证监会职能定位管理

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摘要：《证券法》将证监会的职能明确为“依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行”。由此，证监会背负着监管与发展证券市场的重任。在监管中求发展，写作职称论文通过发展促进监管是证监会履行职能的最高境界，但如何平衡二者的关系，并使之相互促进仍然任重道远。

关键词：证监会；证券市场；证券监管；发展

监管与发展是证券市场永恒的主题，二者的辩证关系浓缩了中国证券市场二十多年的历史，延续至今却仍然混沌。作为证券市场的监管机关——中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)一方面强调监管，一方面又要维系持续发展，避免陷人管制的误区。但这三者之间的微妙关系在政策、经济等因素的影响下常常很难界定清晰，于是有了监管、管制与发展同时集证监会于一身的激烈碰撞，但这却是作为中国经济晴雨表的证券市场健康发展的基础之一。

一、管制与监管的权力分界

“管制”与“监管”仅有一字之差，但正是这一字的差别使二者呈现出不同的法律价值：“制”具有控制、限制的含义，“监”即监督。因而，管制比监管有更强的干预色彩，管制代表着直接的管理和制约，而监管则更多的是一种外在的、根据规则进行监督和约束的活动。从证券市场管理的角度来看，政府管制就是政府行政机构依据法律授权，通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为，对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制和控制的行为。典型的为证券市场的准人限制及证券活动限制。政府监管是证券监管部门依法对证券市场以及证券市场参与者的行为进行的监督和管理，侧重于行为规范、指导和监督。这是监管与管制的主要区别，由此，证券监管为自律监管留下了发展的空间，而管制内含的控制和限制因素使其成为寻租的对象，收租者不愿轻易放弃这种生息资本，寻租者为了维持管制的垄断利益而不断挟持监管者，“发展”有时也成为其砝码。因此管制还有一个严重的弊病，就是它具有自我膨胀的趋势，越管制，管制就越多，最后完全扼杀了市场经济的活力。

管制思维几乎贯穿中国证券市场发展的全部历史，从包装上市到买壳上市，从国有资产保值增值到政府主导的重组，从为国企改制服务到保持国有控股的指示，政府管制的痕迹清晰可见。这样，证券市场资源的稀缺窒息了优胜劣汰的竞争机制，行政权力主导的行为以及政策因素不断引导证券市场的走向，甚至超越了立法的影响力。纵观国外证券监管的运作机制，证监会的权力边界应当界定为监管这种市场化的资本市场运作保障机制，表现为市场准入限制的减少，凡是市场、中介组织和自律监管能够解决的，应当从证监会的职能中剥离出来，即使解决不了，如果能通过管制以外的其他手段解决，也要尽量避免行政干预的嫌疑，即将管制作为最后一道警戒线。新《证券法》关于证券上市审核权交予交易所，并由证监会监督检查的规定即体现了监管而非管制的理念，今后应当强化监管公开，以防止封闭监管下的寻租和其他商业腐败行为。

二、监管与发展的职能配置

新兴加转轨韵特点使监管面临与证券市场发展的冲撞加上发展与监管由证监会一肩挑的模式，以监管促发展、在监管中实现发展的目标可能仅仅停留在理论上，而监管延缓发展或发展破坏监管的危险也促使证监会不断扮演股价调节者的角色。于是，政策市成为中国证券市场的代名词，政府信用成为支撑投资者信心的保证。市场参与者对此习以为常，甚至惯性依赖，而监管者每一次的救市都意味着其又一次因所谓的发展而跨越了监管的边界。

发展是质和量的统一体，发展的“量”是一种持续向前的表征，表现为数量的增加、规模的扩大等，而“质”的发展则是一种深层次的、健康和有序的变化，包括理念的进步、行为的规范、素质的提高，等等。证券市场的发展应当是质的提升基础上的量的发展，其在创造平等、安全和公平的证券市场投资环境的同时，更为证券市场的未来发展奠定了坚实的基础，即证券市场的可持续发展。而我国证券市场中挟持监管的“发展”通常不过是简单的量的变化，而且是没有“质”支撑的量的变化，因而并非真正的发展。以这种发展观为基础，监管与发展的辩证关系则更多地表现为矛盾对立基础上的统一：以牺牲监管为代价换取的“发展”是虚伪的，监管是发展的前提、保障，发展是监管的最终目标。

