修改治安管理处罚法的思考

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一、增加治安管理处罚的种类

《治安管理处罚法》规定的治安管理处罚种类仅四种，即:警告、罚款、行政拘留、吊销由公安机关颁发的许可证。同时还规定对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境的处罚。就治安管理的现实需要来说，处罚种类较少。笔者设想，是否还可以引入和改进“社会服务令”这一新的处罚方式，同时将没收这种行政制裁措施设定为治安处罚种类中的一种。

(一)引入和改进“社会服务令”。“社会服务令”是社区矫正的一种手段。英国最早在1973年《刑事法庭权力法》中创立了“社区服务”的刑种，即法官可以判令被告人进行无偿的21社区工作，弥补因其罪行给社会和个人造成的损害。我国香港的《社会服务令条例》于1984年正式通过，并在1998年扩展至区域法院、高等法院的上诉法庭及高等法院原讼法庭。香港的“社会服务令”具有补偿性及协助违法者复康的双重作用［3］。根据此服务令，违法者须同意在空闲时间进行无薪社会服务工作，以补偿其对社会的损害，并可代替监禁。实施这项计划的目的主要有三:一是自新，通过进行无薪的公益工作，促使其学习奉公守法;二是建设性的处理，即允许违法者继续在社区中生活，避免因监禁而可能产生的负面影响;三是补偿，给罪犯一个贡献社会的机会。虽然我国内地目前对“社会服务令”并没有明文规定，但2007年以来已有一些城市在区一级尝试推行“社会服务令”的做法，主要是针对未成年人刑事案件，如上海的长宁区人民法院、河北省石家庄长安区检察院［4］。通过对犯罪嫌疑人签发“社会服务令”，让其在指定的时间、地点进行无偿劳动。“社会服务令”制度体现了一种现代的刑罚观念，即刑罚社会化的观念，在性质上属于刑罚替代措施，强调的是刑罚的执行与社会紧密联系。对一些未成年人等特定人群的一些没有造成严重后果或影响的违法、违规等行为，偏重于教育而不是惩罚，显示出其一定的优越性，它是实现对未成年罪犯“教育与感化”相结合政策的有益制度［5］。笔者建议，将“社会服务令”进行一定的创新，移植到治安处罚当中，作为治安处罚种类的完善。对某些违反治安管理的行为，如散布谣言、盗窃、故意损毁公私财物等，可由公安机关对行为人签发“社会服务令”，取代单一的行政拘留。另外执行中，应当将依照法律规定不执行行政拘留人员移交社会矫正机构，送达处罚决定书。让违反治安管理行为人在社会服务的过程中改过自新，能够在不限制人身自由的情况下更好地起到惩戒和教育的目的。而且这种方式更容易为被处罚人接受，收效也会比仅仅进行单独的行政拘留要好，是完全可行的治安处罚方法。当然，怎样能够实施好“社会服务令”，还需要从实际操作中不断积累经验，逐步加以完善。

(二)将没收这种行政制裁措施设定为治安处罚种类中的一种。《治安管理处罚法》第110条中规定，“被决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金，暂缓行政拘留，逃避行政拘留处罚的执行的，保证金予以没收并上缴国库，已经作出的行政拘留决定仍执行。”而该条中的没收保证金的行政行为是不是行政处罚呢?从第10条规定的处罚种类看，该条款中并没有将没收这一行政行为设定为行政处罚，可以认为这里的没收行为不是行政处罚。但笔者认为，治安管理处罚法第110条中规定的没收保证金的行政行为就是一种行政处罚。理由有二:一是没收是公安机关将违法行为人所持有的违禁物品或实施违法行为的所得或与违法行为相关的财物收归国有的一种行政制裁措施;二是在《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类中，明确将没收这种行政制裁措施设定为行政处罚种类中的一种。

二、完善双罚制度

在部分处罚中，采取了行政拘留和罚款同时采取的并处制度(双罚制)，在执行中确实存在困难。根据《治安管理处罚法》第49条规定，盗窃、诈骗、哄抢、敲诈勒索或者故意毁坏公司财物，处五日以上拘留，可以并处五百元以上罚款;情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元罚款。根据本条文规定，此类案件必须要对行为人作出治安拘留。基层公安机关认为此条法律条文在一定程度上存在问题。如因为民生问题引起的一些破坏行为、故意毁坏公司财物的行为，公安机关就不能一概而论的去做出拘留处罚。还有因为政府的某种不恰当的行为导致了群众激动故意毁坏了公私财物的行为，单纯从法律的层面上讲，公安机关完全可以对嫌疑人进行拘留，但是拘留后很可能会引发社会更加的不和谐。再如现行《治安管理处罚法》第43条中情节严重、第四十条等法条中规定的并罚制度，基层执行较困难，伤害案件能够给被侵害人适当补偿和支付医药费已经不容易。在农村，被处罚人愿意被顶格行政拘留也不愿意处罚款;在城市，愿意被处罚款也不愿意行政拘留。总之，执法的目的是为了实现社会的和谐，如果在一个执法行为结束后，导致了一系列不和谐因素的发生，那就说明这种执法行为本身存在问题。为此，建议在修改时，借鉴刑法有关双罚制度，适度适用，不能简单的用“并”来一概而论，多使用“可以”自由裁量、选择性文字。四、完善程序方面的不足治安管理处罚程序不完备是比较严重的一个问题，概括起来主要有以下几个方面:

