治安处罚论文：治安处罚不当的防治

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本文作者：冯文林作者单位：四川警察学院

治安管理处罚自由裁量权不适当运用现象及原因分析

(一)治安管理处罚自由裁量权不适当运用现象

治安管理执法实践中，公安机关和公安民警根据个案实际，绝大部分能正确运用治安管理处罚自由裁量权，这不仅在一定程度上弥补了立法缺陷，而且运用过程中根据治安管理处罚相对人的实际困难，以最小损害为原则教育相对人，使僵化的法律控制以灵活手段运用，有效体现了立法精神、实现了个案正义。与此同时，调动了民警执法办案的自觉性、主动性，使得大量违反治安管理的案件处置迅速、及时，从而将治安问题快速解决，大大降低社会损害及影响，切实推进了公安执法效率，节约了行政成本。但是，治安管理处罚自由裁量权，如同一把“双刃剑”，运用得当可以实现个案正义;反之则会极大地损害相对人的合法权益。当前治安管理处罚自由裁量权不适当运用现象在公安机关和公安民警中仍然时有发生，主要表现在以下几个方面:1．治安管理处罚自由裁量权运用目的不适当。即指具体裁量决定所追求的目的不是法律授权的目的，即便是从权限上看，完全有权作出一定行政行为，但也并不意味着这种权利的行使目的是没有问题的。如“上海钓鱼执法事件”，2009年9月8日中午1点多，私家车主张军因搭载自称胃疼要去医院的路人(路人系警察假扮)，被上海市闵行区交通执法大队认定为“非法营运”，罚款1万元。该案中上海市闵行区交通执法大队以查处非法营运维护社会治安秩序的目的，在巨大数额的罚款面前显得苍白无力。［2］2．处罚时不考虑相关因素。即考虑不相关因素和不考虑相关因素。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第五十四条第二款第五项中规定“对于滥用职权的，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”。该条款是针对行使行政处罚自由裁量权时应考虑相关因素而规定的，民警在办理治安案件中，考虑不相关因素和不考虑相关因素也归属自由裁量权不适当运用的一种表现形式。3．违反“过罚相当”原则，显失公正。从《行政诉讼法》第五十四条第四款及《治安管理处罚法》第五条规定的公开、公正尺度来看，治安管理处罚自由裁量幅度的明显不公是“量”上的畸轻畸重;相同的违法责任却处罚悬殊;或处罚时相对人违法责任不同却受相同处罚。如案例:2003年3月25日下午姜玉英找村长及村支书处理邻里两家因栽树产生的纠纷时，村长及村支书作出“谁都别在行政村没有规定的空闲地上栽树的决定”。第三人康佳侠不执行村长及村支书的决定，执意栽树在姜玉英家屋后行政村没有规定的空闲地上，导致姜玉英将康佳侠栽种的4颗树砍断。但第二天康佳侠又把砍断的树桩栽上，从而引发双方进一步的纠纷。2003年4月16日涡阳县公安局以故意损害公私财物给予姜玉英行政拘留。该案中，涡阳县公安局没有考虑康佳侠存在的过错责任，处罚显失公正。经姜玉英提请诉讼，被法院判决不予维护行政处罚决定。［3］4．治安管理处罚自由裁量权的不适当拘束。即指公安民警在办理治安案件时因特定情境或特定因素对治安管理处罚自由裁量权的适当运用产生了不应该的阻却作用———可以是行政不作为，也可以表现为积极作为。比如有时对上级俯首帖耳、照搬行政政策，缺乏独立判断能力。此外，治安管理处罚自由裁量权不适当运用的情形还表现在，拖延履行行政法定职责和对弹性法律用语任意扩大或缩小解释等。

