工程承包的工程造价法律问题研究

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【摘要】设计-招标-施工是我国建筑工程最传统的发承包模式，也是长期以来最主要的模式。这种发承包模式的特点是按流程实施工程项目，一个阶段结束，另一个阶段开始。该模式发展至今，不利于投资控制、业主组织协调工作量大的缺点逐渐凸显。近年来有关部门有意打破这种工程建设组织管理模式，大力推行工程总承包。但是，我国法律法规制度都是针对传统分段式发承包模式而制定的，在缺乏上位法支撑的情况下，推行工程总承包遇到的问题亟待解决。

【关键词】工程总承包；工程造价；法律问题

一、引言

80年代初，我国开始推行工程总承包和项目管理工作。1984年以来，国家颁布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发〔1984〕123号）、《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》（计设[1987]619号）等一系列文件，开始在国家层面推行工程总承包模式。经历了30多年的发展，工程总承包模式在石油化工、电力、有色金属等专业工程领域得到了广泛的应用，并取得了成功的经验，但是在房屋建筑及市政基础设施项目中应用却不多。其中，很重要的原因是法律法规制度仍不健全，国内市场难以适从。关于传统施工总承包，从《建筑法》《合同法》《招标投标法》等法律，到《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《工程量清单计价规范》等部门规章和标准规范，已形成了一套完整的制度体系；而关于工程总承包多为纲领性的指导意见，以政策性文件为主，对工程总承包的市场准入等没有专门的法律法规，常有方枘圆凿之难。除上述法律法规制度方面，还有一些问题需要在工程造价相关制度中进一步明确。比如，在工程总承包固定总价合同模式下，建设单位在发包时对工程的要求不甚明确，施工过程中，由于发包人原因的变更要求，承包人较难针对变更增加的费用提出价款支付请求；又如，总包单位是否享有建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权适用于工程价款的哪些范围……此类问题层出不穷。2016年，住房和城乡建设部印发《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，明确提出“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”，其中规定“建设单位在选择建设项目组织实施方式时，优先采用工程总承包模式，政府投资项目和装配式建筑积极采用工程总承包模式”。2017年，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）文件，提出“加快推行工程总承包”模式。而后，各地方相关部门也纷纷出台文件，积极推动工程总承包模式。在国家大力推行工程总承包的背景下，上述问题亟待解决。

二、工程总承包模式下涉及工程造价的基本问题

可分为基本问题、招投标环节的相关问题、合同签订过程中涉及的法律问题以及相关内容约定不明情况下争议的处理问题等。其中，基本问题主要包含工程总承包造价的构成问题、工程总承包价款类型的问题以及工程总承包计价方式和价格形成的问题等；工程总承包模式下涉及招投标环节的相关问题主要包括工程总承包不同模式应当如何选择、工程总承包招标前应当达到的条件、工程总承包投标文件的编制和准备以及工程总承包价格清单的形成与效力问题等；工程总承包模式下合同签订过程中涉及的法律问题主要包括工程总承包中的风险分担应当如何约定、工程总承包风险发生后的调价方式应当如何约定、工程总承包中业主权限应当如何约定以及工程总承包的期中付款应当如何约定等；此外，还包括相关内容约定不明情形下的争议处理问题。本文重点围绕工程总承包模式下涉及工程造价的基本问题进行讨论。

（一）工程总承包模式下的工程造价构成

相对于传统模式，工程总承包模式下承包商承担了更多的职责，需要投入更多的成本以完成项目建设。在国际工程总承包项目中，业主在招标文件中通常要求的报价组成包括设计费用、采购费用、施工费用，而从承包商角度考虑，需考虑项目的设计成本、采购成本、施工成本、利润和风险费用，通常前三项可对应业主要求报价，而利润和风险费用应平摊至前三项费用之中。国际上，工程总承包通常采固定总价合同。我国部分地区正在探索工程总承包下非固定总价的合同类型，由于工程计量的风险仍由业主承担，这种合同模式并无不妥。但在工程总承包固定总价模式下，将承包人承担的风险列入“暂列金额”并不符合工程总承包模式的理念。工程总承包将造价、工期风险由发包人向承包人转移，以控制造价和工期。在风险发生时，承包人需要承担增加的相应成本；而若风险未发生，承包人应当有权享有对应的收益。

