韩国公私合作PPP立法模式
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自上个世纪90年代开始，韩国逐步将公私合作（ppp）中的BOT模式应用于高速公路、桥梁等公共交通基础设施建设中。随后，韩国继续引入BTL模式，用于其他公共基础设施当中，进一步扩大了社会资本可进入的公共领域。这一做法在公共产品与服务供给体系改革进程中取得了极大的成功，但也产生了很多问题。为将实践中取得的经验固化，也为避免问题的重复出现，韩国于2005年前后开始起草、制定、审议并通过了“PPP法案”，该法案经过数次修改，带动相关立法，业已发展成为符合韩国具体国情的公私合作（PPP）法律体系。本文依托公私基础设施投资管理中心（PIMAC）公开的统计数据，对韩国PPP刚性制度进行系统的梳理和介绍，力求为我国PPP立法与实践提供助力。
一、韩国PPP立法与修订进程
公私基础设施投资管理中心（PIMAC）作为1998年韩国PPP法案第23-1条设定的PPP主管机关，最初名为“韩国私人基础设施投资中心”，（PrivateInfrastructureInvestmentCenterofKorea,PICOK），全面负责本国公私合作（PPP）制度的具体实施事宜。随后，根据新出台的“PPP法案”，该中心更名为“韩国公私基础设施投资管理中心”（PublicandPrivateInfrastructureInvestmentManagementCenterofKorea，PIMAC），成为该国战略与发展部下辖的全面统筹公私合作基础设施投资的公共组织。2在公私合作（PPP）专门立法出台前，韩国相关部门主要依据综合性法律规范调整社会资本进入公共领域的相关事宜。但是，综合性法律规范对社会资本与政府合作提供公共基础设施的保障作用并不明显，导致社会资本进入公共产品与服务供给体系的兴趣不高。1994年，韩国出台了首部PPP法案——《促进私人资本参与社会间接资本投资法》（ActonPromotionofPrivateCapitalintoSocialOverheadCapitalInvestment.ActNo.4773）。该法案的颁布，标志着诸如《高速公路法》（TollRoadAct）、《铁路建设法》（RailroadConstructionAct）、港口法（HarborAct）等综合立法不再适用于PPP项目。《促进私人资本参与社会间接资本投资法》对公私合作（PPP）制度的适用情形、社会资本准入程序、投资回报机制、公共采购等事宜进行了详细规定；1998年，该法经过修订后被更名为《基础设施公私伙伴关系法》（ActonPrivateInvestmentInInfrastructure,ActNo.5624），增加了效力优先要件，并放宽了社会资本进入公共领域的限制；2005年，韩国对该法案进行再次修改，将其更名为《民间参与基础设施法》（ActonPrivateParticipationinInfrastructure,ActNo.7386），进一步拓宽了公私合作（PPP）制度的适用范围。具体而言，韩国PPP初期项目主要集中在交通基础设施领域，但在2005年PPP法案修改之后，PPP项目的潜在规模已经覆盖到所有与人们日常生活紧密相关的基础设施，例如,学校、医疗设备、文娱和体育中心以及公共住房。1依据PPP法案及其执行条例，PPP项目符合条件的基础设施类型有16个领域共计48种。
二、韩国PPP立法框架
通过多年的PPP立法实践，韩国已经形成了一套完整的公私合作PPP立法框架，我们称之为“齿轮传动结构”。具体而言，韩国总结PPP运行中的经验教训，于2011年由战略与财政部（MinistryofStrategyandFinance）制定《公私合作PPP项目基本计划》（BasicPlanforPublic-PrivatePartnershipProjects，No.2011-60），下文简称《基本计划》。这一政策文件将之前PPP相关法案和政府相关部门政令中的精华尽收其中，它一方面将原来散见于法律、法规、政令等刚性制度中的核心事项集中于一处，另一方面也强化了各制度间的互补与融合。同时，该政策可以运用其灵活性的特点，调整因实事变更而产生的不合理因素，并将变更情势通过该政策的内部结构传导到行政部门的令状中，由其先对法律中的执行部分做部门修改和补充，而后通过立法机构对相关法律中的实质问题做出修正，从而形成一整套高效的PPP立法模式。