刑法罪刑法定原则下社会学解释

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私法中常常涉及风土人情、公序良俗而重视对社会学解释方法的适用，渐渐地社会学解释被运用于行政法和宪法解释中，但学者们对于社会学解释方法能否在刑法中适用的问题却存在不同的意见。笔者认为在罪刑法定原则下可以运用社会学解释方法对刑法法条的适用进行解释，并且在社会效果和法律效果相统一的司法政策的提出后，实践中以此作为判决依据的案例是存在的。

一、社会学解释

孔德创立了社会学和实证主义此后彻底改变了法学领域的研究方法，前者的运用就形成了法社会学，法社会学主张法是一种社会现象，强调法对社会生活的作用和效果以及各种因素对法的影响，并认为法学应该强调社会利益和法的社会化。法社会学集自然法学和实证法学的优势于一身，既有自然法学价值观，又借鉴了实用主义的基本方法，这使得法社会学立足于社会实际从而完善法律规范，将应然研究和实然研究将结合。法社会学的发展极大地扩展了法学研究的领域，法学研究从静态向动态转变，实现了法学与社会现实的结合，推动了法律解释学发展。法社会学的方法运用到法律解释中就形成了社会学解释的方法，学者们对于社会学解释的表述虽有差异，但都认为社会学解释是在文义解释出现复数解释时，运用社会效果的预测和考量对法律进行解释的方法。

二、罪刑法定原则下社会学解释的争议和辩解

（一）罪刑法定原则下进行社会学解释的争议

刑法的罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，“明文”在该原则中占据了重要的位置，“明文”指明确的文字记载。法官在刑法的适用过程中，对于有可适用的法律规定的直接适用，对于没有可适用的情况依据罪刑法定原则不认为是犯罪，不可进行处罚。学者们对于社会学解释能否运用于刑法解释中这一问题的观点总结后主要分为三类：一是在刑法领域中罪刑法定原则的确立要求法官的解释应该谨慎，因而在刑法领域中不应或不适用社会学解释。二是刑法中规定了罪刑法定原则，在刑事审判的定罪阶段认定案件性质时应该严格按照法律的规定不可运用社会学解释，但社会学解释可以在法律规定范围内对量刑环节时发挥作用，依据社会效果来修正量刑是在罪刑法定原则范围内是许可的。三是刑法中虽然规定了罪刑法定原则，但刑法领域中不论在定罪还是量刑环节都存在需要社会学解释的情况，这是必要也是不可避免的，只是在适用中需要更强的论证。笔者赞成上述第三种观点，并试图通过对罪刑法定原则和社会学解释进行分析，来厘清两者的关系。

（二）罪刑法定原则下进行社会学解释的分析

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”罪刑法定原则的具体内容有：排斥习惯法、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对的不定期刑、刑罚法规的适当、明确性原则。部分学者在否定社会学解释在刑法中运用时提出：首先认为社会学解释是在法律没有相关规定时从法律之外寻求解释，与类推解释有异曲同工之处，刑法适用时禁止类推解释从而否定社会学解释在刑法中的适用。其次社会学解释主要是从社会整体效果来考虑个案，在裁判过程中过多考虑社会利益可能会影响个案正义的实现，这有悖于罪刑法定原则中的罪责刑相适应要求。最后，刑法要求刑法条文必须明确规定，故不会出现需要社会学解释的情况，伦理解释就可以解决刑法中需要进一步解释的问题。

（三）对罪刑法定原则下的社会学解释争议的辩解

1.社会学解释与类推解释

社会学解释是从妥当性出发，在预测和考量法律规范使用后产生的社会效果来解释法律，从而使法律文本和社会保持一致性。社会学解释是一种狭义的、独立的解释方法，有其不可替代的价值所在，它的解释结果仍然在可能文义范围之内。类推解释是法律存在漏洞时的填补方法，是指在法律对某一特定案件缺乏规定，法官比照援引与该案件相似的法律规范的情形。类推解释已经超出了法律文义的可能范围，不是一种狭义的法律解释方法。可见社会学解释与类推解释有着本质的区别，其在刑法领域的适用并没有违反罪刑法定原则中禁止类推解释的规定。

2.社会学解释与罪责刑相适应

社会学解释侧重从社会整体效果来考察个案，故有学者提出社会学解释在刑法中的运用会牺牲个案的正义，笔者同意这个观点但认为这并非必然，而是可以避免的。在刑法领域适用社会学解释反而会使司法判决更符合罪责刑相适应，社会的发展加上刑法条文的滞后性往往是导致罪责刑不相适应的一个原因，在司法判决中往往运用演绎推理，这种逻辑推理有其自身的缺陷，大前提即法律规范往往是归纳推理得出的，而社会的发展又是不可以测的。就社会现实而言，我们可以举两个例子加以说明。比如，社会发展中出现的新形式的犯罪在刑法规范中未能体现，对这些犯罪行为加以定罪处罚更有利于实现社会利益，也不会有纵容犯罪的情况出现。再如，个案依据法律条文的规定应处以重刑，但出于案件自身的特殊性和社会效果的考量，法官做出一个相对较轻的处罚不但没有违反罪责刑相适应的要求，反而有利于促进社会整体利益。这两个例子从不同角度来论证了社会学解释在刑法领域的适用非但没有违反罪刑法定原则中的罪责刑相适应的要求，反而与这一要求是相一致的。

