公司治理结构完善管理

前言：本站为你精心整理了公司治理结构完善管理范文，希望能为你的创作提供参考价值，我们的客服老师可以帮助你提供个性化的参考范文，欢迎咨询。

编者按：本论文主要从“公司治理结构”的提出；董事会的职权与独立董事的作用；董事的谨慎行事义务和忠诚义务等进行讲述，包括了公司治理结构的提出既然是旨在加强董事会的职权，限制经营管理者的权力、公司治理结构的关键措施是在传统的内部董事架构内引入了独立董事制度等，具体资料请见：

公司治理结构，或法人治理结构，不但是一个全球性话题，也是我国构筑市场经济体制，建立现代企业制度致力于研究解决的课题。在证券监管领域，如何建立既符合国际标准又兼顾中国国情的上市公司治理结构，也已引起监管当局和业内人士的关注。能否建立起我国现代企业的公司治理结构，关系到国有企业的公司化改革能否成功，上市公司能否持续发展，也关系到中国加入WTO后国内公司参与国际竞争、抗拒市场风险的能力。

“公司治理结构”的提出

“公司治理结构”（Corporategovernance）最早在二十世纪六十年代末七十年代初的美国提出。当时美国学术界部分学者认为大型公众公司的经营管理体制存在结构性缺陷，主要表现为董事会职权弱化，董事未能为股东的利益勤勉尽职，公司的经营管理权集中在高层管理人员手中。1971年，美国学者玛切（MylesLMace）在一份著名的研究报告中揭示了董事职能减弱的客观事实。比如，董事主要在诸如技术、金融、政府关系等方面提供专业咨询，而在确定公司目标、策略、董事会政策方面无所作为，甚至不对经营管理者提交其批准的方案提出有洞察力的问题；经营管理者操纵了公司，董事会只是为经营管理者的行为盖盖章，或受经营管理者之托去安抚外面的股东；董事会会议的议程由总裁确定并控制，在会议上内部董事为了自身的利益或出于礼貌免使总裁尴尬一般不提出质询。

为此，不少学者倡导改革董事会，将董事有能力行使的职能赋予董事会，且必须使董事不受经营管理者控制。艾森伯格（MelvinAronEisenberg）提出应给予董事会监控的职能，即“挑选、监督和免除主要高层管理人员”，董事会应独立于它所监控的高层管理人员，并应保证有充分、客观的资讯以使董事会行使监控职能。为了抑止大公司滥用权力，解决内部董事不能有效行使职权的问题，独立董事制度被引入公司治理结构中。1974年成立，由大型公司的200名总裁级人物组成的“企业园桌”组织（BusinessRoundtable）积极认同独立董事机制，并建议外来董事的人数应足以对董事会决策产生重大影响。据1989年对《财富》杂志前1000家公司董事会的统计，74％的董事是外部董事，83％的公司中外来董事占多数，这表明独立董事在美国已形成制度。1992年5月，美国法学研究所（TheAmericanLawInstitute）颁布《公司治理结构的原则：分析与提案》，该文件规定了公司董事和高级管理人员的职务与权限，监察委员会等董事委员会，董事、高级管理人员和控股股东的公正交易义务，代表诉讼等内容。该文件促进了退休基金、投资信托等机构投资者参加公司的经营管理，也影响到世界各国对公司治理结构的研究和讨论。

在美国公司的发展史上，本来在二十世纪初就已经完成了从“股东中心主义”向“董事中心主义”的转移，在公司治理结构未提出之前，经典的公司理论仍然推崇贝利（AdolfA.Berle）和米恩斯（GarclinerC.means）的“经营者控制论”学说，即：股东作为所有人，通过投票表决把经营管理权甚至决策权交给董事会，董事会再任命经理人员去处理日常事务，即由董事会代表股东会经营管理公司。但是，随着公司的经营管理逐渐被董事会任命的经理阶层所把持，董事的控制权反而被削弱，董事会越来越具有形式性。根据亚当。斯密（AdamSmith）的理论，凡是为别人而非为自己经营钱财者，不可能象合伙人照顾自己的钱财一样小心翼翼。因此，经营者作为公司的实际人，由于他和委托人的利益是相分离的，所以其产生懈怠、疏忽、懒隋和盗窃的心态或行为无法避免，加之内部董事往往被经营者操纵或控制，造成了不是董事任命经理，而是经理挑选董事，因此，“董事中心主义”受到了侵害。在英美法系国家，公司法中没有监事会制度，这就使得无论是对内部董事，还是对经营管理人员都不存在一种既定的监督机制，故最有效的改革措施只能是对董事会的职能进行重新配置，建立起引进外部董事、赋予董事会监督权的公司治理结构。

