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。
第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费
用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保证。
2.上市公司内部的物质保障
在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证民事赔偿制度的实现。
第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。
第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约，有关人员的保险情况（已保、未保、拒保等）以及理赔情况均应及时公布，作为信息披露的一部分。
第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其权利和义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大会决定，因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届满时如数解冻。
3.其他物质保障
建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是破坏市场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能侵犯私权的保障，对此，《证券法》第207条有相应的规定。
在亿安科技案中，涉案的四家公司由于操纵市场被中国证监会决定没收非法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元，如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付不足，则可以依法要求财政回拔。
五、证券市场民事赔偿案例举要
（一）从投资者直接诉讼的角度看
在《证券法》中，证券市场侵权行为大致分为发行欺诈；内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏；欺诈客户等五类，相应地，涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类，诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼，而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。
发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。
内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。
操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这类案例如目前的亿安科技案，过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等，就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案，虚假陈述的目的在于操纵股价盈利，而能够操纵股价往往是黑庄。
虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间接损失。虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、ST黎明案等，现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等；重大遗漏的案件如现在的华纺股份案（发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实）等。
（二）从股东派生诉讼（股东代表诉讼）的角度看
股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛，它与公司本身的诉权范围相同。其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等，这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。就目前我国证券市场而言，公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出，也容易引起股东们的关注。
例如，在银广夏案中，假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后，而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时，具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中，如果发生股东代表诉讼，则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万元。
又例如，银广夏虚假信息案发生后，媒体披露出金陵股份、轻纺城、基金景宏、基金景福也大量持有银广夏股票，如果投资者对银广夏民事赔偿的集团诉讼案件为法院审理后，上述公司、基金在证明与中小投资者具有共同利益的情况下也应当奋起参与、主张权利，否则上述公司及基金的有关的股东、基金持有人也是可以对该四家董事怠于行使职权而行使股东代表诉讼之诉权的。
再例如，三九药业案中，三九药业的大股东和关联方大量占用上市公司资产被查实后，虽然有了还款计划，但如果不能及时还款、及时整改，而公司董事会又怠于行使职权，股东将可以对公司管理层、大股东、关联方提起股东代表诉讼。同样问题的还有ST猴王案、ST粤金曼案、ST棱光案、美尔雅案等等，在此不一一枚举了，这些公司要么巨额资金被人占用、要么为人提供巨额担保、要么两者兼而有之。
注释
[1]《上海证券报》2001年5月21日第5版。
[2]参见郭锋《证券市场应立即建立民事赔偿机制》（《中国证券报》2001年8月16日）
[3]赵玲《亿安科技股票操纵案中的民事责任问题（一）（二）》（参见北大法律信息网）
[4]日本《商法》第267条。
[5]在日本，自1981年商法修改后，规定了上市公司股票每股的面值为5万日元的单位股份制度，即1单位股的净资产额不得低于5万日元。故一股是指一单位股。又因过去日本曾发行过面值为25、50、100日元的低面值的股票，故对于这些公司的股份其一单位股分别是指2000股、1000股和500股。
[6]日本《商法》第267条第1项。
[7]股东的持股时间包含两层意思：一是股东在提起代表诉讼及诉讼的整个进程中必须具有股东资格；二是除一之外，，董事的侵权行为发生时该起诉原告也必须是符合条件的股东。
[8]在美国，可根据公司章程，规定在事前一定范围的责任加以减免的，除了特拉华州以外，还有加里福尼亚州、纽约州等30多个州。《模范公司法》第2.02条（b）款也将“免除或限制董事责任”作为公司章程的任意性规定事项，即允许公司对是否免除或限制董事作为或不作为的违反注意义务行为而对公司或股东所承担的责任作出明确规定。日本则不同，《商法》第266条第5项规定，“同条第一款各项所规定的董事的责任经全体股东的同意可以免除。”这实际上是否定了以股东大会决议形式对董事责任减免的可能性。但1950年在商法修改前，则规定了股东大会的特别决议是免除董事责任的要件之一，因此，近年要求重新检讨董事责任减免制度的呼声较高。