1《基本计划》（BPPPP）中所集合的刚性制度主要包括《基础设施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）、《基础设施公私合作法案的执行令》（总统令）（EnforcementDecreeoftheActonPPP）、《特许经营协议中的BTO标准》（BTOStandardConcessionAgreement）、《公共财政中的BTO标准》（BTOStandardFinancialModel）。此外，依据基础设施具体门类、与《基础设施公私合作法案》相关联的法案和金融机构三类标准，《基本计划》（BPPPP）还整合了众多的法律，具体法律2如下表所示：
三、韩国PPP立法的主要内容——以《公私合作PPP项目基本计划》为线索
如前所述，韩国PPP立法模式以财政部制定的《公私合作PPP项目基本计划》（BPPPP）为核心，即以政策的调整带动法律的不断完善。而《基本计划》的主要内容实集诸法精髓之大成。因此，我们将以《基本计划》所涉及的主要内容为分析框架，力求覆盖韩国PPP立法中的主要制度。1《基本计划》（BPPPP）的制度框架依据PPP项目的不同特征构建而成。依据发起者的类别不同，《基本计划》（BPPPP）将PPP项目主要分为两种类型，分别为“政府公开招标项目”（SolicitedProjects）和“企业自提项目”（UnsolicitedProjects）。前者“政府公开招标项目”是指由政府发现潜在的PPP项目并且主动寻找特许经营者，后者“企业自提项目”是指企业可以向政府提议开发那些有较高市场需求却因为政府预算限制而被搁置的项目。2《基本计划》（BPPPP）中对PPP实施的流程做出详细规定，具体内容如下表所示：韩国1994年出台的《促进私人资本参与社会间接资本投资法》明确规定，PPP模式下包括BTO、BOT和BOO三种模式，并规定交通、供水等与国计民生相关的10个非经营性重要领域必须采用BTO模式，对燃气、公交等18个经营性强的领域可以使用BOT或BOO模式。这种限制导致韩国PPP项目推进困难。1998年修改后的《基础设施公私伙伴关系法》废除了在某些领域强制使用BTO模式的规定；2005年再次修改的《民间参与基础设施法》开始引入BTL模式。此后，韩国的PPP项目逐渐增加。在BTL（Build-Transfer-Lease）项目中，社会资本方的投资回报主要依赖于政府的公共财政予以支付。在项目完成之后，公共基础设施的所有权将转移至政府。社会资本方在项目存续期间负责全过程运营，并依据公共产业与服务具体绩效从政府处获得报酬（租金和执行成本）。1BTL（BuildTransfer-Lease）模式主要适用于学校、住房、污水管道等非经营性项目。对于社会资本方而言，项目风险较低，回报率也相对较低。BTL项目的具体流程如表2所示：
（一）公开招标（SolicitedProjects）与企业自提（UnsolicitedProjects）项目认定。《基本计划》（BPPPP）第1章第5条分3款1对公开招标项目的认定做出了基础性规定：（1）原则上，如果主管机关认为，运用PPP模式实施一项对国家政策贯彻有重要意义的工程会提升效率，那么该机关应当预先制定计划，并以公开招标的形式开展该项目；（2）公开招标项目应当满足PPP项目的一般要件。另外，还应满足如下特殊要件：第一，该项目应在《基础设施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）第2条第1款和《基础设施公私合作法案的执行令》（总统令）（EnforcementDecreeof_theActonPPP）第1和第2条列举的设施条目范畴内；第二，该项目应遵守与基础设施相关的中长期计划和中央政府投资项目的优先命令；（3）如果主管机关在项目可行性预研阶段发现该项目有实施传统政府公共财政型项目的可能，该机关应运用PPP项目的物有所值预先检测方式审查该项目是否可以公开招标项目形式开展。《基本计划》（BPPPP）第1章第6条2对企业自提项目的认定要件做出概括性阐述。依照《基础设施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）第9条，企业自提项目应由私人部门提出申请，主管机关根据《法案》第4和第5条的规定以及公私基础设施投资管理中心（PIMAC）的审查意见对该申请进行认定，以决定是否应以PPP项目模式实施。