和谐社会语境下犯罪理论思考

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一、和谐社会的“和谐”本质和“社会”属性问题

关于“和谐社会”的提出背景、经过以及重大意义，相关著述颇多，笔者在此不提，只就其中“和谐”的本质和“社会”的属性予以揭示和阐明，以确定好分析研究“阵地”和抓住问题本质核心。

（一）和谐社会之“和谐”———“社会”基础上的“和谐”“和谐”一词源远流长，是中国传统文化的精神特质。简而言之，和谐就是万事万物的正常状态。“只有在正常状态情况下，事物才能保持自己、发展自己。因此和谐乃是物之为物的自然本性，和谐则生，不和谐则亡。万事万物若要保持自己、发展自己，都必须与内外环境达成尽可能充分的和谐，自然现象、社会现象和思维现象都不例外”。具体到犯罪构成理论中来，犯罪作为一种社会现象是对人类和谐秩序的破坏，研究犯罪何以构成“犯罪”的命题便是“现象学科”；而要真正把握某种现象则需要在其“形”之上抓住其本质，其中必然运用到人的主观“知”性，此即“思维学科”。故而研究犯罪及犯罪构成理论必须注重对于现象和本质的揭示和阐述（此即下文中关于“社会危害性”问题之论述）。和谐作为一种状态。其逻辑内涵为，相生相宜的情况，相应的其外延则是整体性、规则性、均衡性、自洽性和开放性。详言之，“整体性”即表现为是某一事物各个要素之间形成一个彼此联系又相对独立的有机体（共相）。犯罪构成理论是诸要素体系化之后的一个理论有机体，其中各要素的定位、定性与作用意义必须要稳定与融洽，否则这个有机体从诞生之日便“濒临死亡”。此点突出反映在犯罪理论层面上之“主客观相统一”问题；其次，所谓“规则性”和“开放性”是分别从某一有机体内外两方面的品质要求和属性使然。换言之，有机体要相和谐就必须对内保持各要素之间有序的排列和规则的运行。而对外则要求既有各要素要各归各位，但不要偏执一端；要各行其是，但不要墨守僵化，一言以蔽之，在保证整体、规则性基础上要有开放性的品质，不断适应变化了形势和状态。这点对于犯罪构成理论体系来说至关重要，因为仅仅将各要素对象化/体系化充其量只能为构筑“和谐”提供了可能性，而要真正使之发挥作用并能持续发挥作用，必须要保证构筑的体系要具有规则性和开放性的品质。简言之，就犯罪成立理论角度而言，开放性和规则性就是不要固步、僵化地圈定既定要素而不去考察是否还有必要引入新的要素或成分。