监管与发展实质上的统一并不意味着适用上的统一，中国证券市场出现的监管窒息发展、发展侵蚀监管的怪异景象除了对可持续发展的短视和误解之外，还隐藏着中国证券监管机关——证监会的角色冲突和中国社会强大的利益集团的影响力。

1．证监会的双重角色

1998年国务院的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》以及新《证券法》明确证监会作为中国证券市场统一监管机关的地位，但证券法律法规中“国务院批准”、“国务院规定”等字眼使得国务院成为证券市场的主办者，作为国务院直属事业单位，证监会承领证券市场发展的职责毋庸置疑。由此，监管与发展的职能实现了主体的统一。尽管这并不意味着角色的冲突，但实践却一次又一次验证了职能混淆，甚至相互抵消的必然性。从1994年3月12日中国证券市场第一次大规模的救市行动开始，“政策市”就一直形影相随：面对股票价格的波动，证监会毫不吝惜手中的监管资源。监管权威一次又一次地遭践踏，监管信用一次又一次地被破坏，公平和公正的投资环境一次又一次地沦丧。“中国股市政策常在规范与发展之间徘徊，形成‘活——乱’循环和某种‘政治周期”’。

于是，监管不断地让位于所谓的“发展”，以证券市场不能推倒重来为旗号的“发展”在削弱监管效率的同时，也在蚕食中国证券市场的平等竞争环境。

然而，与中国其他市场一样，资本市场总体上呈现出“一放就乱，一收就死”的现象，尽管监管放松，但并没有完全达到发展市场的目的。因为监管对这种表象上的“发展”通常是无法抵御的，一旦监管者承担了发展的职能，除非能够抵御公众因量的滑坡而导致的指责，否则不可能行使真正的发展职能。因此，证监会放弃发展证券市场的职能(即“运动员”的身份)，而专注于监管(即“裁判员”的身份)，才是实现有效监管的必然选择。

2．证券市场强势集团的胁迫

资本市场是权力最集中的市场，作为参与者的各利益阶层形成强势集团，并在其利益受到威胁的时候动用权力威胁监管者。2002年11月23日《证券日报》的评论员文章“维护资本市场关乎国家利益”中提出“呵护市场，就要旗帜鲜明地批判所谓推倒重来之说”。于是，不可能“推倒重来”成为监管底线，也因此成为利益集团要挟监管者的最有力的筹码，监管者的救市政策因而被挟持。由于所有这些政策都寄身于当代中国股市两个最不容挑战的主题(一日发展，一日监管)之中，其合法性可想而知。而这两个主题的不容挑战在于，发展统一于证监会的监管之中，甚至左右着监管，而发展又被利益集团所控制。

在监管权受到强势集团威胁而变质的情况下，监管的独立性不可能实现，惟一的选择就是剥离影响其独立的因素。因此，发展职能应当从证监会剥离出来，而交由专门的政府部门承担。①尽管由其他部门承担发展职能仍然存在着与证监会监管的“协调”问题，但证监会本身的监管信用维护使其不可能轻易妥协，这就有利于保持监管和发展在长远目标上的统一。

三、证监会监管权的行使

发展建立在监管之上，强化监管是证券市场监管的基本理念。政府尤其是证券监管机构在市场上承担了过多的责任和压力，以至于其“监督管理”的定位反而模糊了，而市场累积的风险只会越来越大，害怕做出“逆违民意”的监管决策，却失去了挤压市场泡沫的机会，导致监管环境进一步恶化。因此，必须改变秘密监管、监管偏见、政策性监管等弊端，为独立监管、公平监管、效率监管创造条件，实现监管信用，进而提升证券市场信用。