在认定PPP项目时，主管机关还应考虑以下要件：第一，主管机关应进行成本/收益分析，以确保国家经济平稳运行的有效性；第二，私人部门的方案或私人部门主动融资方案（PFI）与传统政府公共财政型项目相比，应起到减轻政府负担和提升公共服务质量的作用。因PPP项目总成本涉及到私人部门与公共部门的比值以确定是否物有所值（VFM），所以通常情况下，项目成本总量不能变更，但也有例外。《基础设施公私合作法案的执行令》（总统令）（EnforcementDecreeoftheActonPPP）第22条第2款3对该例外事项做出规定：因专管机关要求、有关法案、下位法规或不可抗力而使得项目计划发生改变，从而对项目总成本不得不做出变更。但这种变更应遵循两个原则：一是与特许协议执行时建筑成本的变更无关的其他成本的溯及既往的变更须禁止；二是成本增加和减少的依据应事先在特许协议中载明。此外，对特许经营权人的补偿方式可采用调整用户使用费或政府财政支持的形式。
（二）BTL与BTO（PPP）项目的选取。主管关机依据《基本计划》（BPPPP）第4和第5条规定，将项目认定为PPP项目后，如果想进一步选择BTL模式，还应考虑如下要件：第一，遵守法令。《基础设施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）第2条第1款1和《基础设施公私合作法案的执行令》（总统令）（EnforcementDecreeoftheActonPPP）第1条和第2条2所列事项以及中央和地方政府以通过公共财政投资的公共建设项目，均必须为社会公众提供公共产品和服务；第二，经济与金融上的适应性（公共部门比值的具体化）。与传统公共财政型项目相比，通过采用私人部门的创新力与效率，能够提升项目内设施的质量与安全性，提升公共服务质量，减少在项目全寿命期内所生成的总成本，并在项目按时完工后，使私人部门能取得回报。所以，项目全寿命期内的总成本中，项目的运营与维护成本应占据很高的比例，从而，通过整合设计、建设、运营和维护等环节，PPP项目能生成高效率。如果一个项目很难从设施用户处收取使用费或仅有用户所交的使用费无法弥补项目投资成本，但可以通过将公共建设补贴中的部分以补给成本项的方式恢复投资，那么该项目应以BTL模式运行。第二，PPP项目中的各项设施应具有物理上的可分性，才能有独立管理和核算的可能；第三，项目应具备急需性。在该项目中，某一设施因财务状态出现问题而被拖延，但该项目的收益很可观且设施的扩建又是社会公众所急需的，那么追加投资就显得尤为重要。如果该项目虽由私人部门投资建成，但项目竣工后，设施的所有权需转移至中央政府或地方政府，那么该项目也应采用BTL模式。此外，主管机关还应审查私人部门对项目的准备情况及能否于本年内在公共财政最高限额范围内开工，相关行政许可证及批文是否进展顺利以及对环境投诉的解决机制等事项，从而综合考量该项目是否适合采用BTL模式。BTL的回报率中，政府付费占核心地位，但政府付费的额度也不是一成不变的。具体而言，主管机关应在项目运营期将实际政府付费分为两种：一种是租金。因特许经营权人的过错使得PPP项目中的某些设施无法获得，失灵设施的比例越高，租金数额越少；二是运营成本的付费。主管机关应依据公共设施提供服务的质量而相应调整。BTO模式顺利运行的关键在于公共设施使用者缴费所形成的私人部门回报率是否能达到预期效果。为此，《基本计划》（BPPPP）给出了计算公式和相关参数。关于回报率的确定问题，应先由项目申请人就已同意PPP项目自愿提交回报率议案，主管机关在收到回报率议案后，应考察一下因素，以便确认回报率是否合理：一是国内外金融机构贷款利率；二是项目运营收益和风险分担程度；三是以类似项目的回报率作比照。至于用户使用费额度的确定方面，主管机关应考虑项目的总成本、合适的回报率、免费使用期、所有权的持续期间和利润等。特许经营权人收取用户的使用费之前，应在不迟于60个工作日内依照《基础设施公私合作法案的执行令》（总统令）（EnforcementDecreeoftheActonPPP）第23条第2款的规定提出申请。