（二）和谐社会之“社会”———“和谐”意义上的“社会”前文业已指出社会的机能要素和功能部分以及与作为社会基础上的和谐就是要使个社会机能要素和功能部分恰当排列组合，以使和谐功能最大化。社会的机能要素主要包括（社会）人、社会行为、社会生活和社会关系，而功能部分主要是社会秩序和社会问题④。作为构成要件理论就必须认真对待机能要素，众所周知，社会（犯罪）行为是（犯罪）行为人在社会生活中实施的针对社会关系的一种（犯罪行为）作用力，进而社会将由此形成的（不安定的）社会秩序和生成的（严重的）社会问题反馈于（其他）社会人，社会人对之必须做出反映（评价）。而这种反应（评价）反映在制度层面就是法律评价和认定，由此形成犯罪构成理论。因此，研究讨论犯罪构成理论必须着眼于社会这一“土壤”，以追求至善的结果———和谐！和谐的关系。在此需要明确提出几个问题，即从社会自身来看是相对和谐的，其作为一种历史存在的存在者所表征的存在性又是体现在哪些方面呢？进而这些方面的特质是否都与和谐这一至善目标存有内在契合性（或言可获致性）？最后如果存有这种内在契合性，其又是如何可能的呢？1.社会作为一种历史存在的存在者所表征的存在性体现在以下六个方面，分别是群体性、功利性、共济性、组织性、扩张性和自发性。其中群体性是基础，功利性是目的，共济性是实现目的的手段，组织性是达成目的的保证，扩张性是不断超越目的的方式，而自发性中所包含的自然选择和自发适应的机制，则是群体性、功利性、共济性、组织性和扩张性的根据。⑤2.关于和谐的契合性问题。如上所述，在群体性和组织性的基础上，只要恰当发挥功利性和扩张性、最大程度实现共济性，终可以充分挖掘各种自发性的机制和方法，以致“至善”———和谐！3.上述问题的回答只是理论应然层面可能性论说，具体现实实然层面的可行性论证有必要作进一步的分析。社会人在社会生活中通过交往互动形成一定的社会关系，为使社会发展就必须对形成的社会关系进行判断（好坏）和反应（维持和反对），这种判断和反映就形成一种“管理”模式。而社会管理诸手段中一种强有力的手段就是“法律控制”，即“法律作为一种社会治理或控制手段，乃是人类社会化过程中的一种反自然的选择。”之所以是“反自然”的，根源在于社会的控制是在人为知性下进行的，而人是具有主观能动性的，因此所作出的评价和反应必然不会纯粹/机械式的评价/反应出自然有序性和规整性。因此，“为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求———即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望———的社会制度。”概言之，社会实践层面意义上和谐契合性必须依赖于法规规制的科学完善以及合社会性⑥。具体到法律制度中的犯罪构成理论的讨论当中，“社会危害性”概念是否科学，依据何在？犯罪本质是否可以用现行通说“四要件”理论妥善的揭示出来？“主客观相统一”是认识论方法还是行为发展自然逻辑结果，以及在多大程度上契合“合社会性”？