但是，也有一些学者对公司治理结构存有异议，甚至予以否定。倡导有效资本市场学说的费玛（EugeneFama）和詹圣（MichaelCJenson）就认为，公司管理存在的问题完全可以通过市场力量来解决，而不需要引进新的规则，资本市场、产品市场、公司控制的市场，经营管理者人力资源市场足以为保护投资者而向经营管理者加以有效约束。

董事会的职权与独立董事的作用

公司治理结构的提出既然是旨在加强董事会的职权，限制经营管理者的权力，那么在董事会和股东会之间如何分配权力，董事会究竟应拥有什么范围的权力，就是一个必须解决的问题。从现代各国公司法和公司制度的发展来看，适应“董事中心主义”的潮流，基本上强调股东会只能行使法律明确规定的权力，而由董事会行使股东会权力范围之外的所有其他权力，对法律没有明确规定的权力，则由董事会行使。董事会的权力一经法律规定或公司章程确认，它就是一种独立的、排他的权力，股东会无权予以剥夺、限制或变更。

美国1994年的《示范公司法》（ModelBusinessCorporationAct）规定，所有的公司权力均须由董事会行使或由董事会授权行使，公司的业务和事务也必须在董事会的指导下经营管理，但上述权力须受公司设立章程中明示限制的约束或股东协议的约束（第8.01条）。该项概括性规定中所述的“所有的公司权力”是指除州公司法、公司章程中明订了属于股东会的权力以外的其他权力。美国法学研究所起草的《公司治理结构的原则》中，将公众公司董事会的职权列举为：①挑选、评价、更换高级管理人员，决定其薪酬；②监督公司的业务经营活动；必要时可以授权其下属委员会履行其职权；③审查、批准公司的财务目标、公司重大计划和行动方案，公司编制财务报表所使用的审计、会计准则和惯例，并在必要时予以修正；④审查、批准或拟定、确定公司计划、重大交易和行动；⑤为公司高级管理人员提供建议和咨询，指导、审查各委员会、高级管理人员的工作；⑥向股东汇报工作；⑦管理公司业务；⑧履行法律规定或指定的其他职能，对无须股东会批准的事项采取行动。在英国公司法中，尽管没有从正面列举董事会的权力，但1985颁布的《示范公司章程》明确规定：“公司的业务应由董事会管理，董事会可以行使所有公司权力，但必须遵守公司法、章程大纲、章程规则和股东会特别决议的规定，章程大纲、章程细则的修改以及股东会特别决议不得使董事会先前的行为无效。”

此外，为了确保董事会的权力，英美公司法或示范章程一般不列举经营管理者的职权，以免其职权法定化以后对抗董事会的权力；经营管理者应具有哪些权力，本质上应由董事会按“公司意思自治”原则决定，法律不便加以干预。

公司治理结构的关键措施是在传统的内部董事架构内引入了独立董事制度。尽管独立董事制度是在二十世纪八十年代才被广泛推行，但实际上，早在1940年的美国《投资公司法》中，就规定至少需40％的董事由独立人士担任。1977年经SEC批准，纽约证交所要求每家上市的本国公司在限期内设立一个专门由独立董事组成的审计委员会，独立于管理层，独立进行判断。美国律师协会出版的反映公司法执业律师观点的《公司董事指引》一书指出：“董事会不仅要独立判断，而且要让股东和公司其他人员知悉他们在独立判断，”为此，“公众公司董事会的大多数成员至少要独立于经营管理层。”

