企业股票期权应用
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1997年,上海仪电控股集团属下的上海金陵公司开始探索“期股计划”,开创了我国“股票期权”的先河。1999年,武汉国资公司对下属21家控股、全资企业兑现1998年度企业法定代表人年薪,武汉中商、武汉中百和鄂武商3家上市公司董事长分别获得本公司期股奖励,其中武汉中商董事长严规方获得167万元年薪,不过7万多元是以该公司的8000股股票支付①。一石激起千层浪,越来越多的企业,尤其是一些具有民营背景的高科技公司,比如四通、联想也尝试经营者持股,以期待更有效地激励高级管理人员为实现股东利益最大化而努力。①王战强邵文海:《聚焦股票期权》,《上海证券报》,1999年8月5日。
在美国,依据是否符合“国内税收法则”有关特殊税收处理的规定,ESO可以分为两种:激励型（IncentiveStockOption，简称ISO，orStatutoryStockOption）和非法定股票期权（NonstatutoryStockOption），其中ISO最为普遍。ISO必须符合税收法则第422条的规定:（1）40经济导刊总第46期☆金融世界期权只能授予本公司的员工,并且这些期权只能用于购买本公司或者母公司、子公司的股票;（2）期权授予必须遵守经股东认可的成文文件;（3）在经采纳或经股东批准后,期权必须在10年内授出,必须在授予后的10年以内执行;（4）期权的执行价格必须等于或者高于授予时的公平市场价格,如果是不公开交易的股票,其价格应以合理的方式确认;（5）在授予时,雇员不能持有公司10%以上股份,除非期权价格被确定在公平市场价格110%以上,或在授予后5年以内不能执行。
ISO与非法定股票期权的主要区别是,前者可以享有税收法则规定的税收优惠,而后者则不能,比如在ISO中,雇员在获得期权以及执行期权时,并不被认为是得到“收入”,因而不须纳税,公司也不能扣减相关的报酬;雇员在卖出由期权所获得的股票时,其收入被确认为“资本利得”,并依相应税率纳税。同时,非法定股票期权的受益人可以是持有公司10%以上投票权的高级管理人员,而且非法定股票期权的行权价格可以低于赠与日公平市场价格的50%,可见,其所受限制较少,但不能享受税收优惠。
当然,非法定股票期权在以下情形下,可以转化为ISO:一是股票的市场价值（通常是赠与日的前一个交易日的收盘价或赠与日当日的最高市价与最低市价的平均价）累计超过10万美元时,超出部分的股票期权被视为非法定股票期权;二是在股票期权需待授予期结束后方可行权时,在行权的价值（股票期权与行权价的积）累计超过10万美元的情形下,超出部分的股票期权也视为非法定股票期权。
一、美国及香港股票期权的实施条件与主要内容
1美国、香港ESO的实施条件
依据美国“国内税收法则”,公司实施ESO必须满足以下条件:（1）ESO的赠与计划是一个成文的计划,在该计划实施前12个月或之后12个月,必须得到股东大会的批准;（2）ESO计划实施10年后自动结束,若继续执行,须再次得到股东大会的批准。ESO计划的开始日期以实行日或股东大会通过日中较早者为准;（3）从股票赠与日（GrantDate）开始的10年内,ESO有效,反之,超过此限者失效,任何人不得行权;（4）ESO不可转让,通过遗嘱转让给继承人除外;（5）在ESO赠与日,凡持有公司10%以上的有表决权的股票者,不得参加ESO计划,但经股东大会批准除外。
在香港,上市公司通常采取认股权计划（ShareOptionScheme，即ESO）来实现对员工的激励。依据联交所《上市规则》,认股权的授予必须符合以下条件:（1）该类计划所涉及的证券数额不能超过当时已发行的有关类别证券的10%;（2）个人参与该类计划,最多不能超过该计划所涉及证券总数的25%;（3）期限不能长于10年（从授予日起）;（4）执行价格不能低于期权授予日前5个交易营业日内该证券平均收市价的20%,且不能低于面值。
2美国、香港ESO的构成要件
（1）ESO受益人的范围:在通常情形下,ESO的参与对象主要是公司的经理和董事等高级管理人员,因为他们掌握了公司的日常经营决策权力,构成公司兴衰成败的中坚力量。不过,ESO的发展趋势之一是,其覆盖的范围越来越广,公司的一般员工也纳入了该范畴,甚至包括外部董事、母公司、子公司及海外附属公司的员工。不过,在香港,认股权计划不能授予上市公司母公司的员工。当然这并不意味着公司的每位员工每年都能够获得股票期权,主要取决于公司是否实现了年度经营预算指标,以及员工个人的具体业绩。