二、“四要件”与“社会危害性”问题

（一）“社会危害性”与“犯罪客体”批判对于“四要件”的讨论是以质疑“犯罪客体”和“社会危害性”等概念和定位意义拉开序幕的⑦。争议到现在，可谓是“遍地开花”。总结起来存在“维持论”、“改良论”和“重构论”⑧三种论说。具体各种立、改、破的理由各言各理、自说自话。以下围绕“四要件”中的社会危害性问题进行叙述。其实无论是对“犯罪客体”的质疑还是对“社会危害性”的诟病，其问题核心是一样的：即犯罪的本体含义究竟为何⑨？犯罪行为的社会危害性说法肇始于苏俄刑法典第6条⑩，其规定：“目的在于反对苏维埃制度或者破坏工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切作为或不作为，都认为是危害社会的行为。”而第16条规定：“某种危害社会的行为，如果是本法典没有直接规定的，它的刑事责任的根据和范围，可以比照本法典所规定的同这种犯罪最相类似的犯罪种类的条款来决定。”进而有学者指出“犯罪行为必须具有社会危害性。缺少它，行为就谈不上犯罪，反过来，如果行为具有社会危害性，那就不能认为是犯罪。由此可见，社会危害性是犯罪行为的基本特征”。历经“”、改革开放到今天理论的发展与丰富，使得社会危害性“成为我国刑法学中的一个基础概念，也是刑法学研究的重点之一。犯罪论研究的目的之一，就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必须的社会危害性”。甚或认为“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，即就是表明此一事物区别于彼一事物的根本特征”。然而，在我国刑法学界，尤其是犯罪理论研究过程中，“‘社会危害性’又是一个常为学者们所诟病的概念”例如，有学者感叹：“传统的社会危害性理论……已经成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手”，并预言：“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”前述说法固然有些夸张，但也确实一语道破了问题的严重性。对社会危害性的诟病主要集中在：1.其在批判对象上加入主观要素，是导致社会危害性“内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊、缺乏可操作性”的主要原因。2.在评价某一行为社会危害性时，“我国刑法理论上普遍存在重视行为人的主观内容、轻视行为的法益侵害性的现象”。3.社会危害性“并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的否定评价……在实践中对于国家法治起着反作用”。4.社会危害性“本身又是十分空泛的，不能提供自身的认定标准”，同时它也“不是一种注释刑法的概念，在理论刑法学中或许可以有它的一席之地。但在以实证方法建构的注释刑法学中，社会危害性这种前实证的概念容易造成理论上的混乱”。5.“如果将社会危害性视为一种实质判断，那么这种实质判断就是自外于犯罪构成的。如果社会危害性是犯罪构成判断的唯一结果，那么在犯罪构成之外就不需要社会危害性的判断”等方面。与社会危害性密切关联的另一概念———“犯罪客体”可谓是“众矢之的”，相较前者其“有过之而无不及”。理论通说认为，所谓犯罪客体就是指“我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系；犯罪客体是犯罪构成的必要要件，没有一个犯罪是没有犯罪客体的。犯罪之所以有社会危害性，首先是有行为侵犯的犯罪客体所决定的。一个行为不侵犯任何客体，不侵犯任何社会关系，就意味着不危害社会，也就不构成犯罪”。而对于犯罪客体的争议主要表现在：1.有学者认为通说的观点在论证上存在一定的缺陷，“其一，犯罪客体即刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的合法权益，本身不具有作为犯罪构成要件的资格，这一点是无疑的。因为既然犯罪客体已经是犯罪行为所侵犯的社会关系，再把它说成是犯罪构成要件，不仅毫无实际意义，而且陷入概念循环的逻辑错误……其二，以‘没有一个犯罪是没有犯罪客体的’为由来确立‘犯罪客体就是犯罪构成要件’也是苍白无力的……否则，犯罪行为都造成一定的危害社会的后果，反过来便可以说这些后果都是犯罪的要件！”2.犯罪客体分为一般客体和直接客体，而犯罪一般客体“作为刑法所保护的社会关系整体揭示了一切犯罪的共同属性，进而认识犯罪的社会危害性……但对于犯罪属性的揭示是犯罪概念的功能，而不能由构成要件来承担”。相应的，犯罪直接客体“作为某一种犯罪所具体侵害的社会关系，其作用在于认定某种具体犯罪的性质……但是否具有这一作用是值的怀疑的。因为某一犯罪的性质是由该犯罪的构成要件决定的，而不是简单地取决于该犯罪所侵害的社会关系”。3.作为犯罪构成要件要素“必须具有具体性，而绝大部分犯罪的犯罪客体只是理论上的概括，作为‘社会关系’也是抽象的，因而不存在所谓的犯罪客体要件”。4.主张犯罪客体不是犯罪构成要件“不会给犯罪定性带来困难。”因为“一个犯罪行为侵犯了什么社会关系，是由犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合决定的，而犯罪客体并不能决定犯罪性质。区分此罪与彼罪，关键在于分析犯罪主客观方面的特征。如果离开主客观方面的特征，仅凭犯罪对象去体现犯罪客体，从而认定犯罪性质，是会碰壁的”等。概观上述争议，可以不失偏颇的总结为一个问题：“四要件”中的“社会危害性”之宏观判断与具体各要件的微观判断之间关系及其固有矛盾如何调适？详言之，学者之所以诟病社会危害性，就是因为其宏观贯穿、指导全部构成要件在进行微观/部分性判断时的前提预设；而犯罪客体也只是其在进行微观定性/定量分析所得之结论单纯是对于社会危害性（有无及程度）的重复说明，并未有自己任何实质存在意义，二者同时存在具有逻辑上的矛盾和认识上的多余。然而，即便以上种种分析也并不能当然得出必须剔除掉“社会危害性”概念，笔者认为可以将其概念“简单化”，即不再赋予其事实和价值双层次评价内容，而只将其作为价值评价（事后“再生”价值的判断）。即引入“违法”和“有责”两个概念以代替犯罪成立条件中的主观要素与客观要素。并将其并入到社会危害性（即再生价值判断）之下，以便遵循先形式•类型判断后实质/个别判断，有步骤、分阶段的出入人罪，相比较平面“共时性”考察，这种方式不仅简单可行，而且有利于准确合理认定犯罪。

