国家权力合法性证和宪政运动
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[内容摘要]与具有天生优越性的权利不同，权力却因其公益性常常受到质疑，国家权力由此需要在正当性、合法性层面得到严密论证，才能成为合法的权威而使人们信服。社会契约论作为宪政民主的理论基石，虚拟和抽象地构建了合法权力的渊源、功能及其范围。其与立宪主义、法律实证主义的结合，极大地推动了世界范围内的宪政进程。近代中国宪政运动的发轫有着自身特殊的背景，它更多的受动于制度决定论、立宪强国等民族主义思潮，因而在权力合法性论证上存在诸多缺陷。现代中国宪政运动欲向纵深发展，尚需在蕴涵着丰富的宪政与民主因子的社会契约论中吸取思想养料，从形式合法性和实质合法性两个方面对国家权力进行考量。
[关键词]国家权力合法性社会契约论宪政运动
Abstract:Differingfromthenaturalsuperiorityofrights,thestatepowerisoftendoubtedforitscommonwealattributes.Forthisreason,onlythestatepowergetthesufficientjustificationbothofitslegitimacyandlegality,canitbecomeawildlyrecognizedauthority.Asthefoundationofdemocraticconstitutionalism,thesocialcontracttheoryhassuppositionallyandabstractlyconstruedtheresource,thefunctionandtheprovinceoflegitimatepower.Itsunionwithconstitutionalismandlegalpositivismhasfacilitatedtheworldwideconstitutionalization.TheconstitutionalismmovementinmodernChinahasitsownspecificbackground.Itwasdeeplyaffectedbynationalismthoughtssuchasinstitutionalismandstrengtheningthestatebyconstitutionalism.Accordingly,itleftmuchdefectsinthejustificationofthestatepower’slegitimacy.Inthecontemporaryera,iftheconstitutionalismmovementwantstogetmoreachievements,itshouldmakeadvantagesfromsocialcontracttheorywhichcontainingmanyconstitutionalanddemocraticelements,andprovidethestatepowerwithanall-aroundjustificationofformallegalityandsubstantivelegitimacy.
KeyWords:statepower;legitimacy;socialcontracttheory;constitutionalismmovement
思想观念一经转化为制度实践，便成为改变社会的巨大力量。古典自然法的核心原则——社会契约论为近世欧美宪政运动和公法的发展奠定了理论基石。中国政治传统中支撑宪政民主的思想因子甚少，如何借鉴来自异域的宪政制度，确是近现代中国面临的时代课题。发生于近代中国的深刻社会变迁，使传统皇权统治的正当性受到质疑和挑战，并引发合法性危机。从晚清、民国至当代中国，任何政治力量要掌握国家权力都离不开宪法，宪法与宪政问题由此成为各派力量斗争的焦点，于是国人心中形成一种特有的“宪政情结”。
本文所论之“权力”指国家权力。国家权力的合法性、正当性基础在哪里？这个问题在立宪主义发达的西方已得到较好论证，在近现代中国其论证方式则存在诸多缺陷。
一、社会契约论：宪政民主的理论基石
权力自产生时起就存在被认同的问题，也就是权力正当性与合法性问题。权力的来源是什么？为维持社会秩序，必须要有公权力，但任何权力若仅依凭强力，社会不可能持续安定；权力的另一本质是“靠着劝说而来”，即社会成员在一套世界观的支配下，用特有的诠释系统把国家形态与社会结构概念化、合理化，使所有成员都相信那样的结构形式与内容是合理的，或者是命定不可更改的。[1]社会成员的内心认可，是权力正当性与合法性最重要的基础。任何一种登上权力舞台的政治力量都极力寻求正当性与合法性的支持，德国思想家马克斯?韦伯说过：任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念，一切权力都要求为自身辩护。[2]所谓权力合法性，主要指既定的统治秩序的稳定性、有效性与合法律性。一项政府行为，不管是立法机关、行政机关还是由司法机关作出，均需具备合法性。为获得民众的认可和服从，国家机器常常运用法律的、意识形态的、道德伦理的权威为自己的统治进行合法化论证。