(一)证明标准有缺陷。《行政处罚法》第三十条规定了给予行政处罚“必须查明事实”，可以认为行政处罚法采用了与刑事诉讼证明一样的客观真实标准，《治安管理处罚法》则未作特别规定，原则上应采纳这一标准。但治安管理处罚不同于刑事处罚，其行政性质决定了要符合行政效率原则的要求，治安管理处罚的程度远比刑事处罚的要轻，因此其证明标准应当比刑事诉讼中的证明标准低。治安管理处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上痕迹、法医及电信记录等证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。与诉讼中的证明不一样，部分情况下公安人员直接接触违法事实，对违法事实有清楚了解。如适用当场处罚程序中发现的违反治安管理情况，被侵害人是否受伤流血。也有部分案件不能接触案件事实，只能通过调查和收集证据来认定案件事实。在这两种情况下，执法人员应用证据的程序是不一样的:前者是已知事实，通过收集证据向行政相对人、复议机关和法院证明案件事实;后者是未知事实，通过调查收集证据的过程来认识事实。对于已感知案件事实的情况在采用法律真实标准则明显有违处罚的正义要求，应当采用客观真实标准，以事实为根据。对于未感知事实的情况则可以考虑采用法律真实标准，以证据证明的事实作为处罚依据［6］。

(二)对听证程序的规定较为模糊。《治安管理处罚法》对听证程序的规定仅涉及两条:第3条和第98条。第3条规定:“治安管理处罚的程序，适用本法的规定;本法没有规定的，适用行政处罚法的有关规定”;第98条有关听证程序的适用范围规定:“对公安机关作出的吊销许可证以及二千元以上罚款决定前，当事人要求听证的，公安机关应举行听证。”但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定比较原则，在实施过程中发现了不少问题，《治安管理处罚法》对本应吸取的教训却语焉不详，所以也至少存在着如下三个问题:首先，把行政拘留排除在听证范围之外。对公民而言，人身自由罚的影响要远远大于财产罚。《行政处罚法》有关听证程序的适用范围仅以责令停产停业、吊销许可证以及较大数额罚款为限，没有将限制人身自由的行政处罚纳入到听证程序的适用范围。而《治安管理处罚法》则延续了这一缺憾。《治安管理处罚法》比《行政处罚法》的颁行推迟了十年，立法理应有大的进步或者突破，遗憾的是，有关听证程序的适用范围并没有丝毫的扩大或者突破，对行政相对人权利保障的不充分直接导致控权的缺憾。当然，将行政拘留纳入听证范围，要充分考虑到其带来的负面影响，必须要设置严格的前置条件，防止其利用听证程序逃之夭夭。如申请听证时，必须先交纳一定的保证金或提出符合条件的担保人。其次，没有将没收违法所得、没收非法财物的处罚纳入到听证程序的适用范围，对公民影响较大的财产权保护的缺失导致控权的盲区。由于《行政处罚法》对没收违法所得、没收非法财物没有纳入听证程序的适用范围，《治安管理处罚法》又沿袭了《行政处罚法》的相关规定，也未将其纳入听证程序的适用范围。事实上，上述两种处罚的严重性和后果都要远远大于较大数额的罚款或者吊销证照的处罚。立法者不管将其以何种理由排除在听证程序的适用范围以外，都是与该法的立法宗旨和初衷相悖的。再次，法律还规定了“当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人”等内容，但没有规定其律师和其他人可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果其律师其他人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。这些有待于《治安管理处罚法》进一步修改和完善。

(三)被侵害人与侵害人享有不平等权利。原《治安管理处罚条例》第39条规定，被处罚人或者被侵害人对治安管理处罚不服，可以依法申请行政复议。《治安管理处罚法》第102条规定，被处罚人对治安管理处罚不服，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。由此两条法律条文可以看出，《治安管理处罚法》在赋予被处罚人复议、诉讼自由选择权时，取消了被侵害人的行政复议的权利。也就是说，按照《治安管理处罚法》的规定，被侵害人无权申请行政复议，这是立法者(包括起草者)给全国人民开了一个“国际玩笑”。后来，在广大基层执法者和有关法律专家的强烈要求下，公安部于2007年关于印发《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》的通知中，才明确被侵害人可以依法申请行政复议。但我们要明白，首先这是行政解释而不是法律规定和司法解释，其效力比较低，何况又涉嫌违反《立法法》的相关规定。其次，《治安管理处罚法》赋予了被处罚人复议、诉讼自由选择权，而公安部在上述通知中只赋予了被侵害人可以依法申请行政复议的权利，人为设置了前置条件，被侵害人只有对行政复议决定不服时才能申请诉讼。显然，被侵害人与侵害人享有的权利不相同。

