发行权理论的变迁

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网络传播作品对发行权的影响

信息网络诞生之后，作品的传播更多地从传统渠道转而通过互联网进行。通过互联网进行的传播与著作权法中已经规制的传播行为似乎不同，无法用著作权法中现有的权利来加以调整，因此产生了是否需要设立一种新的权利，以及应如何设定这种权利的争论。我国著作权法最终采用在发行权之外单独设立“信息网络传播权”的方法来加以解决。但另外设立单独权利的方法又沿袭了传统著作权法针对不同的传播方式分别赋权的立法模式。这是一种较为落后的立法方法。在传播手段发展不迅速、新型传播手段种类不多的情况下，采用分别立法的方式尚能应付局面，而在新型传播手段不断涌现的今天，如果仍旧按照出现一种传播方式就单独规定一种权利的方法进行立法，不仅使著作权法体系显得凌乱，也降低了著作权法的理论水平。因此，有必要归纳各种不同传播手段的特点和共同之处，在理论上加以发展并以一种新型的、综合性的权利对各种传播手段加以概括。例如规定一种综合的“传播权”可能就是一种发展方向。而将较为相似的权利，如发行权与信息网络传播权加以整合，则是必须要完成的理论规划。传统的发行权是围绕有形复制件设计的一种权利。信息网络中传播的一般是“无形”的复制件，虽然“无形”复制件在外在形态上与有形复制件差别很大，但对著作权权利人的意义是相同的，因此复制件是否有形，并不是发行权的本质要求。上文对此点已有分析。因此，通过信息网络传输无形复制件应当也可以成为发行权规范的行为，即通过信息网络传播作品的一部分行为可以由发行权加以控制。大部分信息网络传播行为与发行行为有着很大的差别，最大的不同在于作品使用者接触作品的方式和程度。在传统的使用方式下，接触作品的方式和程度往往又是和作品使用者是否掌握作品的复制件有关，而是否掌握作品的复制件对于作品的使用有着不同的意义。如果使用人能够占有作品的复制件，那么他就拥有了随时随地按照自己的意愿使用作品的自由，而无须只在别人正在展览、表演以及广播的时候才能使用作品，可以最大限度地对作品加以了解以及享受作品所带来的愉悦。可以说，占有了作品的复制件，就大大提高了作品被使用的可能性。复制件的存在，使得作品处于一种具有“使用可能性”的状态，并且还创造了进一步复制或传播的机会。因此，发行权作为与复制件的生产和散布有关的权利，和复制权一样，成为著作权法中非常重要的权利。而其他的一些传播行为，如展览、表演、广播等，作品的使用人只能在作品正在进行展览、表演以及广播时使用作品，这种使用不能完全按照自己的意愿进行，极大地限制了作品的传播和作品的使用。复制权、发行权等权利在著作权法体系中的地位要高于展览权、表演权、广播权等权利，正因于此。而信息网络的出现改变了这一点，占有复制件的重要性降低了。互联网是人类通讯和交流技术的一次重要飞跃，它提供了一种新型的信息传播手段和方法，结合了上述两种不同的传播行为，即既可以通过互联网进行向作品的使用者提供复制件的传播行为，也可以通过互联网进行展览、表演和广播等不提供复制件的传播行为。⑥更为重要的是，这种传播行为创设了一种“获得可能性”，⑦使得在不占有复制件的情况下，作品使用者也可以按照其本人的意愿随时随地调用作品来加以使用，⑧其使用效果与使用者获得作品的复制件后的使用是基本相同的。这使得信息网络上的传播行为在外在表现上与传统的传播行为不再相同。但仔细考察可以发现，信息网络上的传播行为实际上种类复杂。如信息网络上的传播行为可以划分成提供复制件的行为与不提供复制件的行为（用通俗的语言称为作品可以下载和作品不能下载），在这两种行为中又可以划分为形成“获得可能性”的行为与不形成“获得可能性”的行为。前者即在服务器上放置了文件，使得网络接入者可以随时访问，后者则是新近出现的如网上定时展览、定时表演、定时广播等。所以，就作品的利用程度而言，信息网络传播与传统传播方式最大的不同之处或者其基本特征是，将文件放置在服务器上，不能进行下载，不提供复制件，但仍然可以如同占有复制件一样随时随地调用作品来加以使用。这种传播方式的出现对权利人权利影响很大。除此之外，将作品放置在服务器上供网络接入者按自己的意愿随时下载作品的使用方式也是一种形成“获得可能性”的使用方式，但这种使用方式的重要性被此后下载并占有复制件的重要性所超过。若再进行细分，在网络上提供复制件的行为有两种。一种是由传输人向确定的文件接受人发送作品复制件的行为，如通过电子邮件传送作品等。另一种是将作品的复制件放在服务器上，任何访问这个服务器的人都可以随时随地通过下载的方式获得此作品的复制件。前一种行为归之为“发行”应当没有太大问题，而将后一种归为“发行”则存在着法律上的障碍。作品的发行行为的特征是，首先需要由发行方提供复制件，其次需要接受方配合接受，这样才能完成发行行为，发行行为的重要特征并不仅仅在于前者（是否提供作品的原件或复制件，使作品具有“获得可能性”），更重要是在后者（是否完成了作品复制件的转移，使用人实际得到作品复制件）。复制件交易和移转的过程才能称为“发行”，仅仅在新华书店的书架上展示图书并不构成发行行为，需要读者购得图书才完成“发行”。在网络上“发行”也是如此，上传作品至服务器还不能构成发行，由使用者点击下载或者直接在计算机屏幕上展现并开始浏览作品才构成发行，而互联网的技术特点使得使用者点击和浏览作品的行为难以控制，因此必须对上传作品至服务器上的行为加以控制，而此种控制则是传统发行权所无法完成的。只能创设单独的权利才能满足这一要求，如我国所规定“信息网络传播权”。但此种方法也存在缺陷，极易与传统发行权相混淆，⑨还有许多虽在网上传播，但并不属于该权利所控制的范围。⑩所以，应当对发行权等权利进行进一步深入研究，创设包括发行权、信息网络传播权在内的、内涵与外延更加广泛的“传播权”或“向公众提供权”才能更好地解决这个问题。这是未来发行权理论的发展方向。

