专利保护论文：生物科技专利维权及建议

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本文作者：李绩颜丛郭晓迪

生物技术专利申请和保护中涉及遗传资源的注意事项及处理办法

1.微生物资源的保藏问题

专利法实施细则第二十四条规定：申请专利的发明涉及新的生物材料，该生物材料公众不能得到，并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明的，除应当符合专利法和本细则的有关规定外，申请人还应当办理保藏手续；必须依照专利法实施细则第二十五条的规定到专利局指定的保藏单位保藏，并在说明书中写明保藏单位和保藏号。这里所说的“公众不能得到的”是指：个人或者单位持有的、在不是用于专利程序的保藏单位保藏并对公众不公开发放的生物材料；或在申请日（优先权日）前公众不能得到的，如通过随机突变制备的微生物。如果所使用的生物材料是公众可以得到的，这样的生物材料均不要求保藏。例如：(1)可在国内外市场上买到；(2)可以按照说明书所述的方法重复得到；(3)已在其他用于专利程序的微生物菌种保藏单位保藏，并在申请日（优先权日）之前已经公告或授权。专利局指定的保藏单位是：北京，中国微生物保藏管理委员会普通微生物中心(CGMCC)；武汉，中国典型培养物保藏中心（CCTCC）。

2.遗传资源来源信息的披露

为了有效制约生物海盗现象的出现和保护我国生物资源，专利法第二十六条第五款要求发明人在涉及依赖遗传资源完成的发明创造时，必须提供遗传资源的直接来源和原始来源；发明人以专利局规定表格的方式提交微生物资源的直接来源和原始来源信息，例如，发明人提交了一种酵母菌株及其用于生产赤藓糖醇的方法，在此专利申请中发明人采用从CGMCC购买的菌种进行诱变选育获得新菌种，发明人需要提供此购买菌株的编号和购买时间，同时，需要提供此菌株的原始来源信息；发明人不予提供上述信息或不能提供上述信息，该专利申请将按照专利法实施细则第五十三条的规定被驳回，不能获得授权。采用非法途径获取微生物遗传资源并申请专利的，相关人可以依据专利法实施细则第六十五条规定宣告该专利权无效。

3.保藏生物材料的获取利用

专利法实施细则第二十五条对发明专利公布前授权前的使用进行了规定，CGMCC用于专利程序的微生物保藏办法第11条规定：在专利申请被驳回、撤回、视为撤回之前或者在授予专利权之前，保藏中心只向中国专利局批准的单位或者个人提供保藏的微生物样品；专利申请被驳回、撤回、视为撤回之后，或者在授予专利权之后，经微生物保藏请求人同意，保藏中心应当向其指定的单位或者个人提供该微生物样品。据世界知识产权组织“国际保藏机构2001年至2009年专利微生物保藏与发放”信息显示在全球22个国家的37个国际保藏机构中，共收集保藏专利微生物菌种6.9546万株，国际保藏机构向社会公众提供专利微生物菌种1.2988万株。截至2009年底，全球专利微生物保藏量最多的国家是美国（2.9423万株），日本（1.0033万株），德国（6647株），中国以保藏专利微生物6614株居第四位；专利微生物发放量最多的国家是美国（9796株），德国（720株），日本（669株），中国以发放专利微生物148株排第八位。

4.核苷酸或氨基酸序列表问题

需要获得专利保护的基因发明涉及由10个或更多核苷酸组成的核苷酸序列，或由4个或更多L-氨基酸组成的蛋白质或肽的氨基酸序列时，应当提交国家专利局规定的序列表，序列表的提交应当按照国家专利局第15号令的要求提交。

生物技术专利保护策略和方法

高效保护生物技术发明创造是保护发明人科技成果和维护其经济利益的必要保障；实施专利保护策略可以有效实现对技术成果的全面保护，使其在未来的市场竞争中不仅能有效实现产品的专利保护，而且可以有效防御和攻击竞争者。以下的策略和方法或许可以为发明人提供一些借鉴。

1.5FP策略

日本日立公司为了有效保护公司技术成果，提出了5FP概念，5FP是围绕一项技术产品申请获得核心专利、内部专利和外围专利等5项以上专利权。从保护产品技术的角度出发，5FP可以有效防御来自竞争对手的侵权诉讼和无效打击；同时，5FP也可以有效地实现对竞争对手的强势打击。生物技术行业属于易复制产业，在无法有效防范技术流失的现状下，5FP专利保护策略可以达到威慑和制约竞争对手，并有效保护专利权人产品市场的作用。