（2）ESO的执行价格:执行价格即行权价格,是股票期权体系中的关键因素,事关整个制度的成败。从理论上讲,执行价格有3种情形:高于现值（又称为价外期权）（outthemoney）、等于现值（又称为平价期权）（atthemoney）和低于现值41经济导刊2000年第2期☆（又称为价内期权）（inthemoney）。其中,低于现值的期权,相当于向持有人提供了优惠,股东权益被稀释,因而会遭到股东们的抵制,而且该方式的激励作用不强,不利于形成强有力的对ESO持有人的鞭策机制,致使ESO的实施目的落空。因此,激励性ESO的执行价格不能低于其授予日的公平市场价格。高于现值的ESO,多适用于公司股价看涨的时候,而且由于这提高了持有人的获利程度,能够产生有效的激励机制。美国“国内税收法则”规定,行权价格不能低于股票期权赠与日的公平市场价格。
当然,不同的公司对公平市场价格的规定各不相同,有的规定是授予日最高市场价格与最低市场价格的平均价,有的规定是授予日前一个交易日的收盘价。当被授予人持有公司10%以上的有表决权股票时,若股东大会同意其参加ESO时,则其行权价必须高于或等于赠与日公平市场价格的110%。非法定股票期权因执行价格并没有严格限制,其定价也显得灵活得多,甚至可以低于公平市场价格的50%来行权。香港上市公司中的雇员认股权计划(即ESO)规定,执行价格不能低于期权授予日前5个交易营业日内该证券平均收市价的20%,且不能低于面值。
(3)ESO授予期的安排:作为期权的一种,ESO不能在赠与后立即执行,需等到授予期结束后才能行权。行权权的授予期可以是均速的,即在赠与日后5年中每年授予20%的行权权;也可以是加速的。不同公司的授予时间表可能不一致,同一公司的不同年份的授予时间表也可能不同,甚至同一公司相同年份给予不同受赠人的授予时间表也可能不同。对于已经获赠但按照授予时间表尚不能行权的ESO,其持有人可以行权,但在行权之后只能持有,不能出售,同时公司有权对该部分股票以行权价进行回购。
(4)ESO的执行期限:美国和香港皆规定执行期限一般不得超过10年,也就是说,BSO在赠与后并不能立即执行,须等待一定的时间,即使到了能够执行的时候,每年也只能执行其中的一定比例。其目的是为了能够对ESO持有人保持长期的约束力,避免短期行为的产生。但执行期限也不能没有限制.否则使ESO的利益成为“镜中花、水中月”,难能产生积极的激励效果。
(5)ESO所需股票的来源,主要有两种途径:一是公司发行新股或增资扩股时预留一部分普通股票作为公司ESO计划的可用股份;二是通过留存股票(TreasuryStock)账户口购股票。其中,后者最为常见。留存股票是指一个公司将自己发行的股票从市场购回的部分,这些股票不再由股东持有,其性质为已发行但不在外流通的股票。公司将购回的股票放入留存股票账户,依据ESO的需要,在未来具体时间再次出售。比如美国著名网络公司Yahoo！到1998年2月27日为止,公司售出的ESO总量为1114万股,公司为此新发行了835万股股票,其中409万已被执行,其余426万股作为将来员工执行ESO作准备。1998年,董事会预计公司将持续高速发展,员工将激增,ESO的范围也会不断扩大,因而现有的股票储备已显得不足。为此,董事会决定在市场上回购200万股作储备（魏子:《股权激励:看美国人怎么做》,《上海证券报》,1999年11月4日,第9版。金融世界）
(6)ESO的价值与授于数量:一般来说,ESO是无偿赠与的,质言之,股票期权是没有期权费的。但ESO作为一种金融资产其自身是有价值的,其理论上的价值量相当于执行价格与股票市场价格之间的差额。不过,由于期权是一种单方选择权,在没有期权费的情形下,一旦公司股价低于执行价格,期权执行者将会放弃执行,从而使股票期权的激励功能大打折扣。因此,有些公司要求被赠与者在取得ESO时,必须付出一定的期权费,以增加高级管理人员偷懒的机会成本,加强股票期权的约束力。其实,赠与型ESO仍具有较强的束缚力,因为售出时股价低于执行价格时,持有人不能获得兑现利益而遭受损失。
对ESO价值的评估直接决定了其授予数量的多寡。ESO的授予数量多为董事会下设的薪酬委员会决定。一般在公司年度之初,薪酬委员会制定出高级管理人员或一般员工的年度目标,并在参照同行或竞争对手一般标准的基础上制订相应的ESO授予数量与价格。在年度结束时,薪酬委员会根据被授予对象是否实现预算目标及实现程度的大小,来决定ESO授予的数量。股票期权的赠与额度多无下限,有些公司规定有上限限制。当然,香港对ESO的数量作了上限界定,明确规定认股权计划不得超过公司证券的10%,个人所得的认股权不得超过公司整个认股权计划的25%。
（7）ESO的赠与时机:公司高级管理人员或普通员工一般在以下3种情形下获得ESO,一是受聘时,二是升职时,三是每年一次的业绩评定时。其中,前两种情形获赠的场合较为常见,后一种情况较为少见。公司配股或分割股份时,认股权（包括已授予和未授予部分）按同比例增加。