(二)治安管理处罚自由裁量权不适当运用的原因分析

法律授予公安机关治安管理处罚自由裁量权，其根本目的是要求公安机关根据具体情况和具体对象，在不逾越法律的前提下，合理、迅速的作出处置选择与判断。但治安管理处罚自由裁量权空间宽泛，民警在行使该项权力时又有一定的个人判断自由度存在，从而使得治安管理处罚自由裁量权难以有效控制，不适当运用情况时有发生，其原因如下:1．立法控制的有限性。“目前，我国滥用行政自由裁量权得不到有效控制的根本原因在于作为国家权力体系中心的立法权没有能很好地承担起用立法规则行政权力的职责。”［4］首先，立法控制的内在意义在于通过立法来明确或者限制公安机关在治安管理处罚中的自由裁量权，但所有立法的预见具有不完整性、滞后性，客观上就限制了治安管理处罚自由裁量权的立法控制。其次，现行《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《行政法》、《行政诉讼法》等相关法律、法规，涉及治安管理处罚的法律条文规定过于原则，自由裁量空间宽泛，有些条文弹性大、司法解释空缺，公安执法缺乏可操作性，甚至对具体相关案件的裁量权控制无法律依据，立法规范有流于形式之嫌。《治安管理处罚法》第六十六条规定:“、的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”此条规定公安机关对、行为人可以就其人身、财产进行选择性处罚，且人身自由裁量处罚拘留幅度在十日至十五日之间，自由裁量罚款可以高达五千元，裁量空间弹性之大，难以有效控制。再次，当前我国正从计划经济向市场经济迈进，经济层面上的市场化程度越来越高，但新的政治制度建设还没有跟上，行政机关总体上处于政治核心地位，公安机关作为行政机关，实质上拥有大量的裁量性立法权，因此，裁量性立法权就有可能更多地体现部门利益和社会强势阶层的利益，而忽视了相对人合法权益的保护。2．司法审查的局限性。首先，司法审查标准模糊，缺乏对治安管理处罚自由裁量权运用的合理性审查。我国《行政诉讼法》第五十四条作出了人民法院对公安机关滥用职权、违反法定程序和显失公正进行司法审查的明确规定，但对于滥用职权、不适当运用治安管理处罚自由裁量权的司法审查无明确立法解释和司法解释，使得审查标准模糊，加之《行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件，对其具体行政行为是否合法进行审查”，明确了法院对公安机关的具体行政行为只进行合法性审查，不进行合理性审查，但在现实的公安执法工作中，对不适当运用治安管理处罚自由裁量权控制的客观需求又决定了合理性审查存在的必要性。由此可见，人民法院对于公安机关治安管理处罚自由裁量权的合理性审查严重缺位。其次，现有司法审查范围过窄。《行政诉讼法》第五十四条第二款规定:“具体行政行为有滥用职权的可以判决撤销或者部分撤销;行政处罚显失公正的，可以判决变更。”审查依据主要界定于滥用职权与显失公正，涉及不适当运用及其他因素的治安管理处罚自由裁量权滥用问题没有得到合理的审查控制。再次，司法机关受行政化结构的影响。我国法院对政府有较强的依附关系。一方面，法院内部组织运转行政化，法官的任免直接受政府的主导影响，弱化法官作为特殊专业的专业性;另一方面，法院缺乏独立性，其办公经费和工资、福利均为政府所控制，就直接导致法院基于政府压力，行政案件审理易受外界因素影响，因而对行政处罚自由裁量权的不适当运用制止不力。3．治安管理处罚自由裁量权运用时内部监督不力。其一，行政复议监察不力，表现在:一是《中华人民共和国行政复议法》等相关法条规定，治安管理处罚相对人对公安机关的治安管理处罚决定不服，可以向上一级公安机关申请行政复议，上一级公安机关对该具体案件，进行合法性、合理性审查，对于不合理情形给予迅速纠正，是一种执法者对执法者的监督，公安机关既是裁判员又是运动员，官官相护使得公民对行政复议失去信心，直接导致了治安管理处罚行政案件的复议率低;二是行政复议范围狭窄，只限于申请的具体行政行为，当行政复议不能满足人民群众对行政救济的要求时，治安处罚行政复议就大大失去了其功效性;三是我国行政复议主要是通过书面形式进行审查，审查缺乏有效性。其二，公安机关法制部门监察不力，表现在:一是法制部门承担的监察对象主要是严重违规违纪的民警，很少涉及治安管理处罚自由裁量权滥用的情况;二是法制部门的监察工作主要是事后监察，而对立法不实方面的事前监察则很少过问;三是在法制部门的监察工作中，对于发现的民警违法违纪行为更多的是书面检讨，缺乏较为严厉的惩罚，让少数民警胆大妄为。4．民警素质偏低、操作不当。我国民警队伍当中，相当数量的人至今没有接受过专业的法律知识教育和职业道德教育，直接导致在治安管理中，往往错误的把治安管理处罚自由裁量权看作是任意裁量权，认为似乎法律赋予了选择的权力就可以任意选择，只要没有超出法定范围就一律合法化，在罚与不罚间权利寻租，甚至在利益的驱动下，违背职业操守，侵害相对人的合法权益，一度采取罚款就高不就低，以罚款养执法、以罚款解决奖金、福利、待遇，严重损害了人民警察的形象。5．绩效考核制度不合理。治安管理工作主要实行绩效管理考核，“重数量轻质量”的考核标准直接导致具有执法权的民警只注重治安管理处罚结果，把处罚案件数量放在工作首位，而忽略相对人的合法权益维护及社会评价，因此，往往民警在办案时一味的图快捷、图省事，没有深入细致的勘查清楚案情细节，也不结合法律法规的立法精神，很随意的就做出处罚决定，办案质量以及处罚的准确性必然受到影响。

