研究促销法律方面的思考

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内容摘要：企业的促销活动须依法进行。一方面它要遵循民法的有关规范，另一方面也要遵循经济法、行政法及刑法的有关规范。然而，实际中非法促销多种多样、非常普遍，既有非法广告、非法人员推销，又有非法销售促进和非法公关宣传。非法促销的成因是多方面的，其治理的重点在于调动消费者、促销者和执法者的主动性，使现有法律成为活法。其对策是建立“促销报告制度”。

关键词：促销法律非法促销治理

研究促销法律方面的问题，不仅对消费者有益，而且对促销企业本身和政府的依法管理都有重要意义。促销须遵循哪些法律？促销有那些非法表现?如何依法治理非法促销？本文将对此展开探讨。

依法促销的必要性及促销须遵循的法律

促销是市场营销4P组合因素之一，它是企业向顾客传递有关企业及其产品的信息，激发顾客的购买欲望，影响他们的购买行为，以树立企业的良好形象和促进企业产品销售的市场营销活动。其实质是一种信息沟通。一般认为，促销包括四种基本方式：人员推销、广告、营业推广和公关宣传。人员推销是企业利用推销人员直接和顾客进行信息沟通。广告是企业通过付费的方式利用特定的广告媒介和顾客进行非人员的信息沟通。营业推广是企业为了刺激需求而采取的短期的促销措施。公共关系是企业为了协调与营销环境中部分公众的关系、树立良好的企业形象而进行的信息沟通活动。促销中的公关宣传公共关系是一部分。

那么，促销须遵循哪些法律呢？

首先，促销应遵循我国民法的有关规定。民法是关于民事行为的法律规范。民事行为则是作为法人或自然人的民事主体在民事活动中实施的、试图发生一定民事法律后果的行为。一切民事行为都须遵循我国民法的规定。促销除广告有专门的法律规定(广告法)外，人员推销、营业推广和公关宣传等促销方式均无专门法规定。但它们作为一种特殊的民事行为应遵循我国民法的基本规范——《民法通则》。其中民法基本原则是具有普遍适用性的规则，促销要遵循这些相关原则。它们主要有：诚实信用原则、平等自愿原则、守法原则、公序良俗原则、公平原则等。诚实信用原则要求民事活动必须诚实、不诈不欺、信守诺言。促销作为信息沟通的手段也必须遵循这一原则。不论何种形式的促销都要向顾客或公众传递真实信息，不散布虚假信息，不欺骗公众和消费者，一旦做出承诺就要切实信守。平等自愿原则是说民事活动主体地位平等、意思自治，任何一方不能把自己的意愿强加于另一方。促销尤其是人员推销和销售促进就不能强行推销、强行买卖，不能把促销者的意志凌驾于顾客之上。守法原则要求民事活动要遵守国家法律，包括民法、行政法、经济法、刑法等等。促销活动也同样如此，要遵循这些法律。公序良俗原则要求民事活动遵守公共秩序和社会善良风俗。促销同样也不能伤风败俗、违背社会公德、危害社会公共秩序。公平原则要求民事活动要公平、公正，特别是在交易上，要等价有偿。促销主要是通过信息沟通，促进销售。促进销售是目的，信息沟通是手段。信息沟通难免涉及交易条件的设计，而交易条件的设计就须遵循公平原则。只有公平，消费者才会真正接受交易。当然，促销上的公平是相对的，它主要取决于消费者的感受。上述原则我国《民法通则》均有规定。促销要遵循民法的这些基本原则。此外，促销还要遵循我国《合同法》关于承诺方面的规定。需指出的是，在法律适用上，如有特别法应优先适用特别法，如广告促销就要优先适用广告法。

第二，促销要遵循有关经济法。这些法律主要涉及市场管理和宏观调控方面的法律，如，广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、价格法、产品质量法等。人员推销、营业推广和公关宣传要遵循这些法律。广告促销当然要遵循广告法，但除此而外它亦应遵循上述法律。