（8）ESO的行权:行权是发挥ESO功能的关键一环,而对行权时机的选择直接关系到股票期权持有人收益的多少。根据美国证券交易法,作为公司的董事或高级管理人员,只能在“窗口”期内行权或出售公司的股票,以防止内幕人员利用自身的信息优势,择机进行股票交易,损害其他投资者的利益。所谓“窗口”期是指从每季度收入和利润等股票业绩公布后的第3个工作日开始至每季度第3个月的第10天为止。除此限制之外,高级管理人员可以自由选择行权时机和出售股票的时机。高级管理人员在以下情形下一般会行使行权:ESO即将到期,如不及时行权,则会失效;持有人认为公司股价已达到最高点,且预计以后不会继续上升;处于税赋的考虑,将大量ESO分散在各年内分批行权;个人在近期内任职合同期将届满。
（9）ESO计划的管理:公司通过董事会下设的薪酬委员会来管理ESO计划,薪酬委员会通常由3至4人组成,大多是外部、非雇员董事。这些外部董事一般无权参加公司高级管理人员及普通员工的薪酬福利计划,立场比较中立,从而保证了ESO计划的公正。该委员会有权决定每年的ESO的授予额度、授予时间表及出现突发事件时对ESO计划的解释并重新安排。当然,董事会有权终止ESO计划或中止薪酬委员会对ESO计划的管理权限。但即使股票期权计划已经终止,已授予的ESO,持有人仍然可以行权。在美国,以下3种变更须形成提案,在年度股东大会上获得通过方可实行:因实施股票期权而增发股票、修改股票期权计划受益人范围及修改股票期权赠与数量的上限,其余事项如受益人范围的确定、赠与时机、授予期的安排等皆由薪酬委员会定夺。在香港,《上市规则》规定:认股权计划必须在股东大会上获批准。经股东大会批准后,董事会可以在有效期内,决定授予的人员及其认购价格,明确规定认股权计划须经股东大会的批准。为防止操纵利润分配,该规则要求“根据该计划,可获发行或为其利益而可获发行证券的任何人士（参与人）须放弃投票”,从而建立了有效的表决权排除制度,有利于认股权计划的公正实施。
二、我国与国外推行ESO的差异
目前我国试点的ESO仍亟待与国际接轨,主要表现应完善以下几个方面:
（1）ESO的受益人可以进一步扩大。武汉市股票期权仅限于法定代表人的董事长,上海金陵和贝岭公司仅限于董事长、总经理和党委书记,北京的规定与上海大致相同,深圳的激励对象主要是公司的总经理,相比之下,天津泰达公司的ESO实施范围最广,根据该公司《激励机制实施细则》,发放对象包括公司董事会成员、高层管理人员以及有重大贡献的业务骨干。显然,与国外惯例将公司的管理层作为激励重点,并兼顾公司大多数员工,甚至外部董事、母子公司员工的作法,有显著的区别。其中,两方面的问题值得研究:
一是公司的党委书记应否成为ESO的参与人员？笔者认为,对上市公司而言,由于实行公司制,主要奉行董事会领导下的经理负责制,能够成为公司的中坚力量并掌握公司日常决策和经营权的只能是公司的董事会成员和经理。党的领导主要体现在对公司经营管理层的监督和党组织的领导上,因而让他们成为ESO的受益人难以符合ESO的初衷。当然,如果是兼职的情形则可以纳入发放对象范围。必须强调的是,由于国有资产的增值、保值与国有资产代表人的尽职尽责息息相关,鉴于国有资产的大股东地位主要是通过派出上市公司董事的方式进行巩固加强的,因而对代表国有股权的董事进行ESO激励,以期督促他们恪守善良管理人义务和忠实义务十分必要。这也是避免公司董事利益冲突、减少人的负面影响、保证国有资产控制力作用所必需。
二是公司非高级管理人员能否成为受益对象。笔者认为,一个公司的成功与否不仅需要决策得力领导有方,而且需要调动广大公司职员的积极性,尤其是公司的各种骨干以及富有创造性的员工,他们对企业的持续性发展同样功不可没,不可或缺。从这一层次上,将他们纳入ESO激励领域十分必要。国外的一些大公司皆将ESO延伸至全球范围内的所有雇员。
(2)ESO所代表的权利究竟是什么。在国外,股票期权是规定公司高级管理人员及员工有权在特定时间内以事先约定的价格购买本公司股票的权利,它仅有买涨期权的情形,即买方(被激励对象的高级管理人员)到期有选择权。换言之,这是一种权利,而非义务;被激励人员在规定的期限内是否以约定的行权价格(ExercisePrice）购买本公司的股票,取决于行权价格与行权日市场价的差额,如果能够获利,则通过购买股票来行权;反之,放弃。即使其不行权,也不必付出什么费用或代价。
我国目前不管是武汉还是上海则将ESO视为一种义务,而非权利。比如武汉国资公司对其属下3家上市公司的ESO计划规定:法定代表人的年薪由基薪收入、年功收入和风险收入构成,其中风险收入是年度经营效益的具体体现,由国资公司根据经营责任书及实际经营业绩核定,该部分收入中的30%以现金兑付,其余70%的部分转化为股票期权。国资公司在股票二级市场上按该公司年报公布后1个月的股票平均价格,用当年法定代表人的70%的风险收入购入该企业股票。同时,该公司法定代表人与国资公司签订股票托管协议书,期权到期前,这部分股权的表决权由国资公司行使,且股票不上市流通,但法定代表人享有期股的增配股和分红的权利。