（二）定义犯罪本质要素的分析具体在和谐社会的语境下如何定义犯罪更为科学、合理呢？要明确回答这一问题确实非常困难，但是笔者还是尝试将定义犯罪本质的各要素进行一番理解和分析輯訛輥，也许会有“柳暗花明又一村”的“意外收获”。有学者认为犯罪本质是社会危害性与人身危险性的二元论观点；有学者主张从形式和实质两分法来说明犯罪的本质；还有学者尝试从行为论的角度基于事实价值二分法来定义犯罪的本质等等不一而足。笔者认为，首先对于本质的认识需要先有感性认识，而后经由感性认识过渡到知性认识，从而形成某种“型”即我们通常所说的“本质”。其次，对于犯罪本质的理解和分析必须要结合犯罪构成理论进行，单纯形而上地讨论哲学意义上的犯罪本质，于构成要件理论完善意义不大，于实践指导收获也甚微。最后，构成要件的讨论和分析也必须构筑于“实在”基础上，否则就只能深陷理论循环论证窠臼而不能自拔。基于上述要求，笔者站在日本学者宗冈嗣郎的存在主义立场来阐述定义犯罪的实质要素。这对于正处于传统的犯罪构成理论变革期的中国刑法界也有一定意义的启发。宗冈嗣郎认为作为犯罪本质的“法益侵害行为”，必须彰显出由法所保护的“价值”的侵害，即反价值性。而且他还认为“法益”并非是概念，而是事实性的存在。并认为“一直统治德日刑法的观念论思考方式，多是立足于主张事实与价值两分的新康德主义哲学的立场輰訛輥……持这种立场者只是在规范的世界中思考问题，并不承认存在即事实的优先意义”。如上文指出，社会和谐的前提和根本依赖就是对现实存在的不和谐的社会现象进行合理的调适和控制，以便和谐状态得以恢复、维持和继续。因此，讨论犯罪本质和构筑合理、科学的犯罪构成理论也应是和谐社会对于刑法学科（尤其是犯罪论）的题中应有之意。而犯罪本质的揭示也必须要立足于社会实在的讨论中。换言之，在面对价值侵害事态的时候，清楚的认识到其“反价值”性。“而且这是作为存在于前提事态最基底的根本源属性的‘反价值’，而不是‘窃取’或者‘强取’的反价值是什么，或者‘杀人’或者‘伤害’的反价值是什么等这种概念之中的个别化概念的反价值的内容”。犯罪构成到底有什么意义？最容易想到的就是在于“提示犯罪认定结构”。当前对于犯罪的认定，在引起法益侵害结果的刑事责任归属于特定行为人这点上，学界较为一致的认同；即“必须特定引起犯罪（法益侵害）结果的行为”和“必须特定此行为是‘谁的行为’”。由于前者是将某一侵害结果归属于行为，因此又称作“结果的归属”；后者由于是将引起特定结果的具体行为归责与某一行为人，故而谓之“行为的归属”。进而宗冈认为“由于首先有‘结果归属’的判断，然后有‘行为归属’的判断，所以犯罪认定过程，是从能客观认定的部分到包含主观判断的部分。这是不可逆的”。首先，对于犯罪认定顺序要遵从客观到主观原则，不是像我国传统理论认为的那样，犯罪客体与犯罪客观方面就是客观观察的两个部分，而主体、主观方面就是主观判断的两个环节。因为主体中单纯的“人”的要素（故意、过失除外）与客观方面行为的附随情形（行为样态、法益侵害性等）是密不可分的，强行将其分别判断必然会造成重复评价。其次，也不意味着从客观到主观原则就得出先“客体”后“主观方面（主要是故意、过失、责任能力等，不包括期待可能性）”的逻辑结果，因为任何一个法益侵害（反价值）的行为，都是行为人在一定心态（故意、过失）和能力（包括身份地位）作用下实施的。故而强行分开也会存在重复评价问题。上述话语的涵义其实存有这样一条隐含的逻辑，即“事实（价值）———规范（构成要件）———违法有责类性（不法可归责性）”。至此，笔者有理由认为，对于犯罪本质，必须在准确理解犯罪构成理论的基础上加以把握，而对犯罪构成理论的理解是否准确，则必须依赖于存在主义意义上的事实/价值一体化考察和认识论意义上的客观———主观位阶性判断。这就引出另一个在刑法学界存在很大争议的问题———主客观相统一问题。

