独立董事责任保险

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[摘要]建立独立董事制度是我国上市公司治理结构的一大制度创新，但独立董事在履职过程中会遇到各种风险，而独立董事的个人承受能力总是有限的，如果没有风险转嫁机制来分散风险，其损失将是巨大的。设立独立董事责任保险是转嫁独立董事风险的有效途径。

[关键词]独立董事；责任保险；运作机制

在上市公司中引入独立董事制度是完善我国上市公司治理的一项重要举措，不仅有助于提高公司董事会的决策水平，有利于公司的专业化运作和公司战略的科学化，而且有利于减轻内部人控制，完善公司治理，加强内部制衡。不仅有利于维护公司整体利益和保护中小股东利益，而且也有利于树立公司形象，增加公司价值。公司的独立董事通常由技术专家、经济学家、会计师、法律工作者、证券从业人员和大学教授等来担任。从表面上看，独立董事独立于公司的运作之外，所投入的精力较一般董事少而且年薪丰厚，因此成为国内许多专家、学者向往的职业。但是收益和风险总是相伴的，独立董事在享受公司薪酬的同时也承担着重大的责任与风险。作为独立董事，其个人承受能力总是有限的，如果没有风险防范机制、转嫁机制来分散和化解风险，其损失将是巨大的。随着我国上市公司民事责任赔偿制度的逐步建立，上市公司的预期风险将逐渐增大。在这种情况下，上市公司独立董事对其自身任职风险转移的要求也会越来越高，其途径是通过设立独立董事责任险，通过保险公司承担该赔偿责任，将其有效地转移。开办独立董事职业责任保险是国外的通常做法，建立和完善独立董事职业责任保险，也是独立董事制度发展的必然结果。证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》认为“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度。以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。这标志着独立董事责任保险不仅获得了理论界较广泛的认同，而且成为实务界的现实需要。

独立董事责任保险，是指公司独立董事将其在行使职权时因过错行为而导致公司、股东或第三者遭受经济损失依法应承担赔偿责任的风险转嫁给保险公司，由保险公司按保险合同约定来承担赔偿责任的行为。独立董事责任险的出台，不仅为上市公司的独立董事提供了任职风险的保障，而且有利于上市公司独立董事安心工作，促进公司法人治理结构的不断完善，并将带来如下的积极影响：其一，它为未来上市公司独立董事承担民事赔偿责任奠定了基础。其二，它既能增强独立董事的责任感，又能促进其及时、有效地作出决策。其三，公司独立董事责任险的推出，无疑给股民和独立董事们带来了一个较为理想的解决问题的途径。在这个过程中，保险公司也可以借此扩大自己的影响和扩展自己的业务。但是，对于保险公司来说选择什么样的公司和他们的独立董事投保、如何赔偿、怎样区别故意和过错行为等等，都是至关重要和必须解决的问题。否则，不但公司、股东和第三者的经济损失得不到赔偿，还会导致保险公司的经营业绩受损甚至破产。所以，我们必须在公司独立董事责任险广泛推广之前，对公司独立董事责任险的适用条件作一个较为客观的认定。

独立董事责任保险，即在“责任保险”一词前加“独立董事”两字，则意味着该类保险与独立董事的损失有关。鉴于此，独立董事责任保险不是针对公司之经营损失而进行补偿，如果公司对外需承担责任或付有关的抗辩费用，则不可获保险补偿。

在独立董事责任保险的分类上，与其他的专家责任保险一样，可以按保险人承担保险责任的基础不同而划分为索赔型责任保险和事故型责任保险。

1.索赔型责任保险。索赔型责任保险是指第三人向被保险人请求索赔的事实首次发生在责任保险单的有效期间，则保险人应对被保险人承担保险金给付责任的保险。其基本要素在于：（1）被保险的独立董事在行使其职责期间有不正当的行为；（2）不正当行为引发了第三人的索赔，独立董事因之而遭受损失；（3）第三人的索赔请求首次发生于保险单的有效期间。在我国，独立董事责任保险应主要采纳索赔型，其原因是由于第三人对独立董事的索赔是现实发生的，其损失的发生是明确的，对此予以保险，可以更充分地发挥独立董事责任保险填补损害之功能。