显然,这对公司法定代表人而言,根本不是一种拥有选择权的股票期权,而是将其所有的已经分配的风险收入的指定部分拿去购买本公司的股票,使持有人失去了可以选择的权利。当然,这种作法或许使经营者的利益与公司的利益更紧密地联系在一起,鞭策的功能更强,因为公司经营不善,持有股票期权者的收益将直接受股价下跌的侵蚀。而在国外,ESO持有者的损益是间接的,因为ESO所代表的股票的所有权仍不属于持有人自己,持有人在获得股票期权时不需支付代价,多为公司无偿赠与,换言之,持有人仅取得了股票期权的所有权,而没有相应股票的所有权。简言之,我国的ESO的获得是有偿的,需要ESO发放对象用自己的收入由别人去购买股票,而在国外则是无偿获得的,从这一角度上,我国的ESO对持有人来说是一种约定的义务,与要求公司高级管理人员以自己的财产作为经营风险的抵押或抵押性质应是一样的。
(3)ESO所代表的收入。国外ESO的收入是执行价格与股票出售时的市场价格之间的差额,而我国的股票期权的执行价格就是持有人的收入。在前者来说,是否行权,主要取决于执行价格是否低于出售时的市价,若是,则行权,否则放44经济导刊总第46期☆弃行权。而后者到期时皆会行权,只不过在市场价格低于行权价格则,持有人要受到损失而已。
(4)ESO所代表的股票所有权的归属。国外ESO的受益人多是通过受赠而取得,是属无偿取得,但股票期权所代表的股票的所有权仍属于公司所有,如果到时其行权,仍需支付相应的行权价格。如前所述,我国ESO的取得是有偿,其股票的所有权应属于持有人,而非公司。因此,在行权时其不应该再支付行权价格。所以,国资公司或上市公司只能与期权持有人签订股票托管协议,不过将股票的表决权规定应由托管人行使,实质上对持有人的所有权进行限制,因为所有权是包括占有权、使用权、收益权和处分权4种权能的完整权利。其实,托管人只要拥有对该部分股票的占有权并对其转让进行限制,便足矣。将股票期权代表的股票的表决权授予托管人,有剥夺股东权利之虞,且不利于让公司高级管理人员参与公司的管理。因此,最好改为由持有人授权托管人行使表决权。
此外,国外的ESO一旦授予,其权利便归持有人所有,即使持有人在以后的经营管理中出现重大过错或违法行为,公司和股东大会一般不对其所有的期权进行扣罚。而武汉及上海的ESO皆规定对未完成经营责任书中指定指标,或者持有人经营违规违法时,应对其已经持有的、前期获得的股票期权予以扣罚。如前所述,由于该部分股票是所有权归持有人,其他任何人,非经法定的程序不得对这部分财产随意剥夺。因此,上市公司随意扣罚股票的法律依据又是什么呢？这不得不引起我们的关注。
（5）股票期权所需股票的来源如何得以保证。在国外,ESO所需股票的来源主要有两种途径,一是公司发行新股或增资扩股时预留一部分普通股票作为公司ESO计划的可用股份;二是通过留存股票（TreasuryStock）账户回购股票。其中,后者最为常见。留存股票是指一个公司将自己发行的股票从市场购回的部分,这些股票不再由股东持有,其性质为已发行但不在外流通的股票。公司将购回的股票放入留存股票账户,依据ESO的需要,在未来具体时间再次出售。比如美国著名网络公司Yahoo！到1998年2月27日为止,公司售出的ESO总量为1114万股,公司为此新发行了835万股股票,其中409万已被执行,其余426万股作为将来员工执行ESO再准备。
我国ESO所需股票的来源只有一种渠道,即从股票二级市场上购买流通股票,不是作为留存股票,也不将其从公司流通股中予以注销,而是将其暂时锁定,待期权执行后再参加流通。至于以谁的名义进行股票购买,多采取大股东即国资公司利用自己的法人账户直接购买。这种做法有可能带来如下问题:（1）因该部分股票的所有权实质上是属于经营者,这必然带来利用他人账户买卖股票的违规嫌疑。（2）如果以该公司法人账户来认定股票的持有人,则大股东在其购买公司股票达到该种股票发行在外总额的2%（随着ESO制度的推广,这一比例极容易达到和突破）时,是否应依据证券法第47条的规定,向公司、证券交易所和证监会履行信息披露义务？（3）留存股票的作法应予以肯定,但时下与《公司法》第149条“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外”相冲突。因此亟待出台相应法律法规,对其做出明确规定或给予信息披露豁免或作例外规定。另外在执行减持国有股的过程中,不妨规定将一部分国有股作为ESO所需股票,一是可以成为国有股退出的一种方式;二是可以解决ESO计划股票的来源;三是可以借此激励国有资产占绝对控股地位企业经营者的积极性,以确保国有资产的增值和保值。
（7）ESO的赠与时机:公司高级管理人员或普通员工一般在以下3种情形下获得ESO,一是受聘时,二是升职时,三是每年一次的业绩评定时。其中,前两种情形获赠的场合较为常见,后一种情况较为少见。公司配股或分割股份时,认股权（包括已授予和未授予部分）按同比例增加。