如何判断独立董事的“独立性”？美国律师公会的界定是：只有董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系，才可以被认为是独立的，以下情形不符合“独立性”：①与高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系；②与公司具有重大意义的业务或专业联系；③与公司存在持续的业务或专业联系，以致经常与高级管理人员进行交涉，如公司与投资银行或公司律师之间的关系。为了确保独立董事“独立”履行职能，论者主张董事会提名委员会多数由独立董事组成，从而可以改变传统上由行政总裁挑选董事会候选人的情况；薪酬委员会由全部独立董事组成，以履行批准管理者的薪酬之职；审计委员会由全部独立董事组成，以履行选择、决定公司审计师之职，并独立与审计师商讨有关会计和内部控制事宜。

独立董事在实际运作中的正面效应表现为：由于独立董事不像内部董事那样直接受制于公司的行政总裁，在履行职能时较少瞻前顾后，患得患失；独立董事制度由于强化群体思维（groupthink），在高级管理人员无法操纵该群体时，有助于群体作出最好的决定，而群体的决定一般总是优于个人或少数人的决定。实证研究进一步表明：在解除不称职的行政总裁、将工作业绩表现与薪酬挂钩、减少薪酬、限制利润率偏低的收购、为收购谋取好价钱、防止高层管理人员收购公司等方面，独立董事发挥了积极的作用。

但是，独立董事的引入是不是真正改进了公司的管理，认识并不一致。一种观点认为：董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作，他越有动力努力工作，他就越不独立。在其所得酬金与可能承担的潜在责任不成比例的情况下，他会尽量选择避免风险，如不在董事会决议上签字。此外，独立不等于公正，不论其独立与否，董事们总是同舟共济、连带负责的。

董事的谨慎行事义务和忠诚义务

公司治理结构的核心是董事会的职能配置和权力行使，而董事会作为一个法人机关需要通过自然人董事来履行职责。因此，董事和公司的关系以及董事应当依据什么标准来履行职责，就成为公司制度中的一个重要问题。英美法学家通常以“信义义务”（Fiduciaryduty）理论来为董事义务寻找法理依据。“信义”概念是衡平法院在裁决关于“信任”（Confidence）事务的案件中，为维护授信人的利益而发展起来的，最初在信托法中使用，后来扩展到其他法域。董事对公司负有信义义务，是指董事应当谨慎行事，忠实于公司的利益，不得与公司利益发生冲突，不得为自己牟取不当利益，同时，董事在履行职责时，应维护股东的利益，并承担相应的社会责任。

建立在信义理论基础之上的董事义务，主要体现在两方面：

1.谨慎行事义务。也称注意义务，其基本含义是：董事在履行职责时应合理地注意、审慎地判断、自主地决策，不得有疏忽、过失、懈怠。如何确定谨慎行事的标准，有两种作法，一种是按“普通人”的标准衡量，一种是按“普通董事”的标准衡量。美国《示范公司法》规定，董事应以一个在相似环境下处于相同位置的普通的谨慎的人的行为为标准行事。但英美法院的判例往往将标准界定为：董事必须具有一般的知识、技能和经验，并据此履行职责和采取行动，因此这就从“普通人”的标准提升到了“普通董事”的标准。但董事的谨慎行事义务并不意味着他在任何情况下都应当承担责任。如董事没有参加会议，或在会议上反对某项不当决议，或在做出决议前被高层管理人员的报告所欺骗，或另一分管执行董事出现了不当行为，则不能判定该董事存在疏忽而承担责任。但如果董事不经审阅就批准财务报告，或者对公司经营管理中存在的明显不当行为采取放任态度，那么他不能以不存在疏忽或不知情为由主张免除责任。当然，不是每一名董事都应成为公司经营管理的全职督导，他毋须仔细检查公司日常事务，他不是要对公司经营管理中的所有过失无条件承担责任。