（三）公私部门在PPP项目中的投融资与风险分担。在项目投资抵押资产比值方面，对于BTO公私合作PPP项目而言，特许经营权人应依据一定标准和原则为其募集资金提供抵押资产（净产值），这些原则包括：第一，在相关公共设施的建设期，特许经营权人提供的抵押资产比率应不少于该抵押资产净产值与为保障公共建设的质量与安全而对相关公共建立投入的成本比值的20/100。如果这一比值在15/100至20/100之间，那么可以以债券的形式对建设项目的完成情况做出替代性抵押，以达到20/100的比值，但应以5/100的替代率为限。建设期的这一抵押资产比值在项目运营期也应保持在10/100以上，抵押资产不应包括政府补贴，以制衡私人部门在管理和运营公共设施中的权利；第二，如果投资人中的金融投资机构投资额占投资总额的1/2以上，那么抵押资产比值可减少至15/100；第三，特别应强调的是，如果该项目是从传统政府公共财政投资项目转化而来，且政府出资额已经达到抵押资产比值的40/100，那么私人部门抵押资产比值可以下调至1/20。1对于BTL公私合作PPP项目而言，因为政府公共财政对私人部门回报率的支持，这一模式的抵押资产比值设定上会比较的灵活。具体而言，主管机关应在5/100至15/100的区间内灵活设立抵押率最小值，并规定了设定5/100最小比值的条件，即项目总成本少于10亿韩元（KRW）的。以上的比值均应在特许经营协议中明确规定。在项目投资人变更方面，无论是转让抵押份额亦或投资人身份的变更均应预先申请，待主管机关批准后方能变更。但如下情形，主管机关对投资人变更申请不予批准：第一，因投资人变更将会让特许经营权人的信用恶化；第二，投资人变更会导致项目的按期完工、管理和运营等方面无法实现；第三，投资人变更将会对公共利益造成损害。另外，投资人抵押的资产净现值如果少于5/100的，须负有告知义务。2在PPP项目风险的合理分担方面，《基本计划》（BPPPP）对项目风险的合理分担问题进行详细的规定，包括风险分担与转移的一般原则、投资风险分配体系、投资风险分配与恢复的程序、BTL项目中利润率变化风险分担、公共部门请求买下公共设施的权利、提前终止项目的救济措施及补偿金数额确定问题。具体内容包括：（1）风险分担与转移的一般原则。涉及PPP项目实施的各种风险应依据公共部门过错、特许经营权人过错及不可抗力等依据对风险类型化。因上述原因所划分的具体各类风险和风险分担情况，应在考虑国内外类似PPP项目、风险管理的难易程度及风险分担的公平与否在特许经营协议中做出规定，风险分担比例应具有可计算性。此外，可预测风险应以保险的方式进行风险转嫁，其他保外风险应区分项目建设期和项目运营期，由项目参与各方分担，特许经营协议应对项目风险做出明细规定。当然，溯及既往的损失不能归入风险分担范畴内，即是说，不能获得补偿。（2）投资风险分配体系。如果项目实际收入小于预估值，那么私人部门的项目风险就会产生。即是说，用户缴费等收入不能满足风险分担方案的比例，主管机关应酌情予以补偿，但不足部分不应少于项目总成本比例的1.1，如果少于该比例的50/100，则不能申请补偿。如果项目实际收入大于预估值，那么公共部门的项目风险就会产生。此时，超过部分应由公共部门回收，并规定了两种回收方式、计算公式和相应的参数与权重。（3）投资风险分配与恢复的程序。原则上，投资风险分配方案应依据每个会计年度金融状态决定，但特许经营协议各方可以对相关的事项进行协商以统一意见。特许经营协议应对投资风险额度超过部分予以恢复的内容加以明细规定。（4）BTL项目中利润率变化风险分担。因金融市场的变化，主管机关应对风险分担的额度进行调整和变更。具体分担方式等事项见表3。（5）公共部门请求买下公共设施的权利。如果因自然灾害和不可抗力等因素使得PPP项目的建设、管理或运营无法实现，可复原公共基础设施的特许经营权人可依据《基础设施公私合作法案》（ActonPPPinInfrastructure）第59条和《基础设施公私合作法案的执行令》（总统令）（EnforcementDecreeof_theActonPPP）第39条和第40条要求中央政府和地方政府购买项目，包括附属项目。