（8）ESO的行权:行权是发挥ESO功能的关键一环,而对行权时机的选择直接关系到股票期权持有人收益的多少。根据美国证券交易法,作为公司的董事或高级管理人员,只能在“窗口”期内行权或出售公司的股票,以防止内幕人员利用自身的信息优势,择机进行股票交易,损害其他投资者的利益。所谓“窗口”期是指从每季度收入和利润等股票业绩公布后的第3个工作日开始至每季度第3个月的第10天为止。除此限制之外,高级管理人员可以自由选择行权时机和出售股票的时机。高级管理人员在以下情形下一般会行使行权:ESO即将到期,如不及时行权,则会失效;持有人认为公司股价已达到最高点,且预计以后不会继续上升;处于税赋的考虑,将大量ESO分散在各年内分批行权;个人在近期内任职合同期将届满。
（9）ESO计划的管理:公司通过董事会下设的薪酬委员会来管理ESO计划,薪酬委员会通常由3至4人组成,大多是外部、非雇员董事。这些外部董事一般无权参加公司高级管理人员及普通员工的薪酬福利计划,立场比较中立,从而保证了ESO计划的公正。该委员会有权决定每年的ESO的授予额度、授予时间表及出现突发事件时对ESO计划的解释并重新安排。当然,董事会有权终止ESO计划或中止薪酬委员会对ESO计划的管理权限。但即使股票期权计划已经终止,已授予的ESO,持有人仍然可以行权。在美国,以下3种变更须形成提案,在年度股东大会上获得通过方可实行:因实施股票期权而增发股票、修改股票期权计划受益人范围及修改股票期权赠与数量的上限,其余事项如受益人范围的确定、赠与时机、授予期的安排等皆由薪酬委员会定夺。在香港,《上市规则》规定:认股权计划必须在股东大会上获批准。经股东大会批准后,董事会可以在有效期内,决定授予的人员及其认购价格,明确规定认股权计划须经股东大会的批准。为防止操纵利
润分配,该规则要求“根据该计划,可获发行或为其利益而可获发行证券的任何人士（参与人）须放弃投票”,从而建立了有效的表决权排除制度,有利于认股权计划的公正实施。
二、我国与国外推行ESO的差异
目前我国试点的ESO仍亟待与国际接轨,主要表现应完善以下几个方面:
（1）ESO的受益人可以进一步扩大。武汉市股票期权仅限于法定代表人的董事长,上海金陵和贝岭公司仅限于董事长、总经理和党委书记,北京的规定与上海大致相同,深圳的激励对象主要是公司的总经理,相比之下,天津泰达公司的ESO实施范围最广,根据该公司《激励机制实施细则》,发放对象包括公司董事会成员、高层管理人员以及有重大贡献的业务骨干。显然,与国外惯例将公司的管理层作为激励重点,并兼顾公司大多数员工,甚至外部董事、母子公司员工的作法,有显著的区别。其中,两方面的问题值得研究:
一是公司的党委书记应否成为ESO的参与人员？笔者认为,对上市公司而言,由于实行公司制,主要奉行董事会领导下的经理负责制,能够成为公司的中坚力量并掌握公司日常决策和经营权的只能是公司的董事会成员和经理。党的领导主要体现在对公司经营管理层的监督和党组织的领导上,因而让他们成为ESO的受益人难以符合ESO的初衷。当然,如果是兼职的情形则可以纳入发放对象范围。必须强调的是,由于国有资产的增值、保值与国有资产代表人的尽职尽责息息相关,鉴于国有资产的大股东地位主要是通过派出上市公司董事的方式进行巩固加强的,因而对代表国有股权的董事进行ESO激励,以期督促他们恪守善良管理人义务和忠实义务十分必要。这也是避免公司董事利益冲突、减少人的负面影响、保证国有资产控制力作用所必需。
二是公司非高级管理人员能否成为受益对象。笔者认为,一个公司的成功与否不仅需要决策得力领导有方,而且需要调动广大公司职员的积极性,尤其是公司的各种骨干以及富有创造性的员工,他们对企业的持续性发展同样功不可没,不可或缺。从这一层次上,将他们纳入ESO激励领域十分必要。国外的一些大公司皆将ESO延伸至全球范围内的所有雇员。
(2)ESO所代表的权利究竟是什么。在国外,股票期权是规定公司高级管理人员及员工有权在特定时间内以事先约定的价格购买本公司股票的权利,它仅有买涨期权的情形,即买方(被激励对象的高级管理人员)到期有选择权。换言之,这是一种权利,而非义务;被激励人员在规定的期限内是否以约定的行权价格(ExercisePrice）购买本公司的股票,取决于行权价格与行权日市场价的差额,如果能够获利,则通过购买股票来行权;反之,放弃。即使其不行权,也不必付出什么费用或代价。
我国目前不管是武汉还是上海则将ESO视为一种义务,而非权利。比如武汉国资公司对其属下3家上市公司的ESO计划规定:法定代表人的年薪由基薪收入、年功收入和风险收入构成,其中风险收入是年度经营效益的具体体现,由国资公司根据经营责任书及实际经营业绩核定,该部分收入中的30%以现金兑付,其余70%的部分转化为股票期权。国资公司在股票二级市场上按该公司年报公布后1个月的股票平均价格,用当年法定代表人的70%的风险收入购入该企业股票。同时,该公司法定代表人与国资公司签订股票托管协议书,期权到期前,这部分股权的表决权由国资公司行使,且股票不上市流通,但法定代表人享有期股的增配股和分红的权利。