(四)将保证金、预付医疗费和损害赔偿费以及担保人程序纳入殴打他人和故意伤害案件办理初查阶段。在日常工作中，尤其是派出所的日常工作中，殴打他人和故意伤害案件是最为普遍的案件。此类案件如处理不及时、不妥当，最容易导致上访、投诉。笔者经过梳理认为，在办理殴打他人和故意伤害案件等侵犯人身权利的案件中主要存在以下几个问题:1、关于伤情不明案件处理。一般情况下，公安机关治安民警在接到报警后首要的是对案件双方当事人进行调查询问，以确定案件的性质、伤害程度以及处罚依据。在具体操作中，派出所首先要求受害人及时提供疾病诊断证明书，如果疾病诊断证明书能够证明是轻微伤，那么派出所就能够在法定期限内作出处罚，或者根据双方的主观意愿进行治安调解处理。然而，对于医院不能及时出具诊断证明，或者诊断证明中不能清晰看到受害人所受伤害的具体程度。比如说，到底是轻伤还是轻微伤，根本无法确定，那就需要法医的鉴定意见，这种情况下，公安机关就要将案件先期受理为治安案件，然后要求受害人去做法医鉴定。那么，此时对嫌疑人的处理就是一个问题。公安机关到底是将嫌疑人行政拘留还是刑事拘留呢，行政拘留是一种具体的行政处罚，做出行政拘留后等于做出了具体的行政处罚行为，如果受害人伤情构成轻伤，我们既可以提请逮捕，也可以告知受害人走自诉渠道来解决。但是如果行政拘留结束了，受害人的法医鉴定还没有做出来，嫌疑人又是外地人，或已到外地打工，此种情况下受害人怎么自诉，在自诉案件中法院的送达文书无法向嫌疑人送达，导致法院无法开庭处理，那么最终法院又将案件退回到公安机关，此时无疑是给公安机关带来了麻烦。近几年，很多派出所办理的案件中就出现过这种问题。但是，刑事拘留是一种刑事措施，不是一种实体上的处罚行为，在我们对嫌疑人作出刑事拘留后，如果受害人伤情经法医鉴定为轻微伤，那样岂不是公安机关的刑拘错误，公安机关无疑要按照《国家赔偿法》的具体规定，给嫌疑人进行赔偿。所以针对此问题，笔者认为《治安管理处罚法》存在操作性不强的问题。2、关于办理殴打他人、故意伤害等侵犯公民人身权利案件受害人医疗费及损害赔偿的问题。一般情况下，公安机关的职责是查清案件性质、案件事实，根据案件的具体情况对违法行为进行处罚。但是在具体工作中涉及到受害人受伤后的医疗费用以及损害赔偿问题，这是派出所头疼的问题。法律没有规定办案民警必须向对方索取医药费，但是在日常工作中，受害人根本不理解，他们认为警察就应该给他们解决医药费及赔偿问题。如果嫌疑人经济条件好，及时给予支付，那就好办。但是如果嫌疑人经济条件不好，或不愿意支付相关费用，公安机关又不能够在法定期限内对嫌疑人作出处罚(比如说诊断不能及时提供、法医鉴定不能及时作出)，那么在事后必然对公安机关的工作带来麻烦。鉴于上述两种问题，加上基层公安机关本身警力有限，派出所尤其是城镇派出所在受理殴打他人、故意伤害案件时，普遍采取让侵害人交纳保证金或医疗预付款或让侵害人找担保人担保的办法，如果双方对医疗费及损害赔偿的问题达不成协议，由公安机关向被侵害人支付一定合理的医疗费后将剩余的保证金或医疗预付款转交法院。这种办法明显违法，但却得到了基层党委、人大、政府、政协领导的肯定和广大民警及群众的欢迎，受害人上访、投诉明显减少。同时，各级公安机关领导也对此办法进行了默认，当然，一些法律专家也公开指责公安机关严重违法。如果在一个所谓的“违法”执法行为结束后，促进了安定和谐的局面，得到了广大基层执法者和群众的称赞，那就说明这种“违法”行为本身具有相当的合理性。与其让“违法”行为得民心，不如将其合法化。