（二）工程总承包模式下的合同价款类型和计价方式

1.固定总价模式

工程总承包模式更适合采用固定总价合同。这种模式下，承包商承担全部或大量的设计责任，对实际完成的工程量有直接掌控能力。如果采用单价合同，合同完成时对实际工程量重新计量按实结算，承包商很可能在设计时就朝着工程结算有利于自己的方向实施，这一点不符合工程总承包模式的理念，很容易产生纠纷。且工程总承包模式是在业主追求固定价格、固定竣工日期的情况下产生的，对工程造价的确定性有着很高的要求，总价合同显然也更符合业主需求。相较于单价合同，固定总价合同也更易于双方结算。在国际咨询工程师联合会FIDIC的《生产设备和设计—施工合同条件》（俗称“黄皮书”）中，合同价格虽然默认为固定总价，但部分工作仍可以采用单价计量的方式进行结算，黄皮书的通用条款以及专用条款编写指南中都对此作出了说明。1999黄皮书通用条款第14.1款规定：“但如果工程的任何部分是按照提供的数量或已完成的工作进行支付，计量和估价应专用条款中的规定进行。应相应确定合同价格，并按照合同进行调整。”而国际咨询工程师联合会FIDIC的《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（俗称“银皮书”）则采用了严格的固定总价合同，除非发生变更、索赔和合同约定的价格调整外，合同价格不再变化。此外，黄皮书和银皮书中均没有对工程量清单（或类似价格清单）的定义，工程量清单（或类似价格清单）仅按照合同约定的用途进行使用。工程总承包固定总价虽然有着上述优势，但在我国工程总承包推广过程中，却存在一定的问题。一是我国并没有可以普遍应用的估算指标或概算定额，采用投资估算或设计概算计算出的工程总承包项目招标控制价经常与实际差距过大，存在审计风险。二是工程总承包固定总价所要求的招投标准备、磋商时间过长，不适用于投标期紧张的项目。

2.固定单价模式

在我国的实践摸索中，由于各方面的原因，也有部分项目采用了固定单价模式，即工程量清单或定额下浮计价的价款类型。所谓模拟工程量清单，是业主以初步设计（或可研、方案设计）和类似项目为依据，编制工程量清单，清单中的项目和数量均为估算，没有实际约束力，是虚拟的。投标人针对各项目清单报出相应单价，在此基础上形成最终的合同签约价。如若实际完成的工程量与模拟清单相近，则按照合同签约价进行支付；如若实际完成的工程量与模拟清单差距过大，则按实际工程量进行结算。这实质上是一种重新计量的单价合同。这种合同类型相较于固定总价的工程总承包合同有一定的优势：一是避免了审计风险，以及决策者的腐败风险；二是可以减少招投标的时间，适合于招投标时间不足的工程总承包。但这种方式也有其缺点：一是承包商通常会向着最终造价更有利于自身的方向进行设计，工程造价难以控制；二是无法调动承包商设计优化的积极性；三是固定单价合同下，业主对工程投入的管理成本较高，需对承包商实际完成的工程量进行计量，结算也比较复杂。

3.固定单价取费下浮模式

实际操作过程中，也有部分项目采取固定单价取费下浮模式，即按照特定的定额和取费标准固定单价，在工程完工后据实结算，承包商在报价时需要报相应的下浮率。这种形式的工程总承包优缺点与前一种方式基本相同，除此之外，定额下浮方式计价又回归了政府定价的形式，难以形成有效的市场竞争，不利于调动承包商的积极性。针对据实结算合同下合同造价难以控制的风险，部分项目采用限额设计的方式，即以某种标准计算出投资上限作为合同价款的上限，在上限范围内的工程造价据实结算，超出此范围的造价风险由承包商承担，工程结算价款不再增加。部分项目采用目标激励的方式，即以特定价格作为工程造价的目标，据实结算。在总价低于目标的情况下，差额由业主和承包商按约定比例分享；在总价高于目标的情况下，差额也由业主和承包商按约定比例分担。分享或承担的比例较为重要，需根据项目特征进行确定。这两种方式均可以在一定程度上避免承包商趋利设计的风险，但不能避免建设单位对工程过度控制带来的争议风险，且在建设单位要求变更过多的情况下难以确定限额及目标如何变化，存在一定的局限性，适用于投标准备期不足、工程评价指标比较单一的项目。

4.不同价款类型和计价方式总结

通过之前的对比可以看出，不同的价款类型都有其优缺点，而国际通行的EPC和DB通常采用固定总价的价款类型，单价合同据实结算的工程总承包合同类型在国内是一种尝试，投标时间准备不足、工程评价指标较多的项目更适用于这类合同。不过，无论是固定单价模式还是固定单价取费下浮模式固定单价模式，据实结算的工程总承包都无法将工程造价的风险与收益真正转嫁给承包商，无法调动承包商设计优化的积极性。

