董事会与经理分离探讨

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摘要:中国股份公司董事会享有的应当是公司经营中的重大战略决策权，经理享有的应当是公司经营中的日常经营权，它们之间不是决策与执行的关系，而应当是决策的不同层次问题。由于它们各自的工作特点、公司管理结构的变革、经理在当代生活中的作用的突显以及平衡利益的需要等原因，二者之间应相互分立及相应的人员的分离。

关键词:董事会；经理；分立；分离

《公司法》在修改时，在第一百二十三条增加了上市公司设立独立董事的规定。其实，早在2001年，中国证监会就了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司按照规范的内容选聘独立董事。独立董事任职条件中一个基本的要求是不在公司担任除了董事之外的其它职务。本文旨意不在讨论独立董事问题，只是独立董事制度启发我们从另一个角度思考公司内部组织结构问题，即它从侧面反映了这样一个趋势：董事会与经理两机关分立以及相应的人员的分离。

一、董事会职权行使的方式——集体行使原则

董事会是一个会议体的集体决策机构，董事们不能分别行使董事会所享有的职权，而必须在正式召开的董事会会议上以表决的方式行使。所谓集体行使原则就是公司董事会的职权应以董事会会议的方式来行使从而做出某种行为，会议必须按照公司法、公司章程的规定召集、召开，必须给予董事适当的通知，必须有法定人数表决通过，所通过的决议必须正式记录在所召开的会议记录中。

董事会是公司经营的重大决策机关，为了保证其决策的科学性，发挥集体的智慧和才干，防止重大决策失误和个人专权，在董事会内部成员之间形成监督和制衡机制，遵循职权集体行使的原则是必要的。具休说来，其原因有以下几个方面。首先，这是维护公司利益的需要。传统公司法认为，如果董事是通过彼此之间相互沟通的方式做出某种决议，则此种决议可能带有私人的目的，将对公司不利，相互间的两两沟通与会议上的集体讨论是有重大区别的。其次，这是董事个人才能的要求。有学者对群体和组织进行实证研究，认为，单个的个体擅长于某些需要创造性并且具有高度整合性的任务，而组织则更适合完成对个人所提交的建议提出意见和发现问题的工作。这样董事必须在董事会会议上行为的规则不应当仅仅被看作是一种程序，它实际上是一种非常重要的程序。

修改前的《公司法》规定，中国股份公司的董事会在闭会期间，可授予董事长行使董事会的部分职权，这显然是违背了董事会职权的集体行使原则，董事会的民主基因荡然无存。这也使董事长的工作变得具有经常性和随意性，其不可避免的陷入公司的日常事务中。在此情况下，其重大决策的科学性值得怀疑。新的《公司法》取消了这种规定，同时规定董事会表决时实行一人一票制度，董事长没有特权。这种规定恢复了董事会的民主本质，是值得肯定的。

二、经理的地位

（一）经理是一独立的机关

经理应是公司上的法定机关。受董事会中心主义的影响，在传统的公司治理理论中，经理通常不被看作公司机关、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它是根据授权而执行业务，经理不具有独立的法律地位。同时这种观点还存在以下缺陷：1.经理已经超越人的身份，独立代表公司从事公司行为，超出了委托理论的范畴。2.经理与公司中其他员工的地位差异在委托理论中无法体现。员工如果不被单独授权，通常是不认为其有权利代表公司的。3.委托理论适用于经理的法律地位不利于交易秩序的稳定。若假定经理是公司的人，经理对外的行为对公司是否具有约束力要视公司的授权或者公司的追认而定，这不利于保护交易的另一方当事人。如果经理是公司的法定代表机关之一，公司就要为经理的行为直接承担后果，此处又涉及到经理的代表权问题，这留待后文讨论。