(五)对执行问题进行规范。孟子云:“徒法不足以自行”，意思是说法律本身不能凭空贯彻，而是要靠人来执行。因此，再好的法律最终能否执行才是真正的关键所在，法律只有在执行中才能体现它的价值，达到调节社会关系的目的。法律能否被执行原因众多，但法律自身的可操作性同样不可忽视。首先，关于行政拘留实际执行情况。自《治安管理处罚法》施行以来，各地公安机关裁处了大量的行政拘留处罚，但执行情况并不乐观，几乎都有一部分行政拘留案件未实际执行，有些比例还比较高。究其主要原因，无外乎是被处罚人恶意逃避处罚。由于治安案件由调查取证到最终裁决有一个过程，在这中间有些被处罚人往往三十六计，走为上策，造成案件裁决下来后找不到执行的对象。另一方面治案案件又要求办案期限最长不得超过六十日，因此未执行的案件也不得不暂时草草结案。还有对逃往外地的被处罚人采取什么方法使其到案接受处罚，又成为一个问题。刑事犯罪嫌疑人可跨地拘留、逮捕，治安案件外逃人员该怎么办?行政拘留能否跨地执行?法律均无明文规定。再加上从实际执法成本和难度角度考虑，外逃人员都似乎成了法外游客。从长远实际出发，建议从以下角度解决这类问题:一是公安部建立全国统一外逃处罚人员网络体系(包括作案后立即外逃的人员)。二是法律上明确赋予公安机关异地调查和执行行政拘留的相关权利，哪个公安机关抓获，就由哪个公安机关就地进行相关调查(主要针对作案后立即外逃的人员)或送达并执行。三是从法律上明确赋予公安机关可以吊销外逃人员的驾驶证、车辆行驶证、各种许可证和营业执照，冻结存贷款及国家地方政策范围内享受的各种福利待遇，禁止购买火车票、飞机票、车票，暂缓发放各种证件，五年内禁止办理银行信用卡、取消享受任何低保以及购买保障房等优惠，且行政拘留仍必须执行。三是实行“社会服务令”。其次，关于罚款执行问题。从某种程度上讲罚款执行难度更大，直接表现就是被处罚人拒不交纳罚款。虽然行政处罚法上规定了对拒不缴纳者可采取三种方式来完成执行，即“每日按罚款数额的百分之三加处罚款”、“将扣押的财物拍卖抵缴罚款”、“申请人民法院强制执行”。这第一种方法明显苍白无力，罚款自身都难缴，还谈什么执行罚。第二种方法也很难行通，且不说不是每个案件都有扣押物，即就有，如何拍卖?适合拍卖吗?拍卖所得不够罚款怎么办?至于第三种方法，笔者也许孤陋寡闻，还未听说过一例公安机关申请法院执行的案例。这样做一是从心理上难以接受。二是程序复杂，效率低。三是法院就一定能执行或执行到位吗?法院由于法警少，执行率本身就不高。行政拘留与罚款之间也有矛盾，有些处罚往往是又拘又罚，实际结果是拘了别想罚，罚了别想拘，处罚只能执行一半。以前《治安管理处罚条例》规定对拒不缴纳罚款者可处以拘留，一些专家学者认为这是变相将处罚升格的表现，同时还认为这对其他行政处罚罚款来说也是不平衡的。但是当时的情况是治安罚款执行到位情况非常好，而且真正因未交罚款被拘留的人数比例也很小。从法理上分析，如果一个裁决不能被很好地执行，法律的尊严何在?它所调整的秩序怎样平衡?受害人的心理如何抚慰?长远考虑，一是可以对原《治安管理处罚条例》的做法加以改进与限制后纳入新法。如可规定，未经公安机关许可，三个月内拒绝交纳罚款的，可以处以15日以下拘留，罚款仍应执行。二是从法律上明确赋予公安机关相关权利，如三个月内拒绝交纳罚款的，可以吊销处罚人员的驾驶证、车辆行驶证、各种许可证和营业执照，从存贷款及国家地方政策范围内享受的各种福利待遇划拨罚款，禁止购买火车票、飞机票、车票，暂缓发放各种证件，五年内禁止办理银行信用卡、取消享受任何低保以及购买保障房等优惠。三是实行“社会服务令”。