发行权一次用尽原则的继续适用

传统发行权一直定义为有形复制件的销售和出租，在当时的技术条件下，这种规定是合理的。当时的作品复制技术一般都会将作品牢牢地固定在有形物体之上，有形物体成为作品的直接表现。但是，有形复制件上的权利与作品上的权利分属不同的法律部门进行调整，在一些特殊的情况下这两者会产生冲突，为了避免法律体系内部的混乱，需要有一方作出妥协，因此后起的著作权法只能规定发行权一次用尽原则。这也符合人类法律发展的轨迹。知识产权是“人造”的权利，而传统民事权利是“长成”的权利，民事制度和规则是对人们早已遵从规则的记录，经过了千百年来社会发展的检验，是更为成熟的制度和规则。前者的制度让位于后者的制度应当是情理之中的。随着信息技术的发展，作品与有形物质载体的关系不再紧密，传播技术的发展也使得人们可以不需占有复制件也可以按照自己的愿望随时随地使用作品，这均对传统发行权的理论提出了挑战。由于不再存在有形物质载体的所有权与作品的发行权冲突的问题，似乎“发行权一次用尽”原则将会逐渐失去其作用，甚至因此可能会在著作权法体系中消失。不论作品“发行”过几次，每次再行销售或移转权属之时，都必须征得作品著作权人的同意。似乎知识产权法的制度科学性、合理性已经超越了民事法律对人类长期积淀的行为规则的总结，法律体系越来越呈现出其“人为立法”的特性，而不再是对现实社会中行为方式和行为规则的记录和表述了。私人占有的物品可以完全按照自己的意愿来加以处理不仅是一条法律规则，而且是一项长期形成的日常习惯和生活常识，也成为“私人物品”与“他人物品”之间界限的法律标准。这是数千年来形成的固有权利和习惯，不可能通过国家立法而轻易加以改变。輯訛輥作品的无形复制件虽然是一种虚拟的物品，与有形的复制件相比缺乏必要的物质表现，但信息技术的发展使得人们早已习惯于“虚拟物品”的交易，并开始发展围绕这些“虚拟物品”的法律规则。应当说，虽然虚拟商品的交易规则与传统法律规则有所区别，但仍然建立在千百年来形成的基础规则之上。例如，虚拟物品出售或转让，与有形物品的出售和转让在交易规则上并无太大区别，遵偱的仍然是长期以来形成的合同制度和财产权制度。作为作品的无形复制件，与其他虚拟物品相比也无太大区别，如果在其基本交易制度上单独创设一套制度，必然会导致更大范围内相关法律制度的修改。为维护现有法律制度的稳定性，更为了尊重千百年来形成的交易习惯，获得作品无形复制件的个人转售作品的无形复制件是应当允许的，即允许“发行权一次用尽原则”在网络时代的继续适用。网络时代继续适用“发行权一次用尽原则”的最大障碍是如何监控复制件的传播和删除。发行权一次用尽原则继续适用的条件是，作品复制件的合法执有人在将该复制件移转给其他人之后在合理的时间内删除自己的复制件。在复制技术充分发达的今天，这一点确实难以进行有效的监控，可能需要建立一些相关的法律制度来加以保障，相比于修改民事交易的基本制度来说，这些制度的设计和创设可能要简单得多。

本文作者：夏扬作者单位：北京师范大学法学院