我国《公司法》对经理的职权、义务、责任在法律上进行了一系列规范，经理成了标准法律意义上的机关。因此，我们认为经理是独立行使公司日常经营管理权的法定机关。

（二）经理的代表权

《公司法》并没有具体规定经理的代表权，而只是规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。在讨论代表权之前先来对代表机关作一理解。代表机关属于法人机关，“在法律上，法人是由具有一定功能的单位或要件组合而成的组织体。这种构成法人实体的单位在理论上被称为机关或法人机关，”“它是构成法人实体的最基本的组织要件，具有一定之功能，若干机关相互组合，即构成具有权利能力和行为能力的法人实体。”代表机关的行为和意思被视为法人的行为和意思。董事会承担的是公司经营中战略决策的功能，其处理的事务主要是影响公司的内部关系，不涉及第三人，不宜把公司的代表权授予董事会、董事或董事长。笔者主张把公司的代表权授予经理层，“经理如果没有对外代表权，而是每次的交易均须单独授权，则不仅会延缓交易效率，而且，会因交易环节的增多而增加交易成本，从而有违公司权利配置的实质目标。”这也是“复杂、繁琐的制度不利于增强法人在经济交往中的竞争能力和应变能力，有必要代之以一种简化的、高效率的，易于取信于社会大众的法律制度——这就是代表制度”本质所在。

三、中国股份有限公司董事会与经理的分立

（一）在前面的分析中我们认为董事会和经理是公司的两个独立机关，二者相互分立。原因如下：

1.股份公司二者的分立，符合公司管理结构上的最新理论成果，有利于提高经营效率。公司管理结构理论上有两种：功能垂直型结构和事业部式分权结构。功能垂直型结构就是公司从上至下实行垂直的集权管理，而事业部式的分权结构则是分权管理的典型。功能垂直型结构是上面决策下面执行，事业部式的分权结构则是把决策分为不同的层次，大的决策由上面决定，小的决策由下面决定。事业部式的分权结构有利于提高重大决策的科学性，调动中层管理部门的积极性，为公司规模进一步扩大提供了可能性。董事会与经理层的合一与分立实际上是功能垂直型结构和事业部式分权结构在法律上的不同表现形式。董事会与经理层的合一实际上适合过去传统的中小企业；而董事会与经理层的分立则适合现代变化多端的市场环境中的大型股份公司。在大型的股份公司中，对于关系到公司的战略决策、公司的基本经营方针和政策，需要集体行动的选择则由董事会行使，除此之外，经理对公司的经营事务有决策权。即董事会负责公司的战略管理，经理负责公司的日常经营管理。”这样，各自职责明确，给予了经理自主权，调动了其积极性。高层管理者摆脱了日常行政事务而集中精力于考虑企业生存发展的战略决策问题。

2.董事会和经理行使职权的各自特点，决定了分立可以更好的完成各自的任务。

董事会是一个会议体的集体负责的领导机关，经理是个人负责的领导机关。集体和个人的不同特点，其擅长的工作也有区别。如前所述，单个的个体擅长于某些需要创造性并且具有高度整合性的任务，而组织则更适合完成对个人所提交的建议提出意见和发现问题的工作。公司的战略决策强调的是科学性，防止武断专制造成决策失误，而公司的具体经营则强调的是效率性和创造性。因此二者不应相互替代，董事会不应由少数个人控制，而经理的工作则不宜由会议式的集体负责。

3.董事会与经理层的分立可以实现权利的分立与制约，有利于利益平衡。

权力的分立与制衡是国家机关设置的重要原则。资产阶级革命胜利后，将分权制衡的原则贯彻到公司治理之中，在公司分别设置权力（利）机关、执行机关和监督机关，也就是股东会、董事会和监事会，以此实现权利的相互制约，防止集权的产生。董事会与经理层的分立则不同于三权分立构架，它是传统经营机关的裂变，即经营层的分立。随着企业经营规模的大型化、国际化，公司经营权变得无比的重要且有膨胀趋势，拥有经营权就好比是掌握重权，权利的过份集中容易产生腐败，分立适应了资本主义国家的限制权力的传统观念。分立是为了对经理的权利予以明确的约束，而不是主张无限制的扩大经理的权利。经理从董事会中分立出来以后，董事会对经理的约束，变成了明确的权利和义务。权力的分立与制衡另外的意义：公司是众多主体成立的，它们之间有共同的利益，也有相互冲突矛盾的地方，经营机关分成两个后，在两个机关中可以反映不同主体的利益，有利于缓解矛盾，达成利益平衡。（二）董事会与经理相应人员的分离

