法律锲入政治冲突秩序和地方自治缺失

前言：本站为你精心整理了法律锲入政治冲突秩序和地方自治缺失范文，希望能为你的创作提供参考价值，我们的客服老师可以帮助你提供个性化的参考范文，欢迎咨询。

──栖村一桩诉讼案件的解读

民间法和国家法的分野和冲突是法学界关注农村治理的重要视角（苏力，2000；田成有，2002）。在村治研究当中，考察国家法和民间法的冲突、效力、整合是建立在现代国家政权建设和现代化话语之上的。显然，由于这样的特殊背景，使得这些研究带有强烈的政治言说倾向：即政权建设和政治力量是实证法学研究的不可忽视的维度。但是由于学科和分析话语的选择关系，这些研究又偏偏放弃了对于政权建设和政治力量的正面解剖，使得案例描述滞宥于特定的法律关系。本文考虑将法律关系上产生的政治影响和道德影响放在政治制度设计──特别是立宪选择的角度──考察，试图揭示村庄治理的困境产生的原因和法律制度设定的理论资源。通过对于一个村庄微观视角分析，我们试图建立地方自治在政治制度演进和法律制度构建中的初始和渊源的地位。

表面上看，栖村的一桩村干部之间、村干部和村委会之间的诉讼案，集中体现了民主的政治模式引入村庄社区后的制度困境──对于「民主」生存状态的迷惑和对于民主力量的迷恋构成的复合体。与此同时，诉讼引起的村治危机和社会成本的最后承担者就是栖村社区，法律作为力量锲入后就产生一个非均衡的格局，然后这个格局的均衡的力量又重新在社区内酝酿。不过，我们对栖村诉讼事件的研究在以下三个方面得到初步启发：一是法律作为国家力量的一种在对村庄作用时和行政权力大为不同，法律的刚性使得政治权威在村庄范围得到全面、毫无余地的调整，但是正是这样的调整使得村庄社区道德化气氛被破坏，而重塑这一氛围需要村民承担较多的学习成本；二是村庄约定的个体交易方式和法人交易方式大为不同，实际上，大宗村庄资产引发的内部冲突就是对于交易规则的不认同，对于交易争端解决的过程，可以认为是达致交易规则认同的过程。三是政治组织通过国家认定的程序集中了大部分人的政治愿望，但是这种程序解决了权利授予的合法性问题，却难以培育村民自发的政治忠诚。此时，村委会可能被政治精英当作政治竞争和玩弄权术的工具。这些初步的印象引导出一列问题，法律忠诚和政治忠诚在村庄政治中是如何设定的，法律调整政治组织设定的立法意图和表达的正义观念是甚么，村委会的法律主体资格是甚么或者法律调整的限度是甚么，精英政治的动员有效性和法律程序自治的外围支持是如何改变村庄政治秩序的，村庄治理的法律边界和政治边界如何划分──甚么制度可以导致这样的划分和维护真正的村民权利。这些问题是我们面对栖村案例的思考方向。

本文的展开，就是随着诉讼事件的发展而进行铺陈的。

一诉讼事件的文本解读

诉讼的起因是对于村里一桩场地出租协议的争议。前任村委会将村里的一块场地以租赁的形式交由邻县一M姓老板MYT搞建材市场开发经营，栖村的场地约5,500平方，合同期限为11年，由MYT出资建设，合同规定：前7年MYT建市场的投入作为租金，后4年每年交租金25万元1。合同生效时间为2001年12月。同年底，村民委员会进行改选，PXY不再担任村委会主任，继任村委会主任PSM上台。由于涂镇城市化进程加快，位于镇区中心地带的栖村的地价上升奇快。原先签订的合约显示出利益上的反差，投资方获利巨大，而村委会财务状况不佳又加剧了对原来决策的怀疑。这些怀疑，在起诉书的文本上得到最为完整的表现。

起诉状认为，PXY与承租人MYT等人签订的租赁合同「实为承包被告所开办的L市HD建材市场的承包合同」，违反《中华人民共和国村民委员会组织法》强制的法定民主议事原则和损害了村集体经济、原告村民等巨大利益。诉讼请求要求判令被告与第三人MYT、ZYJ2001年12月5日签订的「场地租赁合同」无效，并按无效合同的处理原则予以返还市场。

于是法律就介入了村庄事务。在原有的研究当中，我们已经关注了村庄权力的复杂构成，国家、村庄与政治精英操控成为整个村庄治理的主要组成力量。村庄和非均质国家的博弈导致精英权力的凸现，村庄和精英的合谋导致动态的村庄疆界的形成（萧楼、王小军，2001；萧楼2002）。但是法律的介入是国家权力刚性进入村庄社区的表征，它部分消弭的地方政府与中央国家非均质性的权力特征，从而使得政治精英操控的空间减少。当然事实并不是那么简单，不少法学家已经意识到并做了深入的研究2。但是村庄政治在法理意义上的冲突并不是简单就可以归纳为民间法和国家法（如田成有，2002）、制定法和习惯（如苏力，2001），因为正像霍姆斯所言：「任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统」（Holmes，1948）。问题在于，在没有宪政支持的农村社区，法律实现了甚么？它对村庄内部治理结构起到甚么样的影响。