(六)对超过办案期限和公安派出所办理重大案件进行规范。治安案件办案期限可能使公安机关面临不作为和撤销治安处罚的行政败诉局面。所幸的是，不能在法定办案期限内办结的案件虽然也有不少，但复议或起诉的仅为少数。如出现上述情形如何应对?笔者认为在新修订的《治安管理处罚法》中是否可从以下方面予以考虑:一是建议借鉴公安部公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释:“对因违反治安管理行为人逃跑等客观原因造成案件不能在法定期限内办结的，公安机关应当继续进行调查取证，及时依法作出处理决定，不能因已超过法定办案期限就不再调查取证。因违反治安管理行为人在逃，导致无法查清案件事实、无法收集足够证据而结不了案的，公安机关应当向被侵害人说明原因。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的治安案件的办案期限，应当从调解未达成协议或者达成协议后不履行之日起开始计算。公安派出所承办的案情重大、复杂的案件，需要延长办案期限的，应当报所属县级以上公安机关负责人批准。”二是建议将移送管辖的规定纳入该法。《公安机关办理行政案件程序规定》第12条规定，下级公安机关认为案件重大、复杂，需要上级公安机关查处的，可以请求移送上一级公安机关查处。对因客观原因不能在法定期限办结的案件，以案情复杂为由移送上一级公安机关查处，重新计算办案期限。以此延长办案期限，同时尽快采取措施，尽快结案。三是借鉴民事诉讼、刑事诉讼程序中的中止规定，对特殊案件可暂时中止调查，待中止原因消除后继续调查处理，重新计算办案期限。四是将听证期限和介于轻微伤和轻伤之间、无法及时作出鉴定案件的受害人住院时间从办理治安案件的期限中扣除。因公安机关从告知当事人召开听证会到实际召开听证会至少需要12天的时间;住院1个月以上或反复住院导致无法作出鉴定的人员大有人在，占用了大量的办案时间。

(七)对检查规定进行规范。《治安管理处罚法》第87条规定:“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查，但检查公民住所，应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”在这里，该法将一些特殊危险情况排除在外，好在《公安机关办理行政案件程序规定》第68条又进行了有益的补充规定:“．．．．．．对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查;但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。”这个补充规定不但具有可操作性，而且在现实中发挥了重要作用。但《公安机关办理行政案件程序规定》是规章，效力低，此规定又涉嫌违反《治安管理处罚法》第3条和《立法法》的相关规定，因此，建议将此补充规定移植到《治安管理处罚法》中。

(八)对送达程序进行规定。《治安管理处罚法》中没有对送达作出规定，建议将《公安机关办理行政案件程序规定》第33条规定全部纳入到新修订的《治安管理处罚法》中。这里需要指出的，《公安机关办理行政案件程序规定》第33条规定与《民法》关于送达规定相比，有所扩大，《民法》中规定，受送达人不在的，可以交付其同住成年家属，而《公安机关办理行政案件程序规定》中规定，受送达人不在的，可以交付其成年家属，显然，取消了“同住”二字，对此，法官提出异议，他们认为，公安部的规章已明显超出了《民法》规定的范围，涉嫌违法，他们也认为，只有将其纳入到《治安管理处罚法》中才合法。

三、弥补内容上的遗漏

长期以来，在“有总比没有好”、“立法宜粗不宜细”的思想指导下，“头痛医头，脚痛医脚”式的立法现象在我国比较突出，造成的结果就是出台法律时忽视了与相关的法律、法规的配套，后立的法与此前相关的法律、法规的衔接、协调方面不够的情况在我国的立法实践中比比皆是，［7］《治安管理处罚法》也同样未能例外。

(一)与刑法对应规定处罚分则，充分体现“尚不够刑事处罚”在许多国家并无违反治安管理行为一说，这些行为统一由刑事法律调整。《治安管理处罚法》中的违反治安管理行为定位在“尚不够成刑事犯罪”，所以一般来讲一行为如对社会有危害性，不是被追究刑事责任，就是被追究行政责任。当然这也是理想状态，也是两种法律的完美衔接。但问题是有的行为只规定在刑法之中，一旦违反人被追究刑事责任自不必说，但一旦因情节轻微而不被起诉或未追究刑事责任，同时又未被追究行政责任，那显然是不平衡的。如私藏(制造)枪支行为、职务侵占公私财物、故意毁坏花草树木等行为，达不到刑事追诉标准的，治安处罚无依据。再如，有几种过失犯罪像失火罪，过失爆炸罪等，都要求达到致人死伤或公私财产重大损失才构成犯罪，反之则太平大吉，行为人不用受处罚。还有，对票据诈骗、恶意欠薪、受贿、行贿等都有一定数额限制才达到犯罪，数额以下行为或由单位给予行政处分或不了了之，这也是不合理的。此外，像故意使用假币，数量较少的;少量制造、出售假冒伪劣产品尚不够刑事处罚的行为等也可列为违反治安管理的行为，纳入《治安管理处罚法》的调整范围。当然，不是说将刑法上所有罪名，全部要求行政法一一对应，但最少应在客观公正的前提下衔接到法网恢恢，疏而不漏的地步。

(二)增加对自伤自残违法人员处罚内容刑法对于自伤自残人员不符合取保候审条件的有具体规定，治安案件也应当明确，对于这类人员明确规定必须执行拘留或罚款。

(三)增加其他法律法规规定的内容我国有一些其它法律、法规明确规定，对违反其规定的行为参照《治安管理处罚条例》进行处罚，然而这些违法行为在《治安管理处罚法》中却无法找到。比如《国旗法》、《国徽法》规定，对在公共场所故意以焚烧、损毁、刻划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽，情节较轻的行为，参照《条例》的处罚规定，由公安机关处以15日以下拘留，该行为在《条例》及《治安管理处罚法》中均无相应的规定。类似情形，还有许多，希望立法者(包括起草者)予以重视。