2.潜水艇专利

所谓“潜水艇专利”是指企业提出专利申请后，在非公开状态下潜伏数十年后突然生效的专利。从广义上讲，“潜水艇专利”有时也会表现为：在市场形成之前一直不为世人所知，而在市场形成后，当需要起诉对手专利侵权时再出其不意地浮出水面，发挥最大效力。“潜水艇专利”可以实现既有专利保护又有商业秘密保护的效果，超过单纯专利保护和商业秘密保护的价值。生物技术产业属于研发周期长、投资高、风险大的产业，一项技术从实验室到产业化的周期较长，采用潜水艇专利或许可使专利权人获得更有效的保护，切实获得专利技术所应有的经济利益。

3.具有固定形状或结构的产品或设备可同时申请实用新型和发明专利

由于实用新型专利权保护期限是10年，发明专利权保护期限是20年，同时申请实用新型和发明专利，如果实用新型专利先获得授权，则申请人取得了10年的保护期限，如果发明专利也获得授权，则申请人可以放弃之前的实用新型专利而获得发明专利授权，这样，同一个发明创造则延长至20年保护期限。而且，由于发明专利经过了实质审查，其稳定性及权威性较实用新型专利都有很大提高，可以有效保护申请人的发明成果。同时申请两种专利可以避免单独申请一种造成的实用新型专利权利不稳定或发明专利申请周期过长或不能授权的缺点。但此类申请只能适用于具有特定形状或结构的产品或设备发明创造。

4.利用优先权规则，完善技术内容延长保护期

所谓优先权规则是指发明人在首次提交申请后的12个月内，对原申请进行修改完善和补充后，提交一份新的申请，在后申请则可以利用在先申请的优先权，他人在此期间公开的技术文献或提交的专利申请不会破坏在后申请专利的新颖性，同时通过修改完善可有效提高专利质量，使专利的保护期限延长。由于生物技术的研发周期较长，发明人既担心有他人抢先申请，又担心申请过早技术内容不够完善，质量不高，优先权制度则可以在一定程度上解决发明人的这种担忧，有效实现技术的保护。

做好专利保护的几点建议

在知识产权保护环境不断强化的国内外环境下，如何有效利用专利工具已经成为了企业家和科研工作者必须思考的重要问题。利用专利保护核心技术是保护科技成果和实现企业长远发展的关键问题，必须认真对待。以下就做好生物方面专利保护工作提出几点建议。第一，构建企业或项目知识产权制度，保护企业知识产权。有效实现从科研开发、市场销售等各环节的专利保护工作；建立有效的专利奖励和分配制度，有效引导科技工作者及时申请专利并从中获得收益；从制度上构建企业专利保护的基础和激励机制，才能最终推动企业自主知识产权保护并实现长远发展。第二，依托专业人士，实施专利保护。目前我国中小生物技术企业或科研单位尚缺乏专利保护的有效措施和专业人士，因此，有必要借助熟悉专业知识又具有专利实务经验的专业人士为企业的专利保护提供诊断和保护工作，从具体项目或产品入手才能达到有效保护的目的。第三，充分利用科技文献，推动科技创新和专利保护。新颁布实施的专利法已将专利申请的新颖性标准提高为绝对新颖性标准。世界范围内已经公开的相同或相似技术和产品都会破坏专利申请的新颖性（包括发明人自己发表任何语种的技术论文）。部分科研单位发明人都存在发表文章和申请专利之间关系的认识误区：一种是自己发表的论文不影响专利的新颖性，另一种是以为国内发表的文章会影响专利申请，而在国外发表的技术内容不影响专利申请。这种认识只会导致专利申请因新颖性问题被驳回而不能获得授权。因此，科技文献的查阅不仅是进行科研创新的基础，而且也是有效保障专利获得授权的关键问题，必须给予充分重视。第四，围绕核心技术，积极进行专利布局保护。借鉴学习国外公司先进专利保护策略和方法，有效形成对产品和技术的高效专利保护，实施企业的高质量可持续发展。