（一）法律锲入后的权力格局

村庄治理的格局是由村庄近几年的反复竞争达到的暂时均衡。在经过数轮选举之后，村庄的政治势力已经表现得比较完全了，政治关系也相对熟知，派系争斗导致的相互监督也愈加严格。因此，政治斗争的方式更加绝对化，在选举中表现格外突出（萧楼，2003，2004）。不过更重要的是，在政治程序导出村庄领导人后，社区事务管理的冲突如何解决？更深层次的背后是经济利益如何分配，或者如何操控。

在栖村的案例当中，上任村委会已经将市场租赁给了投资者。实际上由于契约的生效，其自身对于双方意思归纳为一种利益均衡，意思自治成为一个状态。但是就村庄内部而言，新任的村委会不认为这是一个好的契约，其相对倾向于更改己方的意思。这里面实际上三种力量都在角力，精英政治权力的较量体现在一方要稳定契约，一方要更改契约；专业知识权力的较量体现在运用何种手段达到己方目的──我们将在分析中看到专业知识和技能如何介入的；关系网络的较量是在政治程序和法律程序之外的力量如何组织起来和如何运用的。第一种较量是村庄政治最为显见的，因为从选举开始，村庄治理组织内部就被各派系分割，从村委会、党支部和其它民兵、治保、群团等等。这种争斗不是我们讨论的重点，因为契约更改涉及政治力量的对比，没有通过政治方式更改契约就已经证明了要求更改一方的力量不足。第二种较量实际上将乡村争端诉诸国家量解决，这需要实质性的知识去纳入3。对于租赁和约的争端选取法律方式解决，实质上将争议裁决权上交，在提起诉讼的理由选择、适用法律的选取、程序规定的环节等方面动脑筋，从而专业知识在法律裁决当中占有支配力量。最后是关系网络的影响，如何找到法律咨询人员得到援助，如何说服更多的村民支持诉讼，如何应对取证要求、如何影响政府和法官、如何通过法律手段震慑对手等等都需要在社会关系中寻找支持。

这样的权利结构在诉讼过程中是围绕第二个角力展开的。前者只是设定了一个前提，也就是政治机制已经无法使现任村委会达到目的，后者只是一个补充，在运行过程中关系资源如何配合诉讼进行。

（二）政治程序与法律程序的铰接

政治程序至少有三个环节可以改变结果。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》十九条规定，将租赁合同交由村民大会讨论作出变更决定4；村民大会定性原来的租赁合同决策不符合法律规定，进而推导合同无效；三是动员村民对履行合同进行阻挠5。但是根据了解，PSM多次想召开村民大会，遭到PXY的反对，而栖镇政府也对「破坏招商引资」表示不满。甚至当村委会以微弱票决定召开会议的时候，所有村干部被通知到镇政府礼堂开会，所以村民大会显然是开不成了。

在寻找法律「救济」过程中，至少有四个阶段可以明显划分出来。首先，法律救济的启发。想法的出现是因为看了中央电视台的「法制在线」栏目，PSM当时就觉得「我们这里的情况不就是这样吗！」。于是PSM将这一想法告诉了自己的支持者，得到了大多数人的支持。但是在进入第二阶段──也就是寻找「被告」的时候，遇到了麻烦。PSM理所当然的想到将原来的村委会主任PXY当作被告，至少将租赁人MYT当作被告，不过律师告诉他，PXY已经不当村委会主任了，不能告他，告MYT也没有依据。只能选择百姓告村委会，将MYT作为第三人。第三阶段，在村民诉村民委员会过程当中，少数原告的诉状没有被受理。因为被告知「少数村民不能体现集体意志」。于是必须征集到更多村民的签名同意才能使诉讼继续，这花了几乎PSM和他的支持者半年的时间。第四个阶段就是问题凸现了，PSM作为积极采取诉讼手段的组织者，但当诉讼开始时却坐上了被告席。这个被称为「自己告自己」的诉讼案的巨大反差被村民和当地媒体传开了。

「自己告自己」在「专业」的法律人士那里是「不难解释」的。一位法官说，他上被告席是代表村委会，而签名诉讼是作为村民的权利。但是为甚么无法启动村民大会的PSM却能够获得超过半数的村民的签名？为甚么作为村庄政治的头面人物的PSM可以作为原告告自己领导的组织？法律调整了甚么层面的政治行为，政治程序的法制规范应该包涵甚么样的道德预设？在此法律的悖论产生了，政治选举程序经过法律化以后规定了必须服从的若干规范，当然也包含政治道德的遵守，其中最为重要的是对自己领导的政治组织的忠诚。但是民事权利又可以自由主张，从而破坏了政治组织的完整和权威。PSM的行为被不少村民称为「流氓」或「无赖」。