(四)将违法信访纳入该法调整按照国务院《信访条例》规定，实践中对违法信访案件依法予以处罚是非常有必要和可能的。由于法律和行政法规规定不明确，导致执行困难。目前，全国公安机关在无法回避的情况下，采取指导意见、与检察、法院联合发文等方式处理法律缺失。立法完全可以考虑将这一内容纳入，一并研究制定与《信访条例》衔接的法条。

(五)将破坏村(居)党支部(党委)选举纳入该法调整《治安管理处罚法》第23条规定“破坏依法进行的选举秩序的”，将受到拘留、罚款等处罚，但在这里却将破坏村(居)党支部(党委)选举的行为排除在外，不予处罚，而村(居)党支部(党委)选举一般在村委会办公场所举行，村委会又是自治组织，不具备“单位”性质，因而也不能按《治安管理处罚法》第23条第1项给予处罚，造成了保护农村党的选举秩序的法律真空地带。事实上，从现实讲，现在农村政策逐步好转，村干部的待遇与权力不断提高与扩大，特别是一些富裕的农村，村党支部(党委)书记、副书记、委员往往掌握着很大的人、财、物权。相应地也形成人人想当村干部的局面，村党支部(党委)的权力争夺变得相当激烈。而且在一些农村已出现了村霸等黑恶势力以及宗族势力操纵选举，控制村党支部(党委)权力的现象。以贿赂、威胁等方式拉选票的现象时常有之。如不能对这些行为加以打击，村党支部(党委)的选举秩序将会遭到破坏，党和国家的“三农”富民政策就不能很好地执行。从立法上讲，刑法中破坏选举罪将其排除在外有情可说，而做为对尚不够成犯罪的轻微行为处罚的治安管理处罚法也将其排除在外就显得要求过高了。当然，也有人提出，破坏党的选举，不应纳入法律调整，但笔者认为，四项基本原则早已纳入《宪法》，那么，将破坏党的选举纳入该法，具有《宪法》依据，不容质疑。

(六)将购买赃物纳入该法调整《治安管理处罚法》第60第规定了“明知是赃物而窝藏，转移或代为销售的”行为要予以处罚，但独独不见对明知是赃物而购买的行为的处罚，是不是这种行为就不必处罚呢?且不说原治安管理处罚条例中有对这一行为处罚的规定，我们举轻以明重，连转移、代为销售的行为都处罚了，对直接购买的行为不处罚说得过去吗?而且许多侵财案件(如盗窃自行车)之所以多发，往往与销赃渠道畅通不无关系。因此建议将明知是赃物而购买的行为纳入处罚范围。

(七)将惩处非法小广告纳入该法调整目前的非法小广告的者绝大多数是自然人，内容大都违法，如卖假发票、卖假文凭、收购药品、提供某某上门服务、私刻公章等。那么，应当如何处置非法广告行为?目前没有相关规定!基层工作者、居民只能眼睁睁看着他们到处非法张贴、喷涂小广告，反映给任何部门都不管，理由是没有执法依据!但笔者认为，应当将惩处非法小广告纳入新修改的《治安管理处罚法》，加大非法广告者的违法成本，为彻底根除非法小广告这一“城市顽疾”而打下坚实的法治基础。故建议:将对非法广告者的惩罚加进该法第54条规定，作为第4款:即“违法在室外建筑物、路面、居民楼及商业楼内部墙面上等张贴或喷涂广告的”。

(八)增加对组织儿童行乞的行为加大处罚的内容《治安管理处罚法》第41条规定:“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”而在现实生活中，被胁迫、诱骗或利用去乞讨的对象其实主要是儿童。有人专门组织一些儿童在街上向路人乞讨，利用人们对这些儿童的怜悯为自己敛财。这些儿童讨来钱后全部都要交给这个组织者，而他只维持他们的基本温饱，把他们当成自己赚钱的工具。这种行为不但违反了《未成年人保护法》等相关法律的规定，也给这些儿童带来了极大的身心伤害，侵犯了他们的合法权益，有的儿童甚至连上学的权利也被剥夺了。因此对这种组织儿童行乞的行为应当加大打击力度，建议增加如下表述:胁迫、诱骗或者利用不满十六周岁的人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，并处二千元以上五千元以下罚款。

(九)增加对盗挖文物处罚的内容盗挖文物在一些地方特别猖獗，但在打击上却出现了盲区。虽然《治安管理处罚法》第63条规定对打击损坏文物、危害文物安全有两条规定，可问题是盗挖文物者，往往盗挖的地点是国家和地方政府还没有列入到“文物保护单位”的地方，也不在“文物保护单位附近”，造成抓了就放，放了再抓的被动局面。建议在第63条中增加第3款“违反规定，挖掘文物的”。