三、“主客观相统一”问题

在我国传统“四要件”理论中，并不存在上述“违法”、“归责”等范畴，而是“以客观与主观两个概念构建起来的。刑法理论将客体与客观方面进一步提升为‘客观’，将主体与主观方面进一步提升为‘主观’，并将主客观相统一视为我国犯罪构成理论的特色”。在笔者看来，构成要件的机能之一就是要“型”构各种具体“犯罪”事实，但是事实的本身属性（因自然发展逻辑所呈现的样态）并不简单依赖于知性（纯思维认知）方式的“科学性”而被准确理解。简言之，就是事物的本身发展是“游离于”人类主观能动性之外。同时又由于“四要件”理论是主客观要件的统一，“如同水在化学上由氢气与氧气组成一样，所以，实现认定客观还是认定主观，就无所谓了”。诚然，主客观要素按照科学的顺序排列是至关重要的，但是更为关键的是认定、判断某种行为是否为犯罪行为的理路必须遵循先客观-后主观，绝不能出现“客观不足主观补充”、“主客观相互‘辅助’輲訛輥”来认定犯罪。其实，正如有学者指出，主客观“无论是有机统一还是辩证统一，都是指主观要素和客观要素的结合，亦即同时存在……各要素之间你中有我，我中有你，在逻辑上密不可分。”我国学者周光权教授针对主客观相统一的问题在论述时使用了“令人困惑”一词。之所以困惑，主要是由于刑法中的“主观与客观以及主观主义与客观主义具有多义性，并且含义并不确定，这就给理论分析带来了一定的困难”正如陈兴良教授所言：“从方法论上说，主客观相统一原则超越了刑法客观主义与主观主义，具有两者折中的意蕴”,进而认为“主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一”。对上述观点笔者较为赞同，问题是主客观相统一如何可能？在此之前必须要搞清二者之间的关系，笔者认为从静态观察意义上二者是对应关系，而自动态判断角度而言则是层次（位阶）关系，我国以往学者论及该原则时往往忽视“两者之间是否具有依存性”这个问题？在笔者看来，客观要件是可以独立主观要件而“客观存在”，而主观要件则必须而且只能以客观要件的存在为前提。换言之，其不能脱离客观要件而独立存在。另一方面片面强调各个构成要件“同等”重要，并不能解决犯罪客观要件和主观要件的关系，因为那样只是一种“空洞的政治说教”,易言之，其并不具有任何事实描述以提供认定标准，亦不具有规范内容以给予分析理路，因此，在明确二者之间关系之后，如何“充实、细化”该原则便显现出来。

四、结语

如上文所言，笔者主张犯罪构成理论需要分层次认定，故可以将我国原有的（剔除社会危害性之后单纯的）主客观要件作为纯事实（当然包含部分价值评判）的形式考察，而后在社会危害性（再生价值的评判）的实质认定。前者突出形式/客观（主观外化也是某种意义上的客观）判断，属积极的入罪考量；后者凸显实质/价值（主观/和刑罚目的）的评定，属出罪认定。正反相互结合，比主客观相统一更加清楚，也使得社会危害性内容规范化、清晰化，认定犯罪层次化、阶段化，有利于实现保障人权和保护法益双重目的。这在当下和谐社会的建设和和谐法规范的构筑，既确保合理性，又具有经济性（不用推倒重来）；既可保持既有理论的一脉相承，又能对其不断注入新活力以使之不断发展和完善。

作者：邵博文单位：西南政法大学