2.事故型责任保险。指保险人承诺对被保险人因为约定事件的发生而产生的任务损失予以补偿。但该约定的事件，仅以对第三人有所影响而在保险单约定的期间内所发生的事件为限。笔者认为，在我国独立董事责任保险制度中，事故型的保险不宜过多采用。因为，在这种类型的责任保险中，保险事故的发生与否，或在多长时间以内发生难以预测。而对于保险公司而言，从事这种相对不确定的保险业务，不便于有效地评估损失率、提留准备金以及明确保险费。而且在实践中，如何证明被保险人的不正当行为发生于保险单的有效期间，也颇费周折。考虑到我国独立董事责任保险的完善需要一个经验累积的过程，在我国独立董事责任保险制度建设初期，事故型的保险宜少用。

1.确定投保公司标准和承保对象。保险公司也是企业，它的每一个险种的推出，就像企业的产品一样，必须能在市场上获得利润。所以作为保险公司，在与对方签订公司独立董事责任险的保险合同时，必须严格筛选企业，选择那些资产优良、业绩好、成长性强的公司及具有良好记录的独立董事。这就要求建立一套严密的企业信用认证体系和个人信用认证体系，以此来判断该企业的优劣和相关独立董事个人信誉的好坏，避免保险公司的决策失误，减少保险公司的风险承担。

上市公司所聘请的独立董事资格必须满足证监会的要求，即独立董事不得为：（1）公司股东或股东单位的任职人员；（2）公司的内部人员；（3）与公司关系人或公司管理层有利益关系的人员。不符合法律规定的独立董事不得成为该险种的被保险人。

2.确定保险范围和保险责任。如何确定保险范围，是独立董事责任险的关键问题。范围过大，容易诱发独立董事执行义务的松懈，范围过小，则不能体现给独立董事有效“减负”。我国《上市公司治理准则》第三十九条的规定，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外（也应适用于独立董事）。由于上述规定过于原则，因而很难判断独立董事责任险的内涵。应借鉴外国较成熟经验和法律制度，确定适合我国独立董事责任险的保险范围。笔者以为，应当以独立董事作出决策时所掌握的信息和相关的条件为准。

独立董事的所谓“不正当行为”是产生独立董事责任保险的不可或缺的要件之一，独立董事的行为如果超越了其职责范围，则不能获保险。不正当行为这一概念，实际上是指独立董事哪些不当经营行为可受保险赔偿。这一定义中包含了两方面的内容，即地位和行为。独立董事责任保险对不正当行为的典型定义包括：第一，独立董事在其职责以内，违反义务、过失、错误、不实陈述、引入误解的陈述、作为、不作为等行为；第二，仅只因为其是公司独立董事而对其提出的索赔要求。在责任保险制度发达的国家，不正当行为的界定始终围绕着“被保险人的职责”这一概念展开，它实际上确定了可获保险赔偿的独立董事的行为标准。

参考国外立法，我国独立董事责任保险立法在对职责范围予以界定时，可以考虑以下两个方面：（1）律师的行为：在某些公司中，独立董事兼任公司的法律顾问，于此情形，律师的行为显然不包括在独立董事责任保险的范围之内。（2）担任多项职务行为：当独立董事在两家以上的公司任职时，其职责之间难免相互重叠，尽管法律上对经营者在多家企业任职并无严格的限制。独立董事在一家公司的行为可以作为其获得独立董事责任保险利益的根据，然而他不可以就其在其他公司中的行为要求保险公司支付保险费。