2.忠诚义务。是指董事在履行职责时应以公司最佳利益为重而诚实地行事，不得将自己或第三者的利益放在公司利益之上，自己的行为不能与自己对公司所承担的职责和义务相冲突。对尽到忠诚义务的判断，主要从以下几方面进行：①董事应当亲自行使“酌情权”，即自己亲自对发生或将要发生的事情进行了解、斟酌、思考、判断和决策，而不能擅自将董事的权力下放给高级管理者或其他人员。在美国的一个判例（Sherman&EllisIncVIndianaMutualCasualtyCo）中，一家公司将董事会的大部分职责委托另一家管理公司在20年内行使，董事会只留下一些不重要的事务性工作，法院判决是无效合同。此外，法律和判例均不认同傀儡董事和影子董事的存在，一个董事如允许自己成为他人的傀儡，按他人的指令行事，由于他是占据董事位置的“事实董事”，仍然应独立承担责任。②董事应以公司的最佳利益为重，即董事履行职责时的行为、决策应以对公司最有利为基点。凡是为了个人、亲属或第三者的利益使公司的利益受到损害或受到不公平对等，即使公司获得了部分利益，该董事的行为也不符合忠诚义务的要求。③董事不得从事不符合法律、公司章程规定的自我交易，禁止董事从公司获得贷款或财务资助，严禁利用董事职位或职权谋取私利，如收受贿赂，转让职位，挪用、盗用或滥用公司财产，泄露公司机密，董事不得从事动机不纯的公司行为等。

此外，公司法的最新发展表明，董事还应承担对经理阶层的监督义务和对股东及社会的义务。

我国公司治理结构的制度性缺陷

我国公司的治理结构是依据公司法的规定创设的。以股份公司为例，根据公司法的规定，股份公司设立股东大会，为公司的权力机构；设立董事会，对股东大会负责；设经理，由董事会聘任或者解聘，对董事会负责；设立监事会，负责检查公司财务，监督董事、经理的行为等。立法的初衷是建立股东大会、董事会、经理层层负责、各司其职，监事会履行监控职责的组织模式。但是，这种设计最本质的缺陷是忽视了应建立以董事会为中心的公司治理结构，在立法时又没有充分研究和吸收大陆法系和英美法系公司治理结构的新近发展和经验教训，因此形成了我国公司治理结构的制度性缺陷。

在股东大会、董事会、监事会这三个机构的关系上，究竟应是层层隶属，还是应彼此制约？这是设计公司治理结构的一个基础性问题。如前所述，这一问题在国外公司法中已基本解决，董事会处于经营管理的中心地位，不能简单认定三机关是一种从属关系。但我国的情况有所不同。公司法将股东大会规定为权力机构，并选举和更换董事，董事会和监事会从属于股东大会，对股东大会负责。这一立法模式本身无可厚非，但该种立法模式的成功必须建立在股东大会名符其实以及股东大会和董事会职权正确划定的基础之上。但事实上，公司法并没有创设出一种崭新的机制确保我国的股东大会可以避免“流于形式”的世界性趋势，而对股东大会和董事会的职权划分所存在的问题也是显而易见的：或者是互相重叠（如股东大会“决定公司的经营方针和投资计划”，而董事会“决定公司的经营计划和投资方案”）；或者剥夺了董事会的经营决策权（如股东大会审议批准董事会的报告，年度财务预决算方案）；或者是限制了董事会的职权范围（采取列举方式规定了10项职权，如果董事会行使除此之外的职权则缺少法律依据）。再从对监事会的规定来看，由于没有像德国那样赋予监事会对董事的任免权，没有创设监事会履行职责的程序性保障制度，也缺少监事会对董事会行为的有效制约措施，因此监事会的设置从制度上就形成了一种“摆设”。