（三）社区道德的破坏和重建

村庄由于诉讼引起了两方面的道德怀疑，这些怀疑由于中级法院对于案件的重视而施以管辖后显得激烈起来。一方认为国家已经表示对这样的案件很重视，「你看中院受理了，案子很严重」，「前任领导肯定还有其它问题」，「抓住了就可能要判刑」；一方认为村委会主任告村委会是对政治原则的破坏，是「诡计」，「你们想一想不合常理啊」，乡镇领导也表示反对「都这样搞村委会还有人相信？」「我们政府多次说了不赞成」。百姓也认为PSM有鬼，但是自己的利益也很重要。

可以看出，对于PSM的行为大家并不赞同，但是在程序上又是有效的和合法的。在理论上可以有两种方法纠正PSM的政治道德偏差，一是启动罢免程序，罢免其村委会主任职务，只是诉讼使得村民利益和PSM有密切关系，启动这一程序难度极大。对于村民诉讼的资格限制放宽，采用村民代表公益诉讼制度（兰海，2003）6。从而PSM不会再选择作为诉讼的组织者出现。只是前一个程序本身就是一个矛盾，村民大会无法召开显示了村中坚定支持废除租赁合同的呼声不够强，但是在经过数月纠缠后，大多数村民愿意在诉状上签名。一方面政治程序的正义性在签名一事上已经遭到挑战，罢免PSM和选举PSM上台的是同一群村民，罢免的理由就是他组织了诉讼？那大多数村民又已经签字了，不可能作为罢免理由。而对于村委会的法律地位，在设定的时候就有一定的模糊性7，当然难以建立完善的司法救济途径。

对于起诉状，有三点在庭审当中双方争执。一是关于签名的有效性，至少有数个签名被认为是作假的。这一点导致第一次庭审就闹成僵局。第二是关于被告的资格，因为合同是经济合作社与投资方签订的，不涉及村委会及其决策程序。第三是对于PSM的问题，代表村委会和代表自己个人角色冲突时，法庭的态度。这一点在事后得到法官的确认，当天不少被告方村民情绪激动正是为了此事。

这样一个案例，情节是简单的，但是生发出来的问题却是如此巨大。显然法律本身对此事的态度是清楚的，最后结果也是通过调解来达成共识。村委会将租金上调，承包商得以延长承包期。按照PXY的话说，没有甚么改变，只是花了村里的不少钱。可是这样一出「村委会主任告村委会（或者说自己告自己）」的戏剧是如何演出成功的？我们只有进入戏的背后去揣摩。

二法和权力体系的实践解读

卡多佐对于法律做过精辟的论述，「法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的」（卡多佐，1997）。卡多佐认为法律收到历史、传统和哲学的多重作用，最终获得表现正义的力量。那么就栖村诉讼案例呈现出来的诸多问题，显见的是必须首先反省法律制度本身，不然法律目的、政治忠诚、程序完备和社区秩序都难以讨论。

（一）自治抑或控制

在现行《宪法》第111条和《村委会组织法》第2条规定村委会设定的法律地位，但是对于自治的性质没有规定，一些「纯粹」法条诠释者认为这是一个「村民自治」的执行机构，自治权在于村民，权力在于村民大会，「法律所保护的村民自治，实质上是保护以自然村为基础的村民集体行使自治权」（崔智友，2001）。这一解释无疑使以自治为名的村庄治理陷入了无法抽身的怪圈。一方面，村民在这里回归到一个原始的起点，即以自身的村民身份「参与」法律调整──即被法律调整。这里自然村显然是先于法律调整存在的，而村民的土地和其它权益也是先于自治而且不受自治权管辖？另一方面，村民自治达成的行政村不是一个自治单位，也就是说村民自治体是全体村民，村委会不能成为法人，这样自治法律正对的就是公民本身，这样的管辖权实际上是专属于宪法的，何来自治法。

农村社区实行自治，主要是基于二元社会造成的巨大反差和公社制度的衰落8。村民自治实际上是对于滞后于工业化群体的放权──一方面是国家无法承担如此巨大的行政成本，另一方面国家也发现了村庄社区的治理内聚力。实际上放权决定的作出是在经济领域实行联产承包数年后，这也显示了国家对这一问题的迟疑。但是，实际上工业化过程形成的城市价格体系主宰了国家经济命脉，这在后来二元结构的断裂化分化过程得到证明。可是，村庄依然没有得到完整的自治权，从中国的现实来说，自治实际上是弱势的村民和农村保持尊严免遭侵犯的宪政安排，绝非法律给予的一条约束。

就历史而言，中国自秦汉以后就没有封建历史和共和传统，只是外表有极大的相似性（韦伯，1997：47）9。因而，在中国历史中找是没有甚么结果的，即使可以翻检到民国不成功的例子，也是于事无补。对于传统社会，自治的出现有两方面的原因，一是传统社会的农民没有能力对政府的政策发生影响，「只得尽量躲避于政府的接触，而不是去改变政府的政策和行为」；二是传统国家的确没有能力和意向去直接管理农村中的行政事务。在这种情况下，「农村享有不受外界干扰处理自己大部分内部事务的自由」（J.米格代尔，1974：39－41）。实际上，这好像就是公社制之后乡村状态的。