显然,这对公司法定代表人而言,根本不是一种拥有选择权的股票期权,而是将其所有的已经分配的风险收入的指定部分拿去购买本公司的股票,使持有人失去了可以选择的权利。当然,这种作法或许使经营者的利益与公司的利益更紧密地联系在一起,鞭策的功能更强,因为公司经营不善,持有股票期权者的收益将直接受股价下跌的侵蚀。而在国外,ESO持有者的损益是间接的,因为ESO所代表的股票的所有权仍不属于持有人自己,持有人在获得股票期权时不需支付代价,多为公司无偿赠与,换言之,持有人仅取得了股票期权的所有权,而没有相应股票的所有权。简言之,我国的ESO的获得是有偿的,需要ESO发放对象用自己的收入由别人去购买股票,而在国外则是无偿获得的,从这一角度上,我国的ESO对持有人来说是一种约定的义务,与要求公司高级管理人员以自己的财产作为经营风险的抵押或抵押性质应是一样的。
(3)ESO所代表的收入。国外ESO的收入是执行价格与股票出售时的市场价格之间的差额,而我国的股票期权的执行价格就是持有人的收入。在前者来说,是否行权,主要取决于执行价格是否低于出售时的市价,若是,则行权,否则放44经济导刊总第46期☆弃行权。而后者到期时皆会行权,只不过在市场价格低于行权价格则,持有人要受到损失而已。
(4)ESO所代表的股票所有权的归属。国外ESO的受益人多是通过受赠而取得,是属无偿取得,但股票期权所代表的股票的所有权仍属于公司所有,如果到时其行权,仍需支付相应的行权价格。如前所述,我国ESO的取得是有偿,其股票的所有权应属于持有人,而非公司。因此,在行权时其不应该再支付行权价格。所以,国资公司或上市公司只能与期权持有人签订股票托管协议,不过将股票的表决权规定应由托管人行使,实质上对持有人的所有权进行限制,因为所有权是包括占有权、使用权、收益权和处分权4种权能的完整权利。其实,托管人只要拥有对该部分股票的占有权并对其转让进行限制,便足矣。将股票期权代表的股票的表决权授予托管人,有剥夺股东权利之虞,且不利于让公司高级管理人员参与公司的管理。因此,最好改为由持有人授权托管人行使表决权。
此外,国外的ESO一旦授予,其权利便归持有人所有,即使持有人在以后的经营管理中出现重大过错或违法行为,公司和股东大会一般不对其所有的期权进行扣罚。而武汉及上海的ESO皆规定对未完成经营责任书中指定指标,或者持有人经营违规违法时,应对其已经持有的、前期获得的股票期权予以扣罚。如前所述,由于该部分股票是所有权归持有人,其他任何人,非经法定的程序不得对这部分财产随意剥夺。因此,上市公司随意扣罚股票的法律依据又是什么呢？这不得不引起我们的关注。
（5）股票期权所需股票的来源如何得以保证。在国外,ESO所需股票的来源主要有两种途径,一是公司发行新股或增资扩股时预留一部分普通股票作为公司ESO计划的可用股份;二是通过留存股票（TreasuryStock）账户回购股票。其中,后者最为常见。留存股票是指一个公司将自己发行的股票从市场购回的部分,这些股票不再由股东持有,其性质为已发行但不在外流通的股票。公司将购回的股票放入留存股票账户,依据ESO的需要,在未来具体时间再次出售。比如美国著名网络公司Yahoo！到1998年2月27日为止,公司售出的ESO总量为1114万股,公司为此新发行了835万股股票,其中409万已被执行,其余426万股作为将来员工执行ESO再准备。
我国ESO所需股票的来源只有一种渠道,即从股票二级市场上购买流通股票,不是作为留存股票,也不将其从公司流通股中予以注销,而是将其暂时锁定,待期权执行后再参加流通。至于以谁的名义进行股票购买,多采取大股东即国资公司利用自己的法人账户直接购买。这种做法有可能带来如下问题:（1）因该部分股票的所有权实质上是属于经营者,这必然带来利用他人账户买卖股票的违规嫌疑。（2）如果以该公司法人账户来认定股票的持有人,则大股东在其购买公司股票达到该种股票发行在外总额的2%（随着ESO制度的推广,这一比例极容易达到和突破）时,是否应依据证券法第47条的规定,向公司、证券交易所和证监会履行信息披露义务？（3）留存股票的作法应予以肯定,但时下与《公司法》第149条“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外”相冲突。因此亟待出台相应法律法规,对其做出明确规定或给予信息披露豁免或作例外规定。另外在执行减持国有股的过程中,不妨规定将一部分国有股作为ESO所需股票,一是可以成为国有股退出的一种方式;二是可以解决ESO计划股票的来源;三是可以借此激励国有资产占绝对控股地位企业经营者的积极性,以确保国有资产的增值和保值。
（7）ESO的赠与时机:公司高级管理人员或普通员工一般在以下3种情形下获得ESO,一是受聘时,二是升职时,三是每年一次的业绩评定时。其中,前两种情形获赠的场合较为常见,后一种情况较为少见。公司配股或分割股份时,认股权（包括已授予和未授予部分）按同比例增加。