董事会与经理两个机关的分立，并不必然导致两个机关人员的分离，也就是董事会的成员与经理层的成员相互兼任问题。兼任具体分为几种情况：一是董事长兼任总经理；二是董事会其他成员兼任总经理或其他经理成员。前一种情况有利于公司总体战略的贯彻，而后一种情况则有利于公司经营信息的传递。在经济学上，两者兼任不是应不应该的问题，而是兼任的程度问题。世界各国因不同的公司治理模式，其兼任的情况也各有差异，在美国，董事长与CEO的兼任比较普遍，董事会与经理层中的其他成员相互兼任比例则相对较低，在通用汽车公司只有CEO一人是内部董事。在日本，公司管理层人员大多从内部选拔起来的，其董事会的成员大多是经理层的人员。在德国和法国一般不主张两者过分的相互兼任。

现代公司的层级制产生后，与之相伴随的问题便是如何有效实现公司内部信息传递和部门之间的相互协调。董事会成员与经理层成员适当的兼任可以缓解这一矛盾，但是过分的兼任则会违背机构分立的初忠。董事兼任经理这种做法，一是忽视了两者任职程序与地位的重大不同；二是混淆了两者的职权，破坏了立法所设计的权利监督体系。因为，这降低了董事会对总经理的制约力度，而且身兼二职者无法进行自我监督。另一方面，副总对总经理负责的上下级关系也必然带到董事会中，不利于每个董事平等独立地参与董事会决策。

在考察董事与经理兼任关系时，我们应从董事会的两个功能思考：一是战略决策功能，由于决策要以企业的具体情况为依据，同时为了有助于战略的顺利执行，因此董事会在发挥这一功能作用时可以适当吸收经理人员，但真正决策还是应该由大多数董事作出；二是董事会对经理的监督功能，这一功能作用的发挥应完全排斥经理人员的参与。董事会所作出的涉及到对经理层的考核评价、奖惩任免、薪酬政策等方面的决策均应主要由独立董事作出决定。因此，在关于董事与经理相互兼任的问题上，我们主张总经理可以是董事会下设的战略委员会的成员，其他则应完全分离。

四、我国股份公司董事会与经理层关系的现状及改进

在董事会的构成上，我国目前相当一部分股份公司内部董事与外部董事的比例不当。内部董事在董事会中占多数，经理层与董事会高度重合。这使董事会很难客观、公正地完成“评价经理业绩、并决定其报酬”的工作。造成这种局面的主要原因，是相当多的股份公司特别是上市公司是从“厂长(经理)负责制”的国有企业转制而来，历史造就了总经理由董事长兼任的模式。相当一部分公司的董事长作为公司的法定代表人，承袭了行政机关的长官意志下的独断专行的作风，凡事一个人说了算，将蕴含着民主管理基因的公司掺入了浓重的“人治”色彩。

（1）我国《公司法》上经理与董事会并列为公司机关，虽然受到传统国有企业制度的影响，但是却在某种程度上符合了公司这一商事组织的发展潮流。我国没有采用外国的经理权利由董事会授权的模式，很大一部分原因是为了防止新的公司体制演变成传统的厂长（经理）负责制。

（2）经理的代表权问题。我们认为，应授予经理的代表权，取消《公司法》第十三条中董事长可以是公司的法定代表人的规定。这是符合公司机关权（力）利划分原则和商事经营的实际情况，需要补充的是，公司的代表权不应授予总经理一人，经理层成员在对外执行职务时，在职权范围内与总经理具有同样的代表权，公司内部的限制不应对抗善意第三人。

（3）关于董事会成员与经理层成员兼任问题。《公司法》第一百一十五条规定公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。由于这种对董事与经理的关系带有倾向性的任意性规定，实践中董事兼经理的现象非常普遍。这与传统的国有企业中缺乏权利制衡观念的影响有关。对他们之间的兼任可以这样规定：总经理可以是董事会的成员，但董事长不应兼任总经理。董事不能在公司担任除了总经理之外的其他行政职务。以确保董事会不被经理层所控制，能以公司和股东利益为取向主持公司的经营和决策；同时，确保董事会对经理的有效监督。

注释：

张民安.公司法上的利益平衡[M].北京大学出版社，2003.374.

田玉红.职业经理人法律地位新探.载于法学时评网.

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王鸿.公司经理法律地位的确认与职权区域的界定[J].当代法学,2003,(7).