不幸的是，除了当年彭真同志对于自治制度有良好预期外10，我们没有对于自治有甚么好主意。很多人将自治的理论资源直接追溯至城邦时代（比如党国英，1999）11，其实美国的乡镇自治给我们最好的启示12。作为地方自治的一个典范，托克维尔认为「建立君主政体和创造共和政体的是人，而乡镇却似乎直接出于上帝之手」，「乡镇组织将自由带给人民，教人民安享自由和学会让自由为他们服务」（托克维尔，1991：65－66）。这些被称为新英格兰「乡镇精神」的自治，实际上是一种宪法权力保护的地方自治。自治必然始于地方，因为几乎所有的需要由自治保障的权益均与地方体有关，土地权益、自治组织设置、对于习俗和传统的保护、教育和文化等方面的制度设定均要求设置不受国家权力随意侵犯的地方体。可以肯定，宪法将农村自治条款和民族、区域自治在同一条规定，实际上已经认同了农村地方自治的合宪性。但是，具体的法条应该将这一法理精神贯彻进去。中国的农村政治制度的设置，已经关系到了国家的长治久安，这一点，在政治上的认识应该是在二元结构下重构国家共和理念的问题。二元结构造成的城乡分割和农村问题，需要在一个共和政治理念下，分享国家权力。古典政治时代的公民权利是不完整的──也就是没有实现人人平等──普遍权利，但是古典民主政治被视为现在民主政体的思想渊源的主要原因是，建立在阶级分化和社会等级基础上的政治参与早就了不少思想家引以为豪的「混合均衡政体」（mixedconstitution，balancedconstitution）。有学者认为，没有一切个人一律平等的概念，但是以单位参与政府和以个人参与政府应该有传承关系（天成，2003）。现代民主制政体发展了混合政体以阶级群体参政模式，将均衡、和谐、宽容、妥协和共治共有共享精神转为宪政来表达。但是在宪政处于「建设」状态而非约定状态的时候，甚么样的政治治理框架的建立才能导致农村政治朝着宪政的方向「启蒙」13？那就是地方自治。

（二）地方自治和立宪选择14

对于地方自治的研究，特别实在宪政意义上确立学术对话平台是首先考虑的问题。因为在政体选择上，有人就宣称，美国政体对于中国政治体制改革是没有借鉴意义的，因为美国是一个没有甚么历史的国家（杨小凯，2001）15。这样的分析是有根据的，历史、现状、政治制度设立时的状态、民族性都给人以多种思维选择。不过政治制度的设置──我们的历史和现状又无法说出哈耶克意义上的「演进」之类的话──难道不可以通过详尽的分析来针砭时弊吗？显然这是过分悲观的想法。政治框架的建立，在所有的探究者当中，在未有付诸实践之前，都是可以怀疑的。汉米尔顿在《联邦党人文集》开篇就说，人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织（汉米尔顿，1982：3）16？麦迪逊也认为，人类不是面临一个较好的选择就是面临一个较差的选择，而不会是最好的选择（转引自奥斯特罗姆，1999：16）。所以政治框架的建立始终在一个怀疑和修正的状态下进行不失为好办法。

因此，我们需要在立宪层次考虑的首要问题是，建立地方自治实际上就是遵循了共和原则，就农村和城市关系而言，农村应该建立一种与城市抗衡的共同体。自治体的建立才能为共和体制的建立创造基础。特别要提请关注的是，在联邦制制下的主权体现要么通过议会来实现，要么通过复合的共和制来体现。但是单一制国家的地方自治关系就相当复杂，比如法国，官员在地方议会兼职就对政治体制影响很大（松歧村夫，1989：10）。就宪政而言，没有制衡群体的产生，永远也不会出现现代民主意义上的宪政。在中国，2/3的人口在农村，而且相当弱势，不采取地方自治，恐怕这个群体始终会像马克思描述的一样，是「麻袋里的马铃薯」。只有地方自治造成的村民对于自治权力的天然维护，农村才可以改变在整个国民经济体系中收到城市工业定价的盘剥，从而在法律体系上，集体被定义为地方体，使物权和地方概念结合，而不再是笼统而又易变的「集体」概念，并赋予其政治组织──可以是村委会──法人资格。作为生产数据的土地应该明确产权。

于是，我们需要建立的法理对话框架应该是，地方自治的村拥有地方治权，它和政府需要通过立宪选择层次的对话来调整关系。它建立的基础是，地方上的人民在土地和生产数据上有完整的产权，同时他们在地方上的政治组织组成将可以多样化。