广告法是关于广告促销的专门法律规定，它对广告活动作了全面规定，此不赘述。

反不正当竞争法涉及促销的主要是：关于虚假宣传的规定。我国《反不正当竞争法》第五条和第九条对此作了规定。第五条之（四）规定，经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作方法、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。这样它对广告及其以外一切宣传形式都进行了规范。因此广告、公关宣传及人员介绍（宣传性）都须遵循这些规定。关于贿赂、回扣方面的规定。关于有奖销售的规定。关于促销中不正当价格竞争的规定。《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。这是销售促进中价格方面应遵循的，销售促进中的低价促销要注意这方面的规定。关于搭售的规定。《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。所以利用消费者需要的产品促销不需要的产品是为法律不允许的。关于禁止诋毁竞争对手的规定。《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。无论在广告活动中，还是在人员推销或公关宣传方面，都应遵循这一规定，不得“贬损他人，抬高自己”。

消费者权益保护法涉及到促销的内容主要有：（一）不许强行推销。我国《消费者权益保护法》（下简称《消法》）第九条规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。这虽然是关于消费者权利的规定，但反推之，促销者就不得强行推销，不能采取暴力威胁等强迫手段，要尊重消费者的选择权。（二）促销不得侮辱人格、不得违背民族风俗习惯。《消法》第十四条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。因此促销就不得反其道而行之，不仅要尊重消费者的人格，也要尊重不同民族的风俗习惯。（三）禁止虚假宣传。《消法》第十九条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。广告法对广告促销有此规定，《反不正当竞争法》也有类似的规定。人员推销、销售促进及公关宣传应遵循之。（四）信守承诺。《消法》第二十二条第二款规定：经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。

价格法有关促销的规定有：（一）促销中不正当价格竞争行为。我国《价格法》第十四条禁止为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格进行倾销的行为。这与《反不正当竞

争法》第十一条相类似。（二）禁止价格上的虚假宣传。《价格法》第十四条规定，禁止捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；禁止利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。因此无论人员推销、广告、销售促进，还是公关宣传，都不允许利用虚假的价格信息进行促销。

产品质量法的规定。本法第五条、第三十七条、第三十八条对冒用认证标志等质量标志及伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址等行为作了规范，成为促销应遵循的法律依据之一。

上述法律如果对某一行为均可适用，则可以根据具体情况选择适用其中的法律。如，促销中谎称产品获得CECC标志（欧洲电工认证标志），那么，它既违反了反不正当竞争法，又违反了产品质量法等的相关规定。在法律适用上，就可以选择适用其中一法。

第三，行政法。它包括工商管理、社会治安、食品卫生等特别行政法。如，药品管理法、食品卫生法等。促销亦应遵循这些法律。

第四，促销的刑法规范。刑法是最严厉的法，触犯刑律就要受到刑事制裁。我国《刑法》有关促销的规范主要有：（一）扰乱市场秩序罪。采取以下方式促销便构成扰乱市场秩序罪：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的；广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的；以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的。（二）贿赂罪。它包括行贿罪、对公司企业人员行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪。这类犯罪的主体既包括个人也包括单位，贿赂的对象既可以是国家机关、国有单位及其工作人员，也可以是非国有的单位及其工作人员。在促销中采取给予金钱、财物或回扣的做法有可能构成本类犯罪。

违背上述法律就要承担不利的法律后果，这也就是非法促销的法律责任问题。非法促销的法律责任主要有：（一）民事经济责任，主要是损害赔偿；（二）行政责任，包括停止非法活动、责令改正、通报批评、没收非法所得、罚款、停业整顿、吊销营业执照或许可证；（三）刑事责任，它是最为严厉的法律制裁，包括罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑（行贿罪）等。具体的责任形式这里不再阐述了。促销中的违法表现

非法广告问题。广告是通过广告媒体向消费者传递信息的。利用以上媒体作广告的违法问题是很多很普遍的。大体归纳为以下几种：

虚假广告问题。所谓虚假广告是广告的内容不能客观地、实事求是地介绍有关商品或服务的情况，即广告的内容与实际情况明显不符。

虚假广告的违法性主要表现在他不仅违反广告法，而且还违反我国有关民法和经济法，甚至还会触犯刑律。如它违反了我国《广告法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条之二三款、第十一条之（一）（二）（四）、第十七条之（一）（二）和第二十七条的规定，同时它也违反了上述我国民法、经济法的相关规定。情节严重者会触犯刑律（刑法第222条、第231条），构成虚假广告罪。