3.不确定概念的社会学解释与明确性原则

刑法中存在一些不确定的概念，如《刑法》第114条中的“其他危险方法”以及在其他条文中出现的“情节严重”，等，这些概念外延的开放导致内涵不确定。文字本身的模糊多义让词语呈现出开放结构使复数解释成为可能，加上刑法要求法律条文满足稳定性和可预测性要求的同时又要具有灵活性，我们可以说刑法中不确定概念的存在是不可避免的。当这种不确定概念存在时法官不能机械理解法律，而应该运用法律解释方法来适用法律惩罚犯罪，不放纵犯罪行为。所谓“明确性”，我们不能绝对化理解，刑罚为适应社会生活而采取必要的立法技术来设定概括性的概念有利于强化刑法的超时性，这不应认为是违反罪刑法定的。社会学解释侧重于运用法律以外的社会、政治、经济、道德、风俗习惯等因素来解释法律，而刑法本身就与这些法律外的因素密切相关。社会学解释运用与刑法密切相关的因素来明确不确定概念的内涵和外延，这不仅有利于刑法保障人权的实现，也利于实现刑法惩罚犯罪的社会功能。

三、刑法社会学解释的适用

上面的分析论证了社会学解释与刑法的罪刑法定原则并不矛盾，社会学解释在刑法中的运用有利于实现刑法的社会功能。但我们不能忽略了社会学解释本身的局限性，在刑法的罪刑法定原则下使用社会学解释应该更严格地进行。笔者认为社会学解释在刑法领域的适用少但存在适用情况，并且相比在私法领域，刑法领域的社会学解释需要更明确的适用标准。

（一）刑法社会学解释的适用规则

上文提到刑法规范中不确定概念的存在是不可避免的，按照社会学解释在私法领域的适用规则来讲，对不确定概念必须先进行文义解释，在刑法文本的特定含义可以做出两种以上解释或时才在适用社会学解释。刑法社会学解释一般适用于在论理解释后可能会产生复数解释可能性的不确定概念，这里首先需要声明并非所有的不确定概念都需要解释，只有在不确定概念的多义性并没有形成约定俗成的意义时才需要对刑法条文进行法律解释，进一步讲只有在社会快速发展导致不确定概念的内涵无法确定且该不确定概念外延开放或按照论理解释获得的结果与社会整体价值观念出现严重的不符合时才能进行社会学解释。并且在考虑法外因素时应更注重实证性的资料的收集和分析，而不能只依赖法官内心对价值的判断。特别注意将主流民意作为刑法社会学解释的社会效果考量因素时，不能将主流民意作为唯一和必然正确的考量，更不能将网民民意与主流民意等同起来，当主流民意超出法律规范的射程时则应以后者为主，这是法律稳定性的要求。

（二）用罪刑法定原则限制刑法社会学解释

在刑法领域适用社会学解释将扩大法官的自由裁量权，提高了自由裁量权被滥用的风险，刑法的罪刑法定原的规定在一定程度上也对刑法社会学解释做出了一个限制。法官在进行社会学解释时不仅要按照社会学解释本身的适用规则进行，还需要明确罪刑法定原则对社会学解释提出的更高要求，在这两者基础上做出裁判。社会学解释在用罪刑法定原则来限制刑法社会学解释，就是要求社会学解释在法律涵摄的范围内对法律规范进行解释，解释的结论依据国民的语言习惯可以预料到，这是一种共识意义上的“客观”标准。社会学解释在考虑法外因素时在罪刑法定原则下进行刑法社会学解释，一方面要求社会学解释的结论必须是刑法条文可以涵盖的，这限制法官在刑事司法领域的自由裁量权，另一方面要求社会学解释的结果要符合一般国民的语言习惯，这有助于保持刑法的可预测性。

（三）更充分地说理论证，防止法官借助社会学解释滥用自由裁量权

法官对于刑法规范进行社会学解释时并没有统一的标准，而是根据具体的案件，依照主流价值取向进行必要的解释，以求得个案的公平与正义。这要求社会学解释要从私法领域的隐形适用向刑法领域的显性适用转变，法官在刑法适用过程中使用社会学解释时要将思考过程以文字形式在判决书中加以说明。在对每件涉及社会学解释的案件进行处理时，都要明确说明尽可能详尽的理由。如认为行为人的行为“情节显著轻微”，不构成犯罪，法官必须结合其行为的社会危害性等多种因素尽说明理由的义务。这一方面有利于行为人认识法律规范的导向，又一方面避免了司法官有暗箱操作的可能。我们要求更加坦诚，将法官进行社会学解释的过程公之于众，以更好地评价法官的判决。

（四）运用利益衡量方法对刑法社会学解释结果进行检验

利益衡量在刑法社会学解释中扮演权衡者的角色，我们必须承认不同个案涉及的利益衡量通常都是不同的，在对社会学解释的结果进行选择时要依据个案的具体情况，在涉及意识形态时我们要维护主流意识形态，在涉及权利冲突时要按照权利的重要程度来进行判断，涉及司法政策导向时要根据当时的社会需要等做出判断，这对法官提出了更高的要求。刑法社会学解释依据预测结果进行选择时要重视个案公正和社会利益的衡量，刑法具有自己的特殊性，刑法伴随的往往是刑罚，一方面刑法社会学解释要关注社会整体效果和社会利益，另一方面更要考虑到个案的特殊性，保证在两者的基础上形成一种合理的解释结果。

作者：张珍 单位：华东政法大学