（8）ESO的行权:行权是发挥ESO功能的关键一环,而对行权时机的选择直接关系到股票期权持有人收益的多少。根据美国证券交易法,作为公司的董事或高级管理人员,只能在“窗口”期内行权或出售公司的股票,以防止内幕人员利用自身的信息优势,择机进行股票交易,损害其他投资者的利益。所谓“窗口”期是指从每季度收入和利润等股票业绩公布后的第3个工作日开始至每季度第3个月的第10天为止。除此限制之外,高级管理人员可以自由选择行权时机和出售股票的时机。高级管理人员在以下情形下一般会行使行权:ESO即将到期,如不及时行权,则会失效;持有人认为公司股价已达到最高点,且预计以后不会继续上升;处于税赋的考虑,将大量ESO分散在各年内分批行权;个人在近期内任职合同期将届满。
（9）ESO计划的管理:公司通过董事会下设的薪酬委员会来管理ESO计划,薪酬委员会通常由3至4人组成,大多是外部、非雇员董事。这些外部董事一般无权参加公司高级管理人员及普通员工的薪酬福利计划,立场比较中立,从而保证了ESO计划的公正。该委员会有权决定每年的ESO的授予额度、授予时间表及出现突发事件时对ESO计划的解释并重新安排。当然,董事会有权终止ESO计划或中止薪酬委员会对ESO计划的管理权限。但即使股票期权计划已经终止,已授予的ESO,持有人仍然可以行权。在美国,以下3种变更须形成提案,在年度股东大会上获得通过方可实行:因实施股票期权而增发股票、修改股票期权计划受益人范围及修改股票期权赠与数量的上限,其余事项如受益人范围的确定、赠与时机、授予期的安排等皆由薪酬委员会定夺。在香港,《上市规则》规定:认股权计划必须在股东大会上获批准。经股东大会批准后,董事会可以在有效期内,决定授予的人员及其认购价格,明确规定认股权计划须经股东大会的批准。为防止操纵利润分配,该规则要求“根据该计划,可获发行或为其利益而可获发行证券的任何人士（参与人）须放弃投票”,从而建立了有效的表决权排除制度,有利于认股权计划的公正实施。
二、我国与国外推行ESO的差异
目前我国试点的ESO仍亟待与国际接轨,主要表现应完善以下几个方面:
（1）ESO的受益人可以进一步扩大。武汉市股票期权仅限于法定代表人的董事长,上海金陵和贝岭公司仅限于董事长、总经理和党委书记,北京的规定与上海大致相同,深圳的激励对象主要是公司的总经理,相比之下,天津泰达公司的ESO实施范围最广,根据该公司《激励机制实施细则》,发放对象包括公司董事会成员、高层管理人员以及有重大贡献的业务骨干。显然,与国外惯例将公司的管理层作为激励重点,并兼顾公司大多数员工,甚至外部董事、母子公司员工的作法,有显著的区别。其中,两方面的问题值得研究:
一是公司的党委书记应否成为ESO的参与人员？笔者认为,对上市公司而言,由于实行公司制,主要奉行董事会领导下的经理负责制,能够成为公司的中坚力量并掌握公司日常决策和经营权的只能是公司的董事会成员和经理。党的领导主要体现在对公司经营管理层的监督和党组织的领导上,因而让他们成为ESO的受益人难以符合ESO的初衷。当然,如果是兼职的情形则可以纳入发放对象范围。必须强调的是,由于国有资产的增值、保值与国有资产代表人的尽职尽责息息相关,鉴于国有资产的大股东地位主要是通过派出上市公司董事的方式进行巩固加强的,因而对代表国有股权的董事进行ESO激励,以期督促他们恪守善良管理人义务和忠实义务十分必要。这也是避免公司董事利益冲突、减少人的负面影响、保证国有资产控制力作用所必需。
二是公司非高级管理人员能否成为受益对象。笔者认为,一个公司的成功与否不仅需要决策得力领导有方,而且需要调动广大公司职员的积极性,尤其是公司的各种骨干以及富有创造性的员工,他们对企业的持续性发展同样功不可没,不可或缺。从这一层次上,将他们纳入ESO激励领域十分必要。国外的一些大公司皆将ESO延伸至全球范围内的所有雇员。
(2)ESO所代表的权利究竟是什么。在国外,股票期权是规定公司高级管理人员及员工有权在特定时间内以事先约定的价格购买本公司股票的权利,它仅有买涨期权的情形,即买方(被激励对象的高级管理人员)到期有选择权。换言之,这是一种权利,而非义务;被激励人员在规定的期限内是否以约定的行权价格(ExercisePrice）购买本公司的股票,取决于行权价格与行权日市场价的差额,如果能够获利,则通过购买股票来行权;反之,放弃。即使其不行权,也不必付出什么费用或代价。
我国目前不管是武汉还是上海则将ESO视为一种义务,而非权利。比如武汉国资公司对其属下3家上市公司的ESO计划规定:法定代表人的年薪由基薪收入、年功收入和风险收入构成,其中风险收入是年度经营效益的具体体现,由国资公司根据经营责任书及实际经营业绩核定,该部分收入中的30%以现金兑付,其余70%的部分转化为股票期权。国资公司在股票二级市场上按该公司年报公布后1个月的股票平均价格,用当年法定代表人的70%的风险收入购入该企业股票。同时,该公司法定代表人与国资公司签订股票托管协议书,期权到期前,这部分股权的表决权由国资公司行使,且股票不上市流通,但法定代表人享有期股的增配股和分红的权利。