1．监管权的独立性保证

监管机关的独立性是监管权独立性的根本保证，但证监会作为国务院所属正部级事业单位的地位，使其不可避免地承受国务院的部分职能，体现在监管政策上为监管对发展及其他政府目标的妥协。证监会2005年1月19日《关于督促做好证券公司2004年度会计审计工作的通知》中要求证券公司自查摸底、公开披露以及报送的规定已经在某种程度上昭示着监管的妥协。

因此，仅仅剥离发展职能还不足以确保证监会的独立性，只要行政隶属关系不变，国务院承担的职能将不可避免地影响监管权的行使。美国证券交易委员会(SEC)作为独立的、超党派的、准司法的管理机关，不断通过其独立监管和效率监管证明着监管机关独立的价值。而这正是中国证监会发展的方向，即从行政管理体制上进行改革，将证监会由隶属于行政机关的事业单位改造成直接隶属于权力机关的独立的监管主体。

2．监管权的公平性保证

公平是法律的最高价值，也是证券监管的必然要求。但我国证券市场大量活跃的是国有企业改制而来的上市公司，或者国有控股背景、政府支持的券商，国家利益，或者能驾驭行政权力的利益成为主导性利益。对国有资产保值增值的误解，以及上市公司摆脱不了的社会包袱、地方政府的行政干预等，共同造就了对国有股权的悉心呵护，证券监管因此出现了偏差。无论是券商的托管、还是上市公司的重组，我们看到的往往都是行政意志的指挥。ST水仙作为第一家退市公司，被舆论认为“实在是冤”，而关于其退市的说法之一是缺少“父爱”，说法之二是水仙退市牵扯面小，没有盘根错节的互保问题。作为国有股权代表的“政府”与同为股东的“民”争利本无可厚非，国有资产的保值增值也应通过股权收益来体现，即股权平等和股东平等，但如果借助行政权力的干预或影响，则违反了市场规则。因此，要保持监管者的独立，被管制者必须是同质化的。所有企业必须采用一种“私法”管制——就是用《公司法》去管制。这不仅需要立法者树立平等立法的观念，也需要监管者公平监管来保证，证监会应当抓住股权分置改革后股权同质性的机遇，推进监管权的公平行使。

3．自律监管的补充保证

政府监管、自律监管以及证券市场参与者自我监管组成证券市场监管的完整体系，后二者在政府监管无法或不能触及的领域发挥补充作用。新《证券法》明确了证券业协会和证券交易所自律监管的地位，自律监管具有内行监管的优势，监管规则因证券商的参与而易于获得认同，对违法、违规行为监管及时，并可通过道德规范和诚信观念的培育弥补法律监管的不足等相对优势。

因此，政府监管的不足以及监管实践的需要最终将自律组织推到证券市场监管的前台，但证券市场监管长期的一条腿走路现象使得自律监管不断面临挑战。

(1)证券交易所的自律监管。证券交易所具

有天然的监管优势，发挥其一线监管职能是各国证券监管的共识，证交所是上市公司前线的、日常事务的监督机构；而证券主管机构是上市公司的最终的、特别重大事项的监督机构。新《证券法》第五章明确了证券交易所的自律监管地位和监管职责，并赋予其采取技术性停牌措施、决定临时停市、对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易等权力，但交易所组织结构以及权力行使等方面对证监会的依附性仍较为明显，如交易所总经理由证监会任免，上市规则、交易规则和会员管理规则等需证监会批准。因此，证券交易所真正有效地行使自律监管权力还有很长的路要走：首先，改革证券交易所的组织结构，保证其作为自律监管者的独立性，尤其要保证交易所人事任免权的独立性以及自律监管规则的制定权。如此才能摆脱交易所“不是纯粹意义上的自律组织，而是兼而有之的组织”的非独立性，实现交易所监管的及时性、效率性和专业性。其次，充实交易所的监管权力，并提供有效的保障机制。在现有的技术性停牌、临时停市、纪律处分和撤销证券交易资格等执行权之外，赋予其对一般证券违法行为的处罚权。但如果未来采取公司制，就必须加强证监会对交易所的监管，以保证证券市场一线监管权力的合法行使。