四、对部分条款和条文排列进行修订

(一)处罚幅度不统一，处罚幅度过低1．对故意损毁道路施工安全防护设施以及盗窃、损毁路面公共设施的行为处罚幅度过低。《治安管理处罚法》第37条规定，在车辆、行人通行的地方施工，……故意损毁、移动覆盖物、防围和警示标志的;盗窃、损毁路面井盖、照明等公共设施的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。故意损毁道路施工安全防护设施和盗窃、损毁路面公共设施行为，不仅侵犯了财产的所有权，而且还可能导致车辆、行人陷入或者跌入沟井坎穴，造成车毁人伤的后果，危害了公共安全。一般的盗窃、故意损毁财物行为侵害的只是公私财物的所有权。相比较而言，故意损毁道路施工安全防护设施以及盗窃、损毁路面公共设施行为的危害性较大。《治安管理处罚法》第49条规定:盗窃、故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元罚款;情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。由此可见，《治安管理处罚法》规定危害性较大的故意损毁道路施工安全防护设施以及盗窃、损毁路面公共设施行为反而比一般的盗窃、故意损毁财物行为的处罚幅度要低，不利于更好地保护公民的人身权利，也违反了罚过相当的立法原则。2．对阻碍执行职务的违反治安管理行为处罚幅度过低。《治安管理处罚法》第50条规定:阻碍国家机关工作人员执行职务的，处警告或者二百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。阻碍执行职务往往伴有殴打等行为。依照《治安管理处罚法》第43条的规定，一般殴打他人的行为最高可以处十五日拘留并处一千元罚款，而伴有殴打他人行为的阻碍执行职务的行为最高却只能处十日拘留并处五百元罚款。在目前执法环境较差，阻碍执行职务的现象较多的情况下，《治安管理处罚法》规定阻碍执行职务的处罚幅度却比一般的殴打他人行为的处罚幅度还低，不利于保障国家机关工作人员依法执行职务，不利于社会管理，不利于构建社会主义和谐社会，同时也违反了罚过相当的立法原则。3．对怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女违反治安管理行为处罚幅度过低。现在一些城市很多妇女抱小孩卖假证(身份证，学生证，学历证等)，最多每年挣10多万元，一个假学生证2－3元进货，20－30元卖出，10倍的利润。为何执法人员感觉对这些妇女管理难?正因《治安管理处罚法》规定有漏洞。不能对哺乳1周岁婴儿的妇女进行拘留，过于宽容，应取消这条规定，建议改为”对怀孕4个月以上的妇女或者哺乳自己不满一周岁婴儿的可以进行不超过24小时的拘留”。或者删掉“哺乳不满一周岁婴儿”这句话。并规定取消该妇女在当地城市享受任何低保与购买保障房等优惠待遇，还可实行“社会服务令”。否则，因为执法人员难以区分该婴儿是否为本人所生以及儿童的真实年龄，常常就不管她们了。这就造成不少妇女以此为职业，甚至把别人的小孩抱来贩卖假证。4．对于航空器上扰乱秩序的人处罚过轻。《治安管理处罚法》第23条对扰乱航空器秩序的，非法拦截或者强登航空器的，处警告或者二百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。本条第一个重大缺点是，对于航空器上扰乱秩序的人处罚明显过轻。因为航空器不同于汽车与火车，任何混乱会对空中乘客有极大危险，所以，对航空器上的违法惩罚应该单独立法，不应与火车汽车写在一起。惩罚力度必须更高，200元罚款显然过轻。第二个缺点，对于情节较重者处罚500元过松，至少应提高到5000元。否则，没有威慑力。

(二)对违反计算机管理的治安管理行为处罚幅度过低第29条规定只处以5日以下拘留，又无罚款金额规定，显然处罚过轻。为何现在利用计算机对老百姓进行诈骗的那么多?那么严重?这和该法制定的处罚幅度过低有很大关系，对他们罚10万、100万都不算多。

(三)扰乱社会秩序的行为规定过于笼统一般情况下，基层公安机关在办理治安案件中很多案件均可以以扰序做出处理。扰序从某种意义上讲是个大概念。我们认为对于扰序案件中应该细化，那些是具体的扰序行为，以及扰序行为引起的原因，不能一概而论。比如说群众因为对政府或某一组织、企业、社团不满，在政府或者某一组织、企业、社团做出了过激行为，比如辱骂或者伤害了某一政府、组织、社团、企业的领导、公安机关就一概而论将肇事者以扰序做出了处罚，这样很可能会导致群众更加的不满，很可能会引起社会动荡。在涉及到群众因为民生问题，比如就业、就医、就学等民生问题中的过激行为很多，公安机关如果不能妥善的处理，一味因为迁就某一组织而对行为人作出了处罚，很可能会引起群众对社会更加的不满，导致小的治安问题变成大的社会问题。