此外，独立董事如果滥用他们手中的职权，为个人谋求私利，则将被视为不履行职责的行为，保险公司将以其行为不符合保险单的记载，或者通过其他方式推定不符合其应负之职责等为由，而拒绝给予其责任保险赔偿。例如：在公司法上，独立董事对公司负有忠实之强行法义务，如其有意违反此项义务而造成他人损害，则不能产生独立董事责任保险之支付义务。保险范围应包括那些恪尽职守但仍造成了他人损害的独立董事，从而保护那些为促进公司的商业利益而作为的人，而不是违反公司利益的人。由此违反对公司所负之义务不能包括在保险范围之内。

保险人承保被保险人在担任独立董事期间因行为上的疏忽、过失和符合经营判断原则的行为所引起的对公司及作为第三者的股东的损害赔偿责任以及因索赔诉讼引起的法律费用，包括诉讼费、律师费及其他事先约定的费用。

下列情形不应当包括在保险的范围之内：因取得个人利益的违法行为所引起的损害赔偿请求；明知自己的行为违反法律法规和公司章程而继续为之所引起的损害赔偿请求；因取得违法报酬所引起的损害赔偿请求；因违法犯罪活动而引起的损害赔偿请求；利用没有公开发表的情报进行股票、债券的买卖所引起的损害赔偿请求；向他人违法提供利益所引起的损害赔偿请求。

总之，确定适当保险范围，以禁止独立董事故意违法违规行为为原则，以避免公司内部纷争为补充。

3.确定保险期间和保险费率。实际上，就是保险公司与当事人签订保险合同并根据其合同规定承担赔偿责任的期间。具体地说，就是确认引起的损害赔偿请求的独立董事的行为是否在保险期间发生。如果这一行为确实发生在保险期间，又属于保险范围，那么保险公司承担保险责任；否则，保险公司不承担责任。

保险费率的确定在保证承保面和大数法则的基础上应考虑到以下几个因素：（1）被保险人所属公司的资产负债及经营管理水平；（2）被保险人的知识结构、个人素质和职业道德状况；（3）被保险人以往发生的索赔记录；（4）保单所规定的赔偿限额和免赔额的高低。

4.损失的界定。在我国的独立董事责任保险的成立要件中，损失的界定也极为重要，没有损失，则保险公司没有补偿的义务。依我国《保险法》条例，责任保险被列入财产保险合同中。按照这一条例，责任保险的标的应是指被保险人的民事损害赔偿责任。相应地，界定独立董事责任保险中“损失”即是指被保险人所应承担的民事损害赔偿金。

笔者认为，损失的定义应当与“不正当行为”、“索赔”两个概念综合起来考虑。就保险公司的责任而言，其只对损失负责，而不对界定独立董事的不正当行为负责，在不正当行为没有造成损失的情况下，保险公司不予补偿；就第三人的行为而言，其基于合法的权利而要求的界定独立董事承担责任，只是一种法律上的或然性，尚未经有关机关裁决而成为一种现实的责任。据此，我国的独立董事责任保险制度只对第三人的索赔造成独立董事的经济损失予以补偿。

就损失的法律含义而言，独立董事依法对第三人应予负担损害赔偿金，或和解、判决中所应支付的赔偿额必须纳入损失范围中，在保险企业的独立董事责任保险单中，损失的范围应当明确约定，以便在保险事故发生时确定保险赔偿的范围。一般而言，保险公司亦经常在保险单中对不属于独立董事责任保险范围的“损失”予以规定。损失不应当包括：（1）被保险人被免除赔偿的部分；（2）依法所应支付的税金、罚款、罚金：（3）惩罚性或示范性的损害赔偿金；（4）按照保险单的解释，依法不予保险的事项。但是，如果保险单并没有排除处罚性或示范性的损害赔偿金，则这样的损害赔偿应予保险。

5.索赔的通知。保险事故的通知义务，为被保险人的法定义务。《保险法》第21条第1款规定“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人”，该条没有对具体的通知期限予以明确。对于独立董事责任保险而言，保险公司可以参照国外保险业惯例，要求被保险人在合理的期间内发出索赔通知。通常，被保险人应在保险期内或在保险期届满后的一定期限内（30~60天）通知保险人。