(2)证券业协会的自律监管。承担场外交易

监管职能的证券业协会的自律监管地位在法律上是明确的，其与监管场内交易的证券交易所形成完整的自律监管体系，如美国著名的NASDAQ市场就隶属于全美证券商协会，但其实际上却演变为对证券商进行职业道德教育和职业技能培训的机构。因此，应当强化证券业协会的监管权力和权威，增强其工作方式的透明度，发挥其对从业人员的资格认定、职业道德建设和专业技能培训，以及场外证券交易活动和交易者的监管、证券纠纷的调解等方面的潜能，并对违反场外证券交易规则的参与者采取相应的处罚措施，包括取消其会员资格等，从而名副其实地肩负起自律监管的职责。

4．监管权的监督保证

监管权力相当于证券市场的执法权力，尤其随着证监会间接性准司法权②的确立，证监会监管权对证券市场的影响与日俱增。王小石事件再次验证了对证监会监管权力的监督是关系证券市场发展的重中之重。

(1)内部监督。证监会集准立法权、准司法权以及执行权等于一身，监管权本身甚至具有不可置疑的味道，而其对证券市场的广泛影响，使内部预先监督更为重要。在现有的机构设置中，稽查一局负责稽查证券事务的征询及回复；法律部负责草拟和审核相关规章；监察室检查证券法律法规遵守和执行情况，受理控告、检举，调查处理证券监管系统机构、人员违反行政纪律的行为。由上可知，监察室承担了大部分内部监督职能，但侧重于事后调查和处理，预防性的监督权力不够，而且监察室的独立性尚未得到充分保障。因此，应当以监察室的改造为契机，确立独立的监督地位，扩大监督权限，从而为证监会监管权力的行使树立起一道严密的隔离墙。

(2)司法审查。《证券法》第235条规定，当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。该规定将证监会的监管权置于司法审查之下，但海南凯利公司诉中国证监会案的判决使我们看到了实践中司法权对监管权制约的尴尬和困难。国外证券监管体制中司法权介入证券监管，以平衡和制约监管权力的方式包括：一是如果证监会的某种法规或决定与宪法和相关法律相冲突，任何机构和个人都可直接向专门的宪法法院或者类似的司法部门起诉，由其裁决。或者在这种法规影响到具体事项时，当事人可诉求于上述部门，通过法院的裁决来驳回与法律有悖的法规。二是当证监会对任何证券违规或违法的行政处罚越过一定数目时，必须经过正常的诉讼程序通过法院裁决。但违宪审查制度在我国尚未建立，质疑证监会监管权的诉讼机制尚欠完善，这就为监管权的滥用创造了机会，因此，应当从诉讼主体、诉讼事由、诉讼方式、审查标准以及判决执行等方面予以完善。但是，司法权介入仅是间接性、事后性和补充性的，不得超越证监会而直接介入证券市场监管，惟有如此才能使证券市场监管步入法治化的轨道。

证券市场监管是一项系统性工程，证券监管体制的发展趋势验证了政府监管与自律监管相互补充的监管体制的有效性，显现出司法审查在确保监管权合法行使方面的功效。“证券监管特别是政府监管不应以损害市场竞争和市场规则为代价，而是以疏导关系、维护稳定、提高效率为其监管宗旨。”但发展与监管的冲突因中国证券市场的历史痼疾和现实状况而必须分离，尤其证监会必须改变隶属行政机关的性质才能确保这种分离的彻底性。只有保证政府监管与自律监管、内部监督与司法审查相结合，监管与发展职能相分离的监管体系才能为中国证券市场健康发展保驾护航。

注释：

①中国银行业监督管理委员会就是基于货币政策与银行监管的冲突而诞生的，中国人民银行负责货币政策的调整，而银监会承担监管职能。银行业监管职能的分离对于中国证券业的监管和发展有重要的借鉴意义．

②新《证券法》第180务赋予证监会及其主要负责人批准后冻结或查封涉案财产和重要证据的权力。《最高人民法院关于证券监督管理机构申请人民法院冻结资金账户、证券账户的若干规定》确定，证监会应当向人民法院申请冻结资金账户和证券账户。2006年1月1日生效的《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》明确了证监会实施冻结、查封的适用范围及程序．

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