显然,这对公司法定代表人而言,根本不是一种拥有选择权的股票期权,而是将其所有的已经分配的风险收入的指定部分拿去购买本公司的股票,使持有人失去了可以选择的权利。当然,这种作法或许使经营者的利益与公司的利益更紧密地联系在一起,鞭策的功能更强,因为公司经营不善,持有股票期权者的收益将直接受股价下跌的侵蚀。而在国外,ESO持有者的损益是间接的,因为ESO所代表的股票的所有权仍不属于持有人自己,持有人在获得股票期权时不需支付代价,多为公司无偿赠与,换言之,持有人仅取得了股票期权的所有权,而没有相应股票的所有权。简言之,我国的ESO的获得是有偿的,需要ESO发放对象用自己的收入由别人去购买股票,而在国外则是无偿获得的,从这一角度上,我国的ESO对持有人来说是一种约定的义务,与要求公司高级管理人员以自己的财产作为经营风险的抵押或抵押性质应是一样的。
(3)ESO所代表的收入。国外ESO的收入是执行价格与股票出售时的市场价格之间的差额,而我国的股票期权的执行价格就是持有人的收入。在前者来说,是否行权,主要取决于执行价格是否低于出售时的市价,若是,则行权,否则放44经济导刊总第46期☆弃行权。而后者到期时皆会行权,只不过在市场价格低于行权价格则,持有人要受到损失而已。
(4)ESO所代表的股票所有权的归属。国外ESO的受益人多是通过受赠而取得,是属无偿取得,但股票期权所代表的股票的所有权仍属于公司所有,如果到时其行权,仍需支付相应的行权价格。如前所述,我国ESO的取得是有偿,其股票的所有权应属于持有人,而非公司。因此,在行权时其不应该再支付行权价格。所以,国资公司或上市公司只能与期权持有人签订股票托管协议,不过将股票的表决权规定应由托管人行使,实质上对持有人的所有权进行限制,因为所有权是包括占有权、使用权、收益权和处分权4种权能的完整权利。其实,托管人只要拥有对该部分股票的占有权并对其转让进行限制,便足矣。将股票期权代表的股票的表决权授予托管人,有剥夺股东权利之虞,且不利于让公司高级管理人员参与公司的管理。因此,最好改为由持有人授权托管人行使表决权。
此外,国外的ESO一旦授予,其权利便归持有人所有,即使持有人在以后的经营管理中出现重大过错或违法行为,公司和股东大会一般不对其所有的期权进行扣罚。而武汉及上海的ESO皆规定对未完成经营责任书中指定指标,或者持有人经营违规违法时,应对其已经持有的、前期获得的股票期权予以扣罚。如前所述,由于该部分股票是所有权归持有人,其他任何人,非经法定的程序不得对这部分财产随意剥夺。因此,上市公司随意扣罚股票的法律依据又是什么呢？这不得不引起我们的关注。
（5）股票期权所需股票的来源如何得以保证。在国外,ESO所需股票的来源主要有两种途径,一是公司发行新股或增资扩股时预留一部分普通股票作为公司ESO计划的可用股份;二是通过留存股票（TreasuryStock）账户回购股票。其中,后者最为常见。留存股票是指一个公司将自己发行的股票从市场购回的部分,这些股票不再由股东持有,其性质为已发行但不在外流通的股票。公司将购回的股票放入留存股票账户,依据ESO的需要,在未来具体时间再次出售。比如美国著名网络公司Yahoo！到1998年2月27日为止,公司售出的ESO总量为1114万股,公司为此新发行了835万股股票,其中409万已被执行,其余426万股作为将来员工执行ESO再准备。
我国ESO所需股票的来源只有一种渠道,即从股票二级市场上购买流通股票,不是作为留存股票,也不将其从公司流通股中予以注销,而是将其暂时锁定,待期权执行后再参加流通。至于以谁的名义进行股票购买,多采取大股东即国资公司利用自己的法人账户直接购买。这种做法有可能带来如下问题:（1）因该部分股票的所有权实质上是属于经营者,这必然带来利用他人账户买卖股票的违规嫌疑。（2）如果以该公司法人账户来认定股票的持有人,则大股东在其购买公司股票达到该种股票发行在外总额的2%（随着ESO制度的推广,这一比例极容易达到和突破）时,是否应依据证券法第47条的规定,向公司、证券交易所和证监会履行信息披露义务？（3）留存股票的作法应予以肯定,但时下与《公司法》第149条“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外”相冲突。因此亟待出台相应法律法规,对其做出明确规定或给予信息披露豁免或作例外规定。另外在执行减持国有股的过程中,不妨规定将一部分国有股作为ESO所需股票,一是可以成为国有股退出的一种方式;二是可以解决ESO计划股票的来源;三是可以借此激励国有资产占绝对控股地位企业经营者的积极性,以确保国有资产的增值和保值。