（三）工程总承包模式下的价格形成

与传统模式下招投标环节有详细图纸和工程量清单不同，在工程总承包模式下，业主在招标时仅有部分设计文件或仅有工程规模、工程功能等要求，这就使得工程总承包模式无法像传统模式那样确定招标控制价及投标报价。而工程总承包合同通常为固定总价合同，要求业主和投标人在确定招标控制价和投标报价时投入一定的耐心，并采取合理的方式。通常，国际工程总承包项目中业主负责的前期工作较少，招标文件中的信息不完整，因此有的业主要求承包商在投标文件中提供相应的设计方案，或对业主的设计进行深化，提出切实可行的实施方案。由于业主提供的资料不完整，需要投标人在投标前进行现场勘察，了解现场情况（需要注意的是，在国际工程总承包项目中，不可预见的不利的地质、水文条件的风险也通常由承包商负责），如果业主提出的要求存在不清楚的地方，需要及时与业主进行沟通、要求业主进行澄清，并将这些文件留存下来，作为招投标文件的一部分（在国际工程总承包项目中，业主要求中的错误风险通常也由承包商承担）。在经过现场勘察，与业主多次沟通，确定现场条件、业主要求后，投标人要对全部资料进行深入研究，并提出相应的设计文件及实施方案，在此基础上按照一定的估算指标或经验计算和复核工程量，最终确定报价。在1999版银皮书导言中有这样一段话：“（雇主）应允许并要求投标人对所有相关资料和数据进行核实，并做好任何必要的调查研究，还应进行任何必要的设计和他将提供的专用设备和生产设备的详细说明，应允许他提出最适合于他的设备和经验的解决方案。因此，招标程序需允许在投标人和雇主间，就技术问题和商务条件进行讨论。所有这些事项达成协议后，将成为签订合同的组成部分。”在EPC或DB模式下，可能有工程量清单或类似的价格清单，也可能没有。如果有，则相应的清单应按照合同约定用途使用。在银皮书与黄皮书的通用条款中均没有规定工程量清单或者类似的价格清单，但在专用条款编写指南中，银皮书提到：“为了对变更进行估价，可要求投标书随附详细的价格细目表，包括工程量、单价和其他估价资料。此类资料也可用于期中付款的估价。但此类资料可能不是竞争性的报价。因此雇主在编制招标文件时，应决定是否接受投标人的报价细目的约束。如不是，他应确保其代表具有对可能要求的任何变更进行估价的专业知识。”不过，如合同采用据实结算的价款约定，上述过程便不再重要。

（四）工程总承包模式下的工程结算

工程总承包模式下的结算与传统模式下的结算有着以下几点不同：

1.合同价格类型不同

工程总承包模式下通常为固定总价合同，除非发生合同约定的价格调整情形，否则合同价格不再发生变化，中标或签约时的合同价就是最终的结算价。而EPC模式下的固定总价更纯粹，DB模式则有部分工作单价计价的情形。

2.价格组成不同

工程总承包模式下的价格包含勘察、设计、施工、设备采购等费用，而传统模式下的工程造价仅包含建筑安装工程费。

3.风险分担不同

工程总承包模式下，设计风险通常由承包商负责，而其他风险则根据合同约定进行分配，且多数都由承包商负责，在这些风险发生后，合同价款不作调整。而在传统模式下，这些风险通常多数由承包商承担。相对的，EPC承包商所需承担的风险比DB承包商更多一些。

4.调整方式不同

传统模式下，合同通常附有相对准确的工程量清单（或价格清单），在合同出现变更时，可以按照工程量清单（或价格清单）进行估价。但在工程总承包模式下，招投标或合同签订环节没有详细的施工图设计文件，因此不可能得到具体、准确的工程量清单（或价格清单），即便合同附有工程量清单（或价格清单），这个清单也是相对不准确的。工程总承包模式下，无法像传统模式下那样对变更进行估价，因此需要合同双方对变更估价进行详细的约定，以防不必要的争议发生。

三、总结

工程总承包造价法律问题更多的是平等主体之间的民事权利义务关系问题，遵循当事人意思自治的原则，约定优先于法定。因此，对于工程总承包造价法律问题应当尽可能以法律法规或规范形式对民事行为加以引导，促进建筑市场结构和模式的升级、保障工程质量、维护建筑市场秩序，推动建筑行业发展。一是建议在《合同法》中明确工程总承包合同，与勘察、设计、施工合同并列提出。二是建议出台工程总承包发承包计价管理办法。三是建议出台工程总承包招标投标办法，引导业主与承包商在招投标阶段就工程总承包的工作范围、主要设备等对工程造价有巨大影响的内容进行确定。四是建议出台新的工程总承包合同示范文本。同时，由于EPC合同并不适用于房建项目以及基础设施建设项目，建议新的合同示范文本更多参考FIDIC黄皮书而非银皮书。

参考文献：

[1]国际咨询工程师联合会中国工程咨询协会.菲迪克文献译丛[M](1999版施工合同条件、生产设备和设计施工合同条件、设计采购施工合同条件合同指南).北京:机械工业出版社，2002.

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[5]杨俊杰，王力尚，余时立.EPC工程总承包项目管理模板及操作实例[M].北京:中国建筑工业出版社，2014.

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作者：李萍   单位：中国建设工程造价管理协会