（三）精英力量和村庄道德

对于自治制度建设的关心，不应只限定于中央和地方关系的角度去研究。在立宪层次，恰恰是这一关系是需要反思的，毛、邓和江都对于中央和地方关系做过论述，这显然是一个老大难问题，以前经常被表述为「一放就乱，一统就死」。毛在谈到地方过死的时候就说过，尽管美国搞帝国主义的确不好，但是它的政治制度是可以研究的，看起来我们也要扩大一点地方权力（薄一波，1997：上卷488）。政府间关系（IGR）实际上完全是立宪选择的，在地方自治体建立之前，讨论中央和地方关系会面临两难选择──国家本位和地方本位各持一端。王绍光和胡鞍钢提出的中央和地方九原则17就被认为是讲普适性太多，讲特殊性太少（辛向阳，1999：376）。所以我们有必要将地区权力结构分析（AnalysisofCommunityPowerStructure：ACPS）作为研究社区与政府权力来源和权力关系的重要工具。

村庄精英在运作这一次诉讼过程当中受到了村庄道德秩序的怀疑。但是这远非政治制度层次的共同信仰。PSM发起的诉讼导致村庄权力直接置于法律权威之下受到审查，这迫使一部分乡村自治关系中的私人领域暴露出来。不容否认的是，地方自治正义观是民间法的根基之一，至于国家法如何设定政治机构和职位并得到公民尊重，则是需要培育和沟通的事。尽管道德化政治被认为是中国政治的一个特征（陈佩华、赵文词和安戈，1998；Schwartz,B.1968，魏仪，2001）18，但是道德化政治并没有带给村庄两难选择，因为在地方自治机制没有建立以前，政党化和国家化话语维持这一模式达到基本稳定，只不过诉讼就将稳定背后的悖论揭示出来了。法定程序建立的村委会的权威在国家审视下失去了影响力，但是精英的作用却过分体现出来，维护甚么样的权力是道德的两难。道德化治理在村庄当中又分化为两个取向，一个方向导致对个人的权利和治理组织（村委会）权力配置的次序的思索，另一个方向导致对于国家赋予村庄权利还是村庄（地方）有权缔约授权的忧虑。

PSM的诉讼是短暂的，不过村庄又要在怀念传统道德观念和服膺现代国家权力之间观望。法律此时不再具有与村庄缔约的性质──这在地方自治实现之前是不会出现的，而更多的带有权力技术的性质。它程序完备（严密的程序使所有乡村所谓的「道理」湮没在法条释义当中）、言语周详（几乎造成村庄在其面前失语）、形式庄严（村庄权势显得尤其势单力薄），这一切使得村庄的自主性极其微小。当然，村庄精英的行动部分消解了国家技术的绝对垄断地位，不过同时也带有明显的官僚权力技术特征，从而在道德上遭遇村庄百姓的质疑。

三进一步的讨论

在对于村庄治理的法律方面的研究，在现有可检索的文献当中，大概可以分为三大类型，一种是借用国家──社会框架讨论国家法和民间法的冲突和融合关系，这类研究在法学领域占有统治地位；第二种是在史学视野当中发掘中国传统法律和社会规则对于现代法律研究的理论资源价值；其三就是西方法学理论在中国的比附和适性探讨，以期求得学术视野上的开阔。当然，这些研究的经验价值是值得肯定的，不过更值得反思。几乎同样的理由，对于中共法治的预期都是建立在现代化背景之下，法律在理论上不但是据此「说服别人，更重要的是说服自己」，因此更大的使命在于本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，进而建立与中国现代化相适应的法治（苏力：1995）19。这里面当然包含「海上修船」边漏边修的困境，不过找出传统资源作为法学的思想资源，就像找出旧木头来修还是换一块新木头来修一样，看是甚么质地的木头了。需要指出的是，国家法和民间法的冲突，表面上看好像是传统社会资源和现代社会资源的冲突，但更是现代国家和法律侵入了民间领域，造成了道德观念的混乱。法治现代化是社会发展的题中之义，但是法治现代化过程当中对于传统资源的破坏和导致的道德问题却是现代法律自身的问题。栖村的诉讼案在现代法律体系下的问题只有一条，就是法律为甚么在规定社区政治程序和支持救济时舍弃了村庄道德──一种信守职位承诺和坚持社区和谐共处的原则。如果村庄的政治组织不能管辖村庄可以自决的事务，那么法律的介入在形式上是合理的。不过这样的组织有甚么必要存在，法律又为甚么要予以确立20。