造成董事会经营管理权缩小的另一个重要原因是经理阶层职权的膨胀，而膨胀的原因源于“法定化”。公司法第119条规定股份公司应设经理，并列举了经理的8项职权，这种立法例在国际公司立法中是极为少见的，因为经理在公司治理结构中属于经营管理人员，他应履行什么样的职责取决于董事会的授权，而不应由法律加以规定。从法理上说，只有董事会才是公司经营管理的主体，并由其行使经营管理权，对内管理业务，对外代表公司，经理作为董事会聘任的管理者，只能在董事会的授权范围内履行日常事务的管理或操作工作。经理职权法定化引出的后果表现在，由于经理的职权董事会不能行使，不可避免地造成董事会职权空心化，从而造成经理阶层在生产经营管理中享有比董事会更具体、更广泛的权力。此外，经理阶层职权膨胀的结果，在事实上已使我国出现了美国曾经出现过的高级管理人员决定董事任免资格的情况。因此，如果不对经理职权作出法律上的改革调整，经理阶层凌驾于董事会之上甚至决定董事命运的状况将普遍化。

法定代表人由董事长1人担任，董事长可以兼任公司经理的法律制度，使得董事会的权力、公司经营管理的权力集于法定代表人一身，这种制度为个人独断专行、侵占公司资产和利益、损害股东权益洞开了方便之门。从单独的层面来看，如上所述，我国董事会的权力并不大，但通过董事长兼总经理这一特殊职位的设置，董事长将董事会的权力和经理层的权力集于一身，从而形成了一种非常强大的权力，特别是公司法第120条还规定：公司董事会可以授权董事长行使董事会的部分职权，这等于说董事长在一定情况下就是董事会。在股份公司的治理结构中，董事长仍然拥有传统国有企业的厂长或总经理那样的大权实在是不可思议，而这种集权于一身的现象在国外公司制度中也不具有普遍性。在我国，由于大多数股份公司均是由国有企业改制而来，国有企业是绝对控股的大股东，因此股份公司的董事会成员大多由国有企业委派，董事长集权现象，既是一种个人专权，也是一种大股东专权，一旦董事会其他成员的任免权、升迁权均控制在董事长或大股东手中时，董事会成员在事实上将成为傀儡，他们怎么能履行谨慎行事和忠诚等义务呢？加之我国监事会的制度设计缺陷使其在实践中已演化成现代企业制度中的一种高级“点缀”，监事们不但不能有效发挥监督作用，反而唯董事长的“马首”是瞻，并无可奈何地去履行召开监事会会议等例行公事。大量公司违规违法案表明，绝大多数案件均是由于法定代表人专权，而又缺少有效的内部监督制约机制所造成的。因此，按照国际惯例重新设计公司的法定代表人制度，合理配置董事长、董事、总经理的职权，是构造公司治理结构中不应忽视的一个重要问题。

公司法虽然规定了股东大会是公司的权力机构，并列举了11项职责，但实践中出现的情况是，股东大会往往具有象征意义和形式意义，实际权力操纵在董事长控制的董事会和经营管理者手中，股东大会不过是一架为了符合法定程序而运转的表决机器而已。这种情况表明，股东大会作为公司的“权力机构”其权力是十分有限而脆弱的。尽管我们竭力想落实和强化股东大会的权力，但是有关的措施并未达到预期的效果。在我看来，实际上这仍然是制度缺陷所带来的后果。首先，如前所述，公司治理结构已经从股东中心主义发展到了董事中心主义，这是一种世界性的潮流，这个潮流背后有其深刻的社会经济因素，这是无法抗拒和阻挡的，在此情况下，我们的制度设计一定要将股东大会确立为绝对高于董事会的“权力机构”，在实践中肯定无法达到立法者所预期的效果。其次，法律上对股东大会具体职权的设置，有一些内容显然是剥夺或限制了董事会的职权，而对董事会职权的规定，又采取了封闭式的列举性方式，这就使得董事会在履行职责时，为了经营管理的需要，想方设法扩大和强化自己的权力，从而造成股东大会的法定职权“虚拟化”。第三，在公司治理结构中对各个机构进行权力配置的最好标准，应当是看哪种配置更符合公司和股东的最佳利益。既然公司的经营管理是交给董事会负责，那么董事会应有哪些职权以及如何履行这些职权将关系到公司和股东的切身权益，如果我们从法律上剥夺或限制这些职权，实际上无异于剥夺或限制股东可能得到的利益或机会。