原则上，当被保险人意识到有可能导致保险责任事件发生时，应当在保险期限内，在合理的时间中发出通知。在采用事故型独立董事责任保险时，被保险人除对已发生的索赔事件通知保险公司外，亦有义务对潜在的诉讼或索赔发出通知。当有关的事件被认为有可能产生诉讼并未实际发生时，这种通知能够提供一种机制从而展延保险范围，因为，这能使当事人意识到保险期满后，第三人仍有可能对独立董事提出权利要求。在事故型独立董事责任保险中，这样的通知更有利于保护保险人的利益，使其有可能同投保人或被保险人通力合作，寻求适当的解决方式，如：促使被保险人与第三人和解或预提有关的保险基金。

对于第三人的索赔或潜在的索赔，被保险人应当向保险公司的相关部门提出通知，即通过正式的索赔渠道提出。当被保险人迟延提交通知时，保险公司可以彻底否认保险费的支出，也可以免予支付抗辩费用。

在事故型独立董事责任保险的通知中，通知的事项亦应当是在保险合同中明确指明的不正当行为。通知的内容应当包括不正当行为的性质、第三人索赔或潜在索赔的性质、索赔者或者潜在索赔者的姓名、被保险人首次意识到这样的索赔或情形的方式，以及其他合理的信息。另外通知应以书面方式做出。这样的通知给被保险人提供了较好的救济，使其能在保险期届满后仍可获保险。

6.独立董事责任保险的除外责任。投保人与保险人签订独立董事责任保险后，保险人应依保险合同的规定，对被保险人致人损害的赔偿责任予以保险补偿，然而，保险人予以保险赔偿的范围，以法律的规定或合同的约定为限。若被保险人致人损害的赔偿责任，依照法律的规定或保险单的约定，不属于保险责任范围而保险人不承担赔偿责任的，则该类保险为独立董事责任保险的除外责任。

在独立董事责任保险中，除外责任包括对公司和对个人两方面。对公司除外责任，是指公司对独立董事致人损害的行为予以补偿后，请求保险人予以补偿而不符合法定或约定条件的情形。对个人除外责任，则是指独立董事因各种原因未能从公司获补偿（如：公司破产），而向保险人主张保险赔偿不符合法定或约定要求的情形。

除外责任应是我国独立董事责任保险制度的一个重要内容，它直接关系到保险人的保险范围。除法定的除外责任外，当事人尚可约定有关的排除条款，这通常取决于保险人对风险的评估以及投保人所支付的保险费金额，如风险较高而保费较低，保险人通常可以约定排除。在除外责任问题上，独立董事责任保险与其他类型的责任保险有相同之处，然而，由于独立董事责任保险的目的所决定，独立董事责任保险的除外责任与公司的运作密切相关，同独立董事履行职务的行为密切相关，其目的乃在于严格限制责任保险的范围，不使独立董事责任保险蜕化为经营者逃脱法律责任的手段。对除外责任的适用，首先是基于公共利益的考虑，其次是基于保险业经营策略的考虑。

在建立我国独立董事责任保险的过程中，我们应尽可能地立足于我国现有的立法，并结合我国实际，借鉴、吸收、移植国外的立法成就和实践经验，从而建立符合中国国情的独立董事责任保险机制。索赔型的独立董事责任保险是规定的重点。尽管独立董事责任保险制度在界定关键术语时（如：第三人索赔、职责范围内的不正当行为、损失等）需要确立复杂的规则，然而，这些规则不宜在立法上作过细规定，而应更多的交由保险公司在其格式合同中灵活界定。

当然，对于我国公司独立董事责任险适用条件的认定，还有待于相关法律法规的修订和配套制度的建立健全以及实际操作的经验总结，使其更加科学和客观，进而也使之能够为投资者利益的实现提供有效的保障，为中国证券市场的发展奠定坚实的基础，为我国公司规范管理以及与国际接轨做出有益的贡献。

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