防止治安管理处罚自由裁量权不适当运用的对策

治安管理处罚自由裁量权的不适当运用直接危害公民的合法权益，同时，严重影响法律的权威性与严肃性，延缓公安法制规范化进程。因此，结合国情、社情，加强对治安管理处罚自由裁量权的有效控制迫在眉睫。

(一)完善治安管理处罚自由裁量权的立法控制

1．细化《治安管理处罚法》条文细则。立法的现实意义在于直接控制行政权，因此，针对公安机关治安管理处罚自由裁量权控制，还需要进一步细化《治安管理处罚法》中条文的裁量空间，减少法律关于治安管理处罚自由裁量权运用方面的漏洞。《治安管理处罚法》第六十六条规定“、的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款”，这里的“五千元以下罚款”空间宽泛，建议可以具体将五千元罚款划分为几个区间，公安机关在作出具体治安管理处罚时依具体情节轻重依法进行处罚。2．适当缩小公安机关的自由裁量权。通过法律将原来由公安机关的自由裁量权交由其他法律机制来解决，从而减少公安机关在治安管理处罚中对治安管理处罚自由裁量权不适当运用的可能。针对公安机关对民事纠纷的调解，可以转而求助于当事人私下协商和解或者民事诉讼等其他法律机制来解决。3．借鉴发达国家先进的立法经验。社会发展日新月异，公安机关在社会事务管理工作中随时都会遇到新问题、新情况，对于涉及到的新领域管理中的法律漏洞，应借鉴其他国家的先进经验及时修订和完善立法，并进一步完善治安管理执法的司法解释，以增强治安管理效力，充分体现法律法规的时代性、适应性，保持与国际发展接轨，从而更好地运用治安管理处罚自由裁量权以解决新情况。

(二)加强治安管理处罚自由裁量权的司法控制

1．加强办案程序控制。行政程序的设置是为了防止公安机关拖延或者规避法定职责，避免主观臆断而采取不必要的方式加重对相对人合法权益的损害，是行政执法公正的前提。加强公安机关办案程序控制，以程序正义推动自由裁量权的公正行使，概括起来需要从以下几个方面着手:一是治安管理处罚公开，即治安管理处罚相对人对处罚有权了解相关信息;二是告之并说明理由，即要求公安机关对处罚相对人作出治安管理处罚时要告之其处罚决定内容及说明违法事实及法律适用等;三是决策听证，即在考虑行政成本的基础上适当扩大听证范围，使听证结论对行政决策产生积极的法律意义，不流于形式。2．扩大法院对行政诉讼案件的受案范围。适当地把治安管理处罚自由裁量的抽象行政行为纳入司法审查范围，确立灵活的司法审查标准，具体来说，就是强调不能用司法权代替行政权，以司法权控制行政权的前提下，结合具体情况，一是审查公安机关采取的具体治安管理处罚手段、方式能否达到维护社会治安秩序、保障公共安全和保护公民的合法权益的目的;二是审查公安机关为达到管理目的而采取的具体治安管理处罚手段之中，是否采取的是对当事人造成最小侵害的手段;三是审查公安机关具体治安管理处罚所实现的目的较之是否小于对相对人的损害等。3．保障法院司法审查的独立性。司法审查充分体现了行政救济，在我国人民法院接受本级地方政府的领导，对于上级法院实行的是监督，法院的内部组织管理具有行政结构。因此，只有真正的将法院去行政化结构，才能够真正实现司法独立，充分发挥公正职能以实现司法权威。