(四)将殴打他人行为并入故意伤害中殴打他人和故意伤害案件是常见的治安案件，《公安部关于规范违反治安管理行为名称的意见》中将它们定为两种违反治安管理行为名称，但实践中，基层执法者往往分不清什么是殴打他人?什么是故意伤害?常常造成使用法律名称错误。究其原因，笔者认为，一是基层执法者水平本身有待提高，二是有的案件很难界定是殴打他人还是故意伤害?三是法律制定者不能要求基层执法者达到法律专家的水平，应在制定法律时，将相近的行为尽量能合并就合并，能简化就简化，避免基层执法者产生理解上的错误。

(五)个别条款重复如《治安管理处罚法》第25条第1款中的“谎报警情”与第60条第2款中的“谎报案情”相重复，公安部网上答复择一处罚。建议保留一个即可。

(六)对“黄、赌、毒”行政处罚力度与违反治安管理违法行为的社会危害程度不相当且法律条文排列的不科学由于“黄、赌、毒”等违反治安管理行为的性质、情节及社会危害性较之其他违反治安管理行为都要大，且一直是公安机关办理治安案件严厉打击的对象。治安管理处罚法对“黄、赌、毒”这类违法行为的处罚规定了10余个条款，通过对条款的认真分析，发现存在两方面的问题。一方面表现为“黄、赌、毒”行政处罚力度与社会危害程度相悖。原治安管理条例规定对“黄、赌、毒”违法行为处以高额罚款，主要是考虑到这类违法行为具有较重的社会危害性。然而，《治安管理处罚法》对“黄、赌、毒”这类违法行为的罚款数额却没有提高，依然保留了原条例中的3000元至5000元的罚款额度。而对其他的违法行为，却按照不同的行为和性质，将原条例中的200元罚款，增加到500元、1000元的罚款，相对提高了1．5－－5倍的处罚力度。另一方面表现为法条排列顺序的不科学性。治安管理处罚法在“黄、赌、毒”的法条排列顺序上，依然是按照原条例的排列顺序，并不是按照立法规则那样按照社会危害程度的大小来排列的。1986年制定、1994年修改的治安管理处罚条例，正值我国处在改革开放的初期，“黄色”猖獗，打“黄”治“黄”是当时公安机关的一项重要工作，而的违法行为并没有象“黄色”那样严重。然而，随着社会经济的发展，涉及的违法犯罪活动愈发猖獗，世界各地都以将打击的违法犯罪活动放在首位，我国也不例外。由此看来，的社会危害性是远远大于色情和赌博的社会危害性。然而《治安管理处罚法》却忽视这个问题，从条文的排列和处罚程度上看，一是将“毒”违法活动排在“黄、赌”之后，二是对“毒”的处罚力度显然小于“黄、赌”的处罚力度。建议修订时予以考虑。

五、制定程序的公开化

立法公开，是法治社会趋势，同时也是宣传法律、执行法律、遵守法律的基础性工作，一部公开讨论的法律有着广泛的群众基础。《治安管理处罚法》的这一缺陷可以说是上述所有缺陷的直接根源。《治安管理处罚法》在制定过程中是由公安部主持的，在立法过程中没有对全文进行任何公开，其征求意见也是通过内部发文式发给各个职能部门和相关学者，公众除了其透露出来的一小部分之外对这部法律一无所知。这种做法，是自《合同法》采用学者立法以来的一种历史的倒退。对这一关系公众切身利益的法律进行秘密的立法是行政机关愚民思想的反射，是古代“刑不可知则威不可测”思想的现代实践，是对民主立法精神的一次公然违反。在这部法律制定过程中，公众被公安部愚了一回，然而愚人者往往自愚，法律制定的失败对立法者(包括起草者)自身也会带来负面后果，因为公众会因失败的立法而对立法者产生不信任，危及立法者自身。［8］如果当年在制定《治安管理处罚法》时，公开征求意见，就不会出现取消被侵害人行政复议权利的“国际大玩笑”。

结束语:鞋子合适不合适，只有自己的脚知道。一部法律好不好?适用不适用?只有一线执法者和广大群众知道。是穿皮鞋合适，还是穿布鞋合适，要因人而异，因地而异，如果要求一个农民在耕地时，要穿皮鞋并且保持光泽明亮，那只能说是痴人做梦。因此，在修订《治安管理处罚法》时，一定要认真学关于“鞋子”的论述，摒弃崇洋媚外的思想，高举“实践是检验真理唯一标准”的伟大旗帜，立足国情，实事求是，广征民意，这样，才能制定出一部较好的法律。

作者：王义宏单位：永靖县公安局