（四）PPP项目的实施流程——公共招标（SolicitedProjects）与企业自提（UnsolicitedProjects）。公共招标（SolicitedProjects）PPP项目的实施流程分为6个阶段，分别为合格项目的认定、方案要求的简述与公示、项目计划的递交、计划的评估与审议、特许协议的授予与特许经营权人的认定、项目实施计划的批准、执行与竣工。3第1阶段包括项目可行性预研、对有政府公共财政型项目潜质的工程的物有所值预审、正式项目可行性分析、合格PPP项目的认定；第2阶段包括公私基础设施投资管理中心（PIMAC）的审议、方案要求的内容、方案要求的公示、特许协议草案的附加、私人部门依据要求对方案的修改；第3阶段包括计划提案人的确定、计划内容应陈述的事项、项目申请人的构成（身为项目投资人的金融机构不能发出担保信）；第4阶段包括事前资格审查（目的、审查标准内容及其他审查事项）、项目计划的评估、评估要素的构成、评估与标准权重的分配与误差率、项目计划评估的公共部门偏好、潜在特许经营权人的确认与公告；第5阶段包括特许经营权人的确定、特许协议的主要条款、协商、专家的使用、公私基础设施投资管理中心（PIMAC）审议的启动条件和忽略情形、战略与财政部预先咨询程序的启动条件、全项目成本的审议与忽略程序、特许协议的执行；第6阶段包括项目计划的实施标准、项目竣工的确认。4非公共招标（SolicitedProjects）PPP项目的实施流程分为6个阶段，分别为项目方案的递交、项目方案内容的审议与项目认定、备用案的要求、对初始提案人和项目方案的偏好、特许协议的执行与特许权人的认定、公开招标项目细节修改程序的应用。
（五）BTL（PPP）模式实施的流程。BTL（PPP）项目实施的实施流程分为6个阶段，分别为项目计划的制定和可行性分析、项目计划的公示、项目计划的评估与潜在特许经营权人的认定、特许协议的执行、实施计划的批准与工程的开始、公开招标项目细节的修改。1主管机关认定一个PPP项目是否适合BTL（PPP）模式，应先对项目进行可行性预备研究。具体而言，如果一个PPP项目总成本不少于500亿韩元（KRW），且其中的300亿韩元属于国库拨款，那么主管机关应依据《国家财政法案》（TheNationalFinanceAct）第38条和国家战略与财政部制定的《国家财政法案执行法令》（TheEnforcementDecreeofTheNationalFinanceAct）第13条2的规定，进行可行性预备研究。然后，主管机关应依据公私基础设施投资管理中心（PIMAC）出版的BTL（PPP）项目物有所值测试和可行性分析指引（DetailedGuidelineforVFMTestforBTOofPPPProjects）的相关规定3，对所有捆绑项目进行可行性分析。对于捆绑项目而言，将小型工程聚合成中型或大型项目，充分发挥项目规模化经济效应，为实现公共建设的公共性目标服务。一般情况下，BTL模式更适合复杂性项目的实施，所谓复杂项目是指项目涉及多个公共部门联合制定项目计划的情形，如果项目涉及本地的公共利益，还应将复杂项目计划向地方政府通报。本地政府应尽快组建项目理事会，《基本计划》（BPPPP）对理事会的组成人员和标准化协议框架草案做出明细规定。在主管机关审议私人部门递交的项目计划后，财政部应进一步审查主管机关上呈的方案要求，确定总投资最高限度和各项设施投资限额，预留准备金以应对未知变数。预留的准备金应以投资最高限额总额的20/100为限。在BTL模式中，选取潜在特许经营权人的主要目的之一，在于缩短公共部门和私人部门的协商时间。如果潜在特许经营权人故意拖延协商时间，将承担由此产生的不利后果。项目分包人变更后，原项目审批文件仍然有效。此外，韩国政府还对PPP项目在政府财政、收费与税负、财政规定的宽松适用、土地征收的协助、私人部门方案预备期所花费用的补偿等方面给予方方面面的扶持。
四、PPP协议的法律性质——以《韩国BTO项目标准化特许经营协议草案》为标准
不同的部门法所调整的对象是不同的，合同各方所享有的权利、承担的义务也不尽相同。PPP协议法律性质的合理定位不仅有利于合作双方事后纠纷的解决，提高私营部门参与公共项目建设的积极性，对项目本身的长久成功运行也具有至关重要的意义。
五、总结
韩国通过较为完善的PPP立法对国内的PPP项目进行了严格的管理。而韩国作为法律体系与中国相似的东亚国家，其在PPP方面的规定对中国具有极大的借鉴意义，对我国的启示包括如下几个方面：第一，PPP立法内容须兼顾各方参与者的利益诉求，这就要求相关立法活动应以PPP利益关系为核心展开。故而，对PPP利益关系具体表现形式与一般类型的考量是PPP立法活动的重要组成部分；第二，PPP立法的意义体现在对利益冲突的识别与消解，而PPP所涉及的利益冲突又纷繁复杂，能否找出冲突的根因是PPP立法应然价值落地的关键一环；第三，作为一种刚性制度，PPP立法须以法律机制的建构和法律制度的配套为主要内容，而机制与制度的人为建构须围绕自然生发的利益关系与冲突展开。
作者：曹书单位：华东政法大学