(三)加强治安管理处罚自由裁量权的内部控制

1．完善行政复议救济制度。我国行政复议制度是一种行政权力的监督制度，与行政诉讼监督相比范围更广，监督程序更简便，且上级机关对其所管理行政事务比较熟悉，可以迅速、全面审查、纠正下级公安机关在治安管理处罚自由裁量权合法性、合理性方面运用的不适当之处，并可以直接进行变更决定。因此，完善复议制度对公安机关治安管理处罚自由裁量权的控制以保障治安管理处罚相对人行政救济权利，具有不可替代的作用。完善行政复议制度可以从以下几个方面着手:一是复议机关要扩大对具体治安管理处罚复议案件的范围，即不仅对申请复议的具体治安管理处罚行为进行审查，还要扩大对相关因素进行审查，如同一案件中，对于治安管理处罚相对人没有对其他合法权益受侵害而申请复议的进行合理的审查、纠正;二是复议机关要严格管理，确保复议的公正性，即对于具体治安管理处罚案件在复议过程中，出现的偏私情况，一经发现要严格处理，确保公正执法;三是，加大复议救济的宣传力度，增强公民法制意识，积极运用行政复议来保护自身合法权益，即可以通过新闻、媒体积极宣传，告知公民在受到公安机关的不当处罚时要敢于维护自身的合法权益等。2．强化公安机关内部监察。一方面，公安机关法制监察部门对治安管理处罚自由裁量权滥用从事后监督到事前监督，变被动为主动。要建立健全日常监督制度及定期检查分析，积极营造监察氛围，让广大民警在良好的执法环境中执法，并严格监督民警相互推诿、拖延案件处理等消极执法行为;另一方面，完善行政问责制，对于治安管理处罚自由裁量权不适当运用的情况一经发现要及时给予批评教育和纪律处分，营造违法违纪必纠的正面影响。

(四)加强行政执法队伍建设，提高民警素质

加强对公安机关治安管理处罚自由裁量权的控制，采用立法、司法、内部监督控制固然重要，但民警作为治安管理处罚的直接执行者，提高民警的综合素质是确保公正执法的根本，体现正本清源的作用。1．严格考核民警执法水平。建立健全科学的执法考核机制，加强对民警的执法资格、执法质量、执法水平进行考核;将内部监督与民主监督结合，逐步建立社会评警机制;建议建立动态人事管理制度，通过引入竞争机制，强化公安民警责任感。对于民警在执法工作中出现的违法违纪行为一经发现，实行严格的行政问责制，严格将考核结果直接与奖惩、升降利益挂钩，对于构成犯罪的，依法追究刑事责任，保障公安队伍的纯洁性，让权力在阳光下运行。2．定期对民警进行培训。定期对执法民警组织开展公安法纪培训工作。深入学习国家的政策、路线、方针和法律知识、业务知识，牢固树立以人为本思想，强调执法为民、尊重和保障人权、法律面前人人平等的观念，努力转变执法理念，强化证据意识、程序意识、权限意识、自觉接受监督的意识。同时，注重对执法民警进行职业道德素质培养，以良好的职业道德素质抗拒腐朽思想的侵蚀，从源头上控制治安管理自由裁量权的专断、任意行使。3．完善工作绩效考核机制。好的工作绩效考核制度是对民警工作的正确衡量和积极引导。因此，制定科学合理的绩效考核制度有助于提高民警执法的主动性、有效性。但重数量不重质量的考核方式，削弱了公安执法的有效性，存在损害人民合法权益的情况。因此，公安机关工作绩效考核机制亟需改善，建议将人民群众对于公安工作的满意程度及社会治安稳定情况纳入治安管理工作绩效考核的常态机制，从根本上扭转民警的执法方式，实现质与量的飞跃。