实质上问题的答案是简单的，法律中心主义的视角认为，法治的建构几乎可以成为社会美德的全部内容，它的建构隐含着告诉人们它是支配社会秩序的唯一法则。于是，在法治内部建立了一整套等级观念，也就是围绕确立法学中或者法律中可以产生聚焦作用的核心支点，围绕或者以其为出发点，构建法学或法律的等级推论层次。在等级当中的「中心主义」式的法律文本含义具有唯一性的观念，导致了「二元对立」的法律推论与政治议论的分野观念，从而又推论出「二者何为优先」的争端（刘星，2001）21。但是恰恰是这些中心主义的思想倾向导致了法律在面对政治力量时的束手无策，《村委会组织法》被大量的实施办法和村一级的村规民约纠缠，只是朝着规制的道路越走越远，几乎见不到导向自决自治的影子。哈耶克尖锐的指出，「西方国家在力图保护个人自由且使之免遭政府侵犯的过程中所诉诸的各种制度，当被移植到这样的传统未占支配地位的国度的时候，则往往会显得力不从心」，「只有权力当局，包括之人民多数的权力当局，在行驶强制性权力的方面受社会共同体所信奉的一般原则的限值的时候，这样一种系统才有可能得到实现并得以维续」（哈耶克，2000：86）。法律中心主义似乎忘记了，社会秩序的产生不是法律的结果，而是其产生的原因。如果就当前的宪政问题考虑，占9亿人口的农村拥有的社会秩序和道德理想应该成为宪法观念的来源。因为「宪法创造了一种工具，以确保法律和秩序，且为提供其它服务创制了一系列机构，但是它本身却不界定任何法律或何为正义」（哈耶克，2000：212）。所以自治权力的确定应该成为法治国家的基本要意。

不少学者在乡镇直选试点后感到要进行地方自治22，不过不少人表示反对，甚至有人认为现在的自治是分裂的前兆23。但是，现在的形势和痛苦的农村一再表达了对于自由权力和地方自治的渴望。2003年的农村工作会议指出关注农村，关心农民，支持农业，把解决好农业、农村和农民问题作为全党工作的重中之重。政权组织和下层百姓共同表达了对于农村发展的高度关注，显然可以成为一种占「支配地位的意见」24，进而构成立法的基础。不过针对现在的乡镇自治的呼吁，似乎可以作为村一级地方自治的后续进行讨论。在现有的政治框架内，给予非政权领域的行政村──当然在自治当中也可以考虑自然村，甚至是新的地域组合──以地方自治的权力。这种权力的变化是有限的，但是如果立刻走到乡镇这一步，那么，地方自治的协商机制如何建立、何以可能？所以，建立村一级的地方自治应该是立宪选择的首要任务和现实途径25。

栖村的诉讼导致了一场法律介入调节而引发法律自身的悖论的讨论。虽然诉讼案件在众多的司法案例当中并不显眼，但是它却揭示了人民在立宪选择上的矛盾，民主选举、民主决策、民主管理、民主监督为甚么不尽美好？因为自由权利的建构并不存在，农村和农民性质是乡土的，但是权利是整个共和国的。地方自治似乎可以恢复农民政治的乡土性，但是私有财产权、土地权、妥协精神、关爱精神充斥的乡土性一定可以蕴育整个共和国的自由观念和民主美德。