古代中国人论证权力合法性的努力，集中于使权力神性化。“奉天承运、皇帝诏曰”试图向人们表达这样的信息：皇权的正当性来自天命与天道，皇权神授，其威权不可置疑。而天子得天命的基础在于“德”，以德配天、以德受命的皇帝以超越凡人的姿态，成为天与人之间的中介。汉儒董仲舒提出“道之大原出于天”、晁盖等人在水泊梁山聚义之初树起“替天行道”的大旗等等都表明：只有符合天意的权力才是正当的，有效的，合法的。
在权力观念史上，关于权力合法性的来源问题，无论东方还是西方都曾出现过“权力神授”的论证方式。权力合法性的因果关系大致是“我的权力来自于神（天、上帝等）的授予，所以它是合法的”。[3]前现代社会笼罩在统治者头上的这种神圣的合法性光环，至人类社会进入近代之后，皇帝身上的超凡魅力不断弱化，原来支撑权力合法性的因素被逐渐消解，试图通过求助于传统的世界观和常规伦理来论证统治秩序的方式已经失效，这使皇权专制政治面临合法性危机，人们开始寻求新的论证方式。于是，一种新的权力合法性的论证方式应运而生——“权源于法”，其因果关系也变成了：“因为我的权力是法律赋予的，所以它是合法的，正当的。”[4]法律的正当性来源于民意，这对立法民主提出了严格要求。人民是否拥有充分的政治性基本人权，如参政权、结社权以及国会的组成与政党自由等，是评判一国达到民主程度的主要标志。只有民主融入法治国家的概念之中，其统治权力才完全具备正当性及合法性。[5]
权力合法性论证方式的这种转向，在西方发生于古典自由主义时代。根据古典自然法学家社会契约论的观点，每个人在自然状态下，享有自然权利。为解决自然状态下的困难与不便，人们通过契约把自然权利中的一部分让渡出来，凝聚成人民权力，并派生出国家权力。古典自然法学家由此揭示了社会契约论的民主内涵。另一方面，人们通过宪法（人民与政府的契约）组建国家和政府，其目的是要求国家权力的行使能够保障每个人的基本权利。没有让渡的、永远属于每个人的那部分自然权利，成为天赋的和不可剥夺的基本权利，具有天生的优越性，国家权力不得侵犯。这是契约论所蕴涵的宪政（限政）因子。美国哲学家罗尔斯着力恢复和提升传统的契约论思维模式，将自然状态解释为“原初境况”，并为最初的订立契约者们之“纯洁”而设定“无知之幕”，试图为民主社会的立宪主义探究抽象的伦理基础。
社会契约论只是一个虚拟的自然法式的理论建构，它将人还原为自然的人、抽象的人，其核心不在于描述历史，而在于抽象地构建合法权力的渊源、功能与范围。从形式上看，只有民主政府才是惟一合法的政府，民主成为权力形式合法性的主要源泉。从实质意义上看，国家权力是有限的，政府只有切实保障每个人的基本自由与权利，才具有正当性和实质合法性。这是一种“权利、民主与合法性”的分析进路。这种合法性论证方式在美国《独立宣言》中得到了经典表达：“人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正当权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权改变或废除它，并创立新的政府。”
在西方思想史中，卢梭与马克斯?韦伯都是将“合法性”视为政治权威核心的思想家。不过，两者关注的视角不同。韦伯的学说旨在建立一套对合法性的社会学解释体系，卢梭的思想则体现一种伦理学或政治学的解释传统，以一个道德哲学家的身份对权力的来源进行审视，并确立评价权力的标准。为什么我应该服从某一个政府？换句话说，在什么情况下我必须服从政府？在什么情况下我不必服从政府？在卢梭看来，人们只是对合法的权力才有服从的义务，“真正合法的权威只有一种，即建立在人们自由之上的权威”。民主制度正是这种“既建立权威又不丧失自由的制度”，相反“一切不民主的制度都是非法的制度”。[6]在回答什么样的政治是最可接受的问题时，卢梭认为“凡符合以平等为基本前提所产生的公意的政府就是最有合法性，因而也最稳固、最具正当性的政府”。[7]卢梭对合法性的探讨、对人民主权和直接民权的强调，对近代中国产生了巨大影响，孙中山先生深受卢梭民主契约论的鼓舞就是例证，这也是近代国人多把民主与宪政等同的一个重要原因。在卢梭政治学说里，个人将自己一切权利全部转让给社会共同体，无条件服从“公意”。“主权者”、“公意”等这些抽象超验的形而上学概念，其实潜藏着一股极权主义暗流。[8]近现代政治发展史早已证明，某些个人、政党或集团以“公意”的名义篡夺国家名位的事例屡见不鲜。