我国公司治理结构的完善与创新

我国公司治理结构存在的问题，既源于传统体制下国有企业内部管理模式（如厂长负责制）的影响，也是因为公司法实施后社会经济的迅速发展和企业组织结构的不断演化使得既有的立法模式无法适应新的形势。在各国均在积极探索、研究适应经济发展的公司治理结构时，我们绝不能抱残守旧，或者去为公司法不合理的规定进行辩解，以“证明”立法者不存在错误，须知，法律永远落后于经济，如果不作出及时的修改，过时的法律就会变成经济发展的阻力。因此，我国的公司治理结构需要进行立法上、制度上的完善、变革或创新，我认为至少可以从以下8方面入手：

1.建立以董事会为中心的公司治理结构，扩大董事会的职权范围。由于只有董事会才能负责经营管理活动和决策，从本质上决定公司的经营状况，因此公司治理结构必须以董事会为中心而构建。为此，需要采取四方面的改革措施：其一，缩减股东大会的职权，将其限定在任免部分董事，审批董监事报酬，审议利润分配方案、增资减资、合并分立终止、修改章程等方面，而将有关经营管理方面的权力移交董事会行使；其二，对股东大会和董事会之间的权力配置原则作出明确的法律界定，即股东大会只能行使公司法明确规定的股东大会职权，除此之外的其他职权，除非公司章程另有规定，概由董事会行使；其三，公司法不再对董事会的职权作出列举式规定，而改由公司章程规定；其四，取消公司法对经理设置的职权条款，而授权董事会根据公司章程的规定予以处置。

2.建立多元化法定代表人制度，禁止董事长总经理由1人担任。根据国外的作法，公司可以设董事局主席或董事长，但他不一定是法定代表人，或不一定是惟一的法定代表人，公司章程可以授权执行董事在不同的业务领域作为公司的法人代表。公司法将董事长规定为惟一的法人代表，就排除了其他执行业务的董事的代表权，这样一方面限制了其他执行董事的权力，不利于及时作出经营决策，另一方面又为董事长高度专权并凌驾于董事会之上提供了条件，在董事长兼任总经理的情况下更使这种集权得到了顶峰。因此，法律应将公司的法定代表人授权公司章程规定，法定代表人可以是董事长，也可以是其他执行董事，既可以由1人专任，也可以由2—3人在不同的业务领域分别担任，董事长在作为法定代表人的情况下不得同时担任公司经理。

3.从法律上引进和确认独立董事制度，并允许董事会设立专门委员会。我国公司董事会之所以不能真正履行董事会的职责，或者在履行职责时忽视公司利益、损害股东利益，其中一个重要原因在于董事会的构成单一，其成员基本上来自控股股东，在董事会的议事和决策过程中很少听到不同的声音，很多董事习惯听命于由控股股东委派的董事长的旨意，对需表决的议题不进行认真的甑别、思考和权衡，也不判断在文件上签字可能导致的法律风险。针对这一问题的医治良方只能是引进独立董事制度，大比例引进外部董事进入董事会。法律上应允许有关的管理公司、咨询公司、律师事务所、会计师事务所、投资银行、保险公司、基金公司等向上市公司委派阶段性的全职董事或兼职董事，以改变目前公司董事会基本由内部董事组成的现状。此外，可以仿照美国模式，允许董事会设立专门委员会，如设立财务委员会、工薪委员会、提名委员会等，并主要由独立董事组成。