有伤风化和危害社会公共利益的广告。指违背社会公德、违背善良社会风俗、伤害民族尊严或危害社会公共利益的广告。这类广告违反我国《广告法》第三条、第七条第一款和第二款之（四）（五）（六）（七）（八）及第八条之规定。同时它也为我国民法、经济法相关条款所不容。

据报道（2003年9月28日《新快报》），广州一家平价大药房开张时推出了“脱衣秀”，号称场内100种药品“零差价”，要以此“极端手法”将多年困扰病人的“虚高药价”神秘面纱在老百姓面前彻底“脱光”。药店请的几个作秀小姐上身一丝不挂，以彩色原料绘成的“上衣”写着斗大的“零差价”和“让利55％”字样，下身以少得不能再少的布料“遮羞”。这种脱衣秀广告实为违背善良社会风俗的不法广告。

其他违禁广告。包括不正当竞争广告、程序违法广告、违反法律法规禁止性规定的广告等。如，某商场在开业之际，向公众散发广告宣传品，将其商品与其他商家商品进行价格比较。但其宣传品所列被比较商家商品及价格与实际销售情况不符，造成了对该商家商品价格偏高的误解，损害了该企业的声誉。这种散布虚假价格信息的商业诋毁行为为不正当竞争广告。

人员推销的非法表现。人员推销中的非法行为主要有：虚假介绍。主要是隐瞒真相、虚构事实、无中生有、夸大其词等。广告中的虚假宣传同样会出现在人员推销中，有关情况上文已述。不守信用、不履行口头承诺，甚至欺诈蒙骗。强买强卖，使用暴力或其他威胁手段。贿赂行为，不仅是商业贿赂，还包括其他贿赂。商业诋毁，即《反不正当竞争法》第十四条规定的行为。它与广告中的商业诋毁（不正当竞争广告）之不同在于，一为人员宣布，一为通过媒体宣布；在法律适用上，广告适用广告法，而人员推销则不能适用。上述行为不仅违反我国民法基本原则有关规定，而且还违反我国反不正当竞争法、消法、价格法、刑法等的有关规定。如，某些医药代表推出了免费游促销新举措：让医生携家带口到附近城市去游玩，医药代表买单，之后让医生帮忙多开几张处方。这种行为属于贿赂行为，违反我国反不正当竞争法第八条的规定。至于是否构成犯罪司法界对此有争议，司法实践中各地处理此类案件也千差万别。

非法销售促进。销售促进常用工具主要有：针对消费者的（如样品、折价券、以旧换新、减价、赠奖、竞赛、商品示范等），针对中间商的（如购买折让、免费货品、商品推广津贴、合作广告、推销金、经销商销售竞赛等），以及针对推销人员的（如红利、竞赛、销售集会等）。其违法活动主要有：价格欺诈，包括：打折欺诈。即提价后再“打折”；折价券欺诈，买100元送100元甚至200元。但这100元或者只能购买该商场内指定产品，或者只能与现金一起用来购买商品。而商场内指定可用购物券的商品价格都高于平常的价格；奖项欺诈，包括：谎称有奖，实则无奖；以奖为名，实为推销消费者不需要的产品。如，“中奖”了，但奖品要“便宜”卖给“中奖”者。这种所谓的“抽奖”实际上是一种变相违法促销。根据保护消费者权益的法律法规，消费者对所要购买的商品有需不需要的选择权，对所要购买的商品的质量、品种、价格等也有知情权，可这种借抽奖而进行的促销活动事先既没让消费者选择，也没让消费者知情，实际上是在诱使消费者买其不需要的东西；内定中奖，即奖项由内部人员中；违反规定奖项。如果最高奖项超过5000元即为违法；赠品欺诈，即借赠品推销劣质产品或消费者不需要的产品；低于成本进行倾销。如深圳某家电中心推出了1元空调、9元手机大促销。但他们仅仅拿出5台1元空调和25台9元手机，晃一下就没了，让成百上千排队的市民空欢喜一场（香港《商报》2002年11月25日报道）。这不仅违反民法诚实信用原则，也违背反不正当竞争法关于禁止低价倾销的规定；违德销售促进，即违背社会公德、社会善良风俗和公共秩序的销售促进。