参考文献沈延生，1998，〈村政的兴衰与重建〉，《战略与管理》第6期。2002，〈自治抑或行政──中国乡治的回顾与展望〉，。杨小凯，2001，〈土地私有制与宪政共和的关系〉，。刘军宁，2002，〈从政治体制改革到政治体制突破〉，。杰弗里•萨克斯、胡永泰、杨小凯，2001，〈经济改革和宪政转轨〉，。贺雪峰，2000，〈当前村民自治研究概述〉，。党国英，1999，〈论乡村民主政治的发展〉，。彭勃、金柱演，1999，〈国家与乡村社会关系的发展沿革〉，《中共福建省委党校学报》，第1期。徐勇，1997，《中国农村村民自治》，华中师范大学出版社。1999，〈利益与体制：民主选举的变量分析〉，《华中师范大学学报》第2期樊平，1998，〈村落公共权力：农村经济与社会协调发展的关键〉，载《中国社会与现代化》，中国社会出版社。费孝通，1999，《费孝通文集》第五卷，北京：群言出版社。朱苏力，1995，〈变法，法治建设及其本土资源〉，《中外法学》第5期。2000，〈为甚么送法下乡〉，www.china-。2001a，〈乡土社会的法律人〉，law-/detail.asp?id=959。2001b，〈穿行于制定法和习惯之间〉，law-/detail.asp?id=401。强世功，1997，〈「法律」是如何实践的〉，载《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社。田成有，2002，〈乡土社会中的国家法和民间法〉，载《民间法》，山东人民出版社。OliverWendellHolmes，Jr.，TheCommonLaw,Little,Brown,andCompany,1948,p.2.萧楼，2003，〈村庄精英行动的场域、组织、话语和记忆〉，香港中文大学《二十一世纪》，2003年11月号。2004，〈选举──一个权力场域的搭建〉，《华中师范大学学报》第3期。庞德，1934，《法律肄言》，北京：商务印书馆。兰海，2003，〈村民代表诉讼制度之研究〉，《村民选举和自治机制》有奖征文作品，。崔智友，2001，〈中国村民自治的法学思考〉，载《中国社会科学》第3期。陈箭、刘民安，1992，〈简论村民委员会的法律地位〉，《政治与法律》第6期。卡多佐，1997，苏力译，〈司法过程中的历史、传统和社会学方法的作用〉，在《中外法学》第6期。中共中央文献研究室，1982，《三中全会以来重要文件选编》下册。何怀宏，1999，《选举社会及其终结》，中国社会科学出版社。白益华，1995，《中国基层政权的改革与探索》，中国社会出版社。费尔南•布罗代尔，1990，《法兰西的特性》，商务印书馆。托克维尔，1991《论美国的民主》上卷，商务印书馆。天成，2003，〈论共和国〉，载《公共论丛.宪政主义与现代国家》，北京：三联书店。康德，1997/1784，《历史理性批判文集》，北京：商务印书馆。杨小凯，2001，〈中国政治随想录〉，xueshu.newyouth.beida-。文森特.奥斯特罗姆，1999，《复合共和制理论》，上海：上海三联书店。迈克尔•麦金尼斯和文森特•奥斯特罗姆，2003，〈民主变革：从为民主而奋斗走向自主治理〉，载《公共论丛‧宪政主义与现代国家》，北京：三联书店。松歧村夫，1989，《地方自治》，北京：经济日报出版社。薄一波，1997，《若干重大决策与事件的回顾》，人民出版社。王绍光、胡鞍钢，1993，《中国国家能力报告》，辽宁出版社。陈佩华、赵文词和安戈，1998，孙万国等译，《当代中国农村历沧桑：毛邓体制下的陈村》，香港：牛津大学出版社。Schwartz,B.1968，「RuleofVirtue」，ChinaQuarterly，N35魏仪，2001，〈论当代中国的新德治〉，《战略与管理》第2期。仝志辉，2003，「各省实施《村民委员会组织法》办法比较」，。哈耶克，2000，《法律、立法与自由》（第一卷），北京：中国大百科全书出版社。杜刚健，2003，〈民主选举和乡镇地方自治〉，/zyw/n6/ca12159.htm。任不寐，2000，〈自由，是如何可能的〉，/ziyouruhekenengrenbm.htm。注释1资料来源：提交法院的诉讼材料附件5。2比如法律权力介入乡村的案例（朱苏力，2000），基层法律工作者的角色和乡村干部的行为（苏力，2001；强世功，1997）。3因为正像庞德所言，「国家必不能预先制定一部规则，使法院御繁应变于无穷。故法律的本身必不是单纯的一部规则」（庞德，1934：16）。所以，要援引法律达到「救济」，是一项专业性较强的工作，乡村政治精英的能力可以在这个事件当中体现出来。4当然取消合同仍需要法院支持，不过显然村庄的这一行为可以影响法院的决定。5这是农村常用的方法，在建材买卖、道路和人工的使用、市场争端的解决等方面阻挠业主，获取利益。这个方法曾经在PSM嘴里说过，但是PXY一方势力也强，故不敢使用。6这里面主要指的是公益诉讼制度里面的公益私诉，即利害关系人或相关人以自己的名义提起的旨在维护社会利益的诉讼。村民代表诉讼是指当村委会等农村基层组织或成员在自治事务范围内侵犯村民集体权益的时候，村民个人为了集体的利益而依法对村委会等基层组织提起民事诉讼，要求其承担民事责任。7这些讨论可以参见陈箭、刘民安，1992；徐勇，1997；崔智友，2001。8中共中央1982年1号文件很能够说明问题：「农村一部分社队基层组织涣散，甚至陷于瘫痪和半瘫痪状态，致使事情无人负责，不良现象在滋长蔓延」（中共中央文献研究室，1982：1061）。9何怀宏指出，韦伯在他的统治社会学中，区分出传统性统治与合法性统治，传统性统治以「家产制」（Patrimonialismus）和「封建制」（Feudalismus）为两极，在这两极之间又有一些中间的形态，他认为父权家长制结构（patriachaleStrukturderHerrschaft）是传统性统治的原型，在封建时代之前，可能有一个家长制的时期，就像埃及的「旧王国」时期。