4.进一步明确董事的义务。公司法中虽然也规定了董事的义务，如要求董事“应当遵守公司章程、忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”（第123条），但这种规定过于笼统、宽泛，缺少量化标准，在实践中很难据此判断董事的某一项具体行为是否违背此规定。我认为，我们应该全面引入英美公司法中的谨慎行事义务和忠诚义务。在谨慎行事义务方面，应主要为董事设定“谨慎行事”的标准，即他应以一个普通董事所应具备的专业知识、管理经验、合理判断参与公司的经营管理和决策，不得因故意、疏忽、懈怠等原因而给公司造成损失或损害。在忠诚义务方面，应要求董事以公司的最佳利益为履行职责的出发点，亲自履行董事职责，除非法律、公司章程另有规定，不得从事任何与公司利益发生冲突的业务或活动，不得以任何个人目的侵犯或利用属于公司的财产、信息或机会。此外，公司董事也应承担对经理阶层的监督和对社会的责任。

5.扩充监事会的权力，建立名符其实的监事会制度。我国仿照大陆法系建立的监事会机构在制度设计上就变了样。比如，在德国法中，监事会有权聘任和解聘董事，有权监督董事会的业务经营，有权审查董事会制作的年度财务报表、资产负债表、损益表、财务报表附注、财务状况表，并批准董事会的年度报告，即实际上监事会行使了传统股东会的职权。我国公司法第126条主要是从消极方面赋予监事会对董事、经理违法违章行为和损害公司利益行为的监督权，而缺少从积极方面的职权赋予，造成监事会实际上形同虚设，我认为扩充监事会的权力可从以下几方面着手：将部分董事的提名权交给监事会；由监事会主席主持召开股东大会；由监事会决定会计师事务所的聘任或解聘；财务报告由董事会编制后交监事会审核并由监事会提交股东大会审议；监事会代表公司起诉违法董事和高级管理人员。

6.限制控股股东的权力。我国上市公司往往是作为主要发起人的国有企业持有绝对控股的不上市股份，这就造成了控股股东在上市公司中拥有巨大的权力，董监事的委派及报酬、董事长总经理的任免、公司章程的制订与修改、股利分配、增资减资、收购兼并等，均是由控股股东一手操办和决定。为此，法律上有必要对控股股东的权力加以限制（或授权公司章程加以限制）。比如，可以规定：控股股东不能全部占据董事、监事职位，应留出一定的比例给其他发起人、公众股股东或独立人士；限制控股股东的投票权；董事长、总经理、监事会主席的职位不能均由控股股东出任；上市公司子公司的负责人不能全部从控股股东委派；控股股东不得在章程和股东会决议中写入扩大其权益而缩小其他股东权益的内容。

7.建立代表诉讼制度。代表诉讼（representativeSuits）源于英美衡平法，经过一百多年的发展，已被世界各国的商法、公司法广泛采用。根据这一制度，当有权代表公司的机关或个人怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的董事、监事或其他高级管理人员的责任以维护公司利益时，符合法定条件的股东可以代表公司提起诉讼。代表诉讼制度是加强股东对经营管理者的监督，促使其勤勉尽责，防止权利滥用，防止管理层“官官相护”的有效法律机制。

8.建立帮助投资者实现诉权的诉讼支持制度。我国证券监管机关和有关行政部门每年都查处大批违反公司法、证券法及相关法规的案例，但由于这种查处主要限于行政处罚，并没有使受到损害的股东权益或公司利益得到补偿，甚至向公司所处罚款实际上分摊了股东的利益。另一方面，由于公众股东持股额小，地域分散，取证困难，对公司董事、高级管理人员的违法活动无法获得充分的信息资料，因此即使他们想向公司董事、高级管理人员进行民事索偿，在客观上也困难重重。如果我们仿照欧美建立“诉讼支持”制度，这一问题便不难解决。诉讼支持，英文为amicusCuriae，有的译为“法院之友”，是指行政机构在行政程序或诉讼程序中所采用的证据，经法院许可后可以提供给私人诉讼的当事人，以对私人的诉讼请求进行证据支持。近年来美国SEC在由共同基金股东以代表诉讼形式提起的损害赔偿诉讼中，就频繁利用amicusCuriae制度来支持起诉人的诉讼请求。我国立法和司法制度一旦引入这一机制，证券监管部门在实施行政稽查和行政处罚过程中所获取的大量证据，就可以合法地提供给法院和当事人，从而使投资者不再因取证困难而放弃诉权。