违法公关宣传。公关宣传的常用工具有：公开出版物，包括企业年度报告、小册子、文章、视听材料、企业杂志；活动，包括企业庆典、各种招待会、展览会、舞会、组织参观游览、贺卡等；新闻宣传，即发起者无需花钱，在某种媒体上重要商业新闻，或者在广播、电视中和银幕、舞台上获得有利报道、展示、演出；公益活动，如赞助各种公益事业；服务活动，向公众提供各种服务，如免费检修；公关广告，如企业晚间在电视台播出提醒观众关闭煤气的广告；各种形象识别媒介。需注意的是公关与广告有部分交叉，但它们又有一定区别，不能将其混淆。违法公关宣传范围很广，广告中的违法行为大部分也会表现在公关宣传中。它与人员推销、销售促进违法也有部分类似或相同。它们主要是：虚假宣传、贿赂行为、假冒行为、其他违禁行为，如使用违禁标志等。

非法促销泛滥的成因及治理问题

非法促销可谓司空见惯。大街里散发的广告传单（如补肾药品传单），广播电视里播出的广告（如补钙药物电视广告），商场里开展的销售促进（如送券活动、部分商品低价倾销），我们都会发现违规之处。究其原因有以下几方面：消费者方面。对于普通消费者来说，由于法律知识限制、法律意识淡薄，使非法促销难于识别和确认。因而，消费者就难于检举揭发，并使违法促销缺少了最有力、最普遍的监督。缺乏消费者的监督，单靠政府查处往往鞭长莫及。促销者方面。作为市场主体的经营者，其最大的目的就是获利。由于他们缺乏法治观念，守法意识淡薄，在激烈的市场竞争中，他们会唯利是图，不择手段，触犯法律。从执法者来说，一方面缺乏查处线索，另一方面不能或难于主动查处。消费者不举报，就缺乏查处线索；执法者又不主动或不能天天巡查，从而也就发现不了违法促销。再加之查处力度不够，执法水平所限，也造成违法促销的流行。法治方面。整个社会法治环境不是太好。守法意识不强，执法状况堪忧。法律、法律体系本身存在诸多问题，许多法律缺乏系统性、可行性，从而使许多法律束之高阁，不能发挥其应有的作用。如价格法等很少得到适用。人们往往形成了这样的法治观念：有没有法、守不守法无关紧要，一切都可通过法外因素摆平。从而使法治成了一个很不严肃的东西。上述几方面综合起来使非法促销泛滥。

那么该如何治理呢？我们要解决的问题很多，诸如，加强宣传教育，提高消费者和促销者的法律意识，使消费者知法，使促销者守法；严肃查处，不能姑息迁就以及完善法治等。其中本人认为最重要的最有效的是要解决如何最大限度地发挥现有法的作用，使现有法变为活法，使执法者积极主动严肃执法问题。其对策是建立“促销报告制度”。规定几类重要的影响较大的促销必须向有关部门报告。规定报告的时间和报告的内容，内容要包括促销方式及举行方案。消费者也可以向有关部门报告，规定消费者报告的条件。严肃责任，规定促销者不报、执法者不查的责任及其追究方式。它类似于某些广告的审批，如药品广告须经省级人民政府药品监督管理部门审批。但它又不同于审批，只是为了便于监督和主动管理。促销报告制度可以解决非法促销失察和不查问题，使促销处于民众和政府的监督、监管之下。这样就会调动起消费者、促销者和政府有关部门的主动性，使消费者积极护法，使促销者主动守法，使政府有关部门积极严肃执法，进而使有关法律变为活法。