参见「导论」的「封建社会的解释模式」和「官僚帝国社会模式」两节（何怀宏，1999）。10彭真在1987年说过，群众自治应该和人大制度上下一夹，作用巨大。这好像说的就是现在倒逼式改革的模式（转引自白益华，1995）。11布罗代尔就曾指出，城市政权可能为几个强大的家族所控制，虽然政权由选举产生，但这只是掩人耳目而已。（布罗代尔，1990：56）12美国的乡镇实际上和我们的村类似，人口一般为二三千人。如1830年，马萨诸塞州共有乡镇305个，人口为610,014人。托克维尔认为，乡镇是自然界中只要有人集聚就能自行组织起来的唯一联合体（托克维尔，1991：67-66）。13毫无疑问，启蒙就是康德所谓的「人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态」。「不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。当其原因不在于缺乏理智，而在于不经别人的引导就缺乏勇气与决心去加以运用」（康德，1784/1997：22）。14文森特‧奥斯特罗姆认为人类的自由选择可以分为三个层次：个人和群体在操作选择、集体选择和立宪选择。在操作领域，采取具体行动的是最直接受到影响的个人，包括公共官员。这些行动的结果明显地直接影响世界。界定和约束单个公民和官员在操作领域活动的规则为发生于集体行动领域的过程所确立，而修改这些规则之规则则是在立宪选择领域所确定的。在某些情况下，立宪选择导致一部成文宪法，但是较普遍的情况是社群发展非正式的共同理解，据此社群组织自己作出集体决策。这些共同理解是作出集体选择和操作活动之决策环境的重要因素。这些非正式的理解是各社会所固有的，它们依靠自己的非正式实施者，而不依靠政府和国家权力机关（2003）。15杨的政治态度代表比较纯粹的自由主义者的思想，非暴力、私有制和较多的历史制度意识。但是杨的思想只能代表政治理性的一种，他的纯粹的政治理念和具体的政治制度设置有较长的距离。这可能就是一种理想状态，类似于经济上他创建的超边际分析理论。16针对联邦党人的言论，有些美国政治学家认为这是一种宣传和托词，但是文森特‧奥斯特罗姆认为这是真诚的（奥斯特罗姆，1999：15），因为这是我们可以探讨的平台之一。17王绍光、胡鞍钢提出中央和地方关系博弈有9个原则，利益和权力交换的原则、平等参与的原则、公平竞争的原则、公平分配的原则、主导性原则、激励原则、强通讯原则、协商原则和惩罚原则（王绍光、胡鞍钢，1993）。18魏仪认为，新德治的最大悖论在于，这种史无前例的「去自我」的道德作用力恰恰消除了个人自由向善的伦理实践的可能性，反带来了普遍的虚伪表现。败坏是新德治政体下的意外后果，但它并没有构成对德治权力的挑战，反而被德治政体吸纳为「幕后解决」的机制，并进一步强化了不断用政治运动来动员人们的道德热情的合法性和必要性。19当然苏力是将这一问题的反思建立在其设定的框架内讨论的，即「变法模式」。「许多学者主张，政府要运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展；同时主张更多并加快移植经济发达国家和地区的法律制度，即所谓同国际接轨。」他将这种强调政府运用强制力来规制经济和社会的法制建设模式为变法模式。20这里面还涉及许多省的「实施《村民委员会组织法若干办法》」，对于许多自治保留事项作出了规定，这些规定不少是违宪的，可以参见仝志辉，2001。21刘星认为，首先，主张法律文本（text）亦即立法机构的立法文本（statutes''''legislation）或法院判决的前例文本（precedents''''decidedcases）存在着准确的唯一含义，这一含义，或者展现为制订者的意思，或者展现为语言本身固有的语意，或者展现为由统一性质的原则、政策、法理作为基础的意义系统。其次，从主张存在着准确的唯一含义这一核心支点概念出发，进而主张法律文本在法律整体运作中具有核心指导的功能作用，所有法律活动，应该而且必须要以法律文本作为一个轴心。无论是行政机构的行政，还是审判机构的裁决，公民的守法，乃至立法机构本身的修改、补充和废止法律，都要以法律文本的准确意义作为基点。再次，依此推论「法治」的存在，（因为，如果法律规则没有准确的唯一含义，「法律的统治」显然是无法谈论的。）论说「法治」是如何在历史中实现和发展的，以及「法治」是如何在一些国家逐渐替代「人治」的，其必然性又是如何的……。可以觉察，语汇上的「立法、执法、司法、守法」的词语排列顺序，以及「法治优于人治」的陈述，在侧面正是表现了这种以「中心」为基点的等级观念。没有「中心」，其后的等级推论层次是无法建构的。再如，主张法律制度和法学理论中可以存在作为建构起点的一个基本观念，比如「义务」、」权利」，等等。并在这些基本概念基础上，主张建立「义务为本位」（如「首先要考虑秩序」）的，或者主张「权利为本位」（如「首先要考虑公民自由」）的诸如此类的法律制度或法学理论，从而推演法律制度的细节等级机制，推演法学理论的等级路径理解（刘星，2001）。22比如杜刚健就认为，二十一世纪中国农村社会的根本变革出路在于加强民主参与，开展乡镇自治，发挥广大乡镇村民居民参政议政的作用（杜刚健，2003）。23任不寐反对这样的说法，他认为，肤浅的政治理论把地方自治和国家分裂混为一谈，传统中央集权的既得利益者充分发挥和利用了这种农业社会特有的理性局限性。事实上，强制统一纔是国家分裂的根源，再没有比大一统下的地方市场分割和诸侯经济更是一种分裂的了。24哈耶克认为，占支配地位的意见（opinion）指的是任何正当行为规则都必须具备的一般属性。并指出，就像戴维‧休谟说的那样，一切权力都是以意见为基础，并受意见的限值（哈耶克，2000：141）。25托克维尔在论述美国人民主权形成时认为，人民主权的自治体制的基础是英格兰乡镇萌芽和发展起来的治理方法；但是不能让乡镇强大，因为你在那里决不会得到公民而只能得到顺民（文森特‧奥斯特罗姆，1999：165、168）。

（公务员之家版权所有）