韦伯在分析政治权威的基础与类型时，也提出一个与卢梭类似的观点：“权威是具有合法性的权力”。在现实中，人们可能出于利益考虑或出于对强权的恐惧而服从某种权力。但这种服从是不稳固的，任何统治都很难完全建立在暴力上。在人们服从权威的深层动机中，有一个最基本的精神因素，即相信支配者有某种“合法性”。只有基于合法性信念之上的服从，才是“稳定的服从”。[9]与前述政治学、伦理学的解释传统不同，韦伯对合法性的社会学解释与法律实证主义紧紧联系在一起，体现了“事实”与“价值”分离的价值中立立场——只要当局作出决策的程序和方式是合法的。[10]为了趋向可证明、可预测或可计算的思维与行动方式（工具理性），合法性统治日益转变为韦伯所言的法理型统治，政治统治的合法性或可接受性就在于其是否通过颁布法律并依法办事这一基础之上了。
19世纪立宪主义在世界范围内兴起，宪法的制定与实施正好以实证主义方式，从可操作的层面上来弥补社会契约论、自然法之形而上的缺陷。自然法传统与法律实证主义相结合具有无比的威力，正是这种结合才真正推动了世界范围内的立宪主义进程。[11]从逻辑上看，国家权力的行使以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法为依据，“作为合法性标准的自然法与实证法在宪法那里合二而一了”。进入20世纪，近代契约论开始衰落，“守夜人”式的政府形象发生改变，行政权力膨胀。在此情形下，对权力滥用的历史教训与理性箴言使现代契约论主张实行以交往伦理和程序正义为基础的“协商政治”，其主要精神在于对自由联合的乐观和通过正当程序实现宪政民主的信心。[12]
二、权力合法性危机、制度决定论与中国宪政运动之发轫
权力合法性论证方式的转向，在中国见之于20世纪初。深刻的社会变迁引发政治统治的正当性、合法性危机，中国先进分子要求改造旧的统治秩序。旧秩序或者因为不断地调整以应对危机，最终修正原来的统治秩序或是转化成另一套秩序；也可能因为无法应付危机的挑战而崩溃，由另一新秩序取代。[13]面对“三千年未有之巨变”，清廷应对无措，国力日衰，太平天国起义预示着清廷统治受到严峻挑战。到19世纪70年代，早期维新派王韬、郑观应等人已看出清廷所谓洋务自强没有抓到要害处，西方的强大并不仅仅在于船坚炮利的器物层面，西方的“本”、“体”或“道”是其政治、经济和法律制度。中日甲午战争的败北和《马关条约》的签订，使清廷统治的合法性遭遇重大危机。时期，康有为、梁启超等先进分子开始把目光投向西方制度文明的核心——立宪主义。
严格来讲，中国之有立宪运动始于1904年日俄战争以后。小国日本战胜庞大的俄国，国人惊醒，“日俄之胜负，立宪专制之胜负也”。[14]知识阶层“群信专制政体国之不能自强”，“颁布宪法，召集国会，成为社会热烈的呼声”。[15]清末立宪运动发生以来，各种政治力量已不可能再利用传统合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释，从西方传入的宪政理论正好满足了这一转向。
20世纪是中国从旧封建王朝向新式共和国的转型期，对这段历史中政治统治正当性、合法性的探讨是一个严肃的宪政课题。从知识精英这个角度来看，除了上述权力合法性危机这个因素以外，“制度决定论”对他们而言似乎更受关切。所谓“制度决定论”，指仅仅根据一种外来制度的“效能”来决定仿效这种制度，以求实现该制度的“效能”的思想倾向和观念。[16]西方政治法律制度所表现出来的效能，强烈刺激着近代中国知识分子的神经，维新派认识到落后的政治制度是阻碍中国富强的关键因素。戊戌时期康、梁对设立制度局极为重视，“制度局之设，尤为变法之原”，“专立此局，更新乃有头脑，尤为变政下手之法”，并主张在国会成立之前，可赋予制度局以代行国会职权的责任。[17]随后，立宪的日本战胜专制的俄国，使国人对于宪政制度又增加一层信仰：“日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民权自由，但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专制的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了，仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵。”对于中国这种工具主义宪政观及其对西方立宪主义的误读，有学者分析道：“亚洲国家在面临殖民统治，或在国际关系中处于不利地位时，人们把西方强大的原因简单地归结于立宪主义……认为只要制定了宪法，并以宪法精神制约社会生活，那么国家的强大就有了保证。因而，忽视了对立宪主义的价值判断，简单地从救国手段的意义上理解立宪主义，移植立宪主义，其结果必然导致立宪主义的工具化与社会危机。”[18]这种以富国强兵为目标的工具主义宪政观，从急于摆脱亡国灭种危机的角度来看，确属合乎情理的选择。但从宪政在西方的原生和核心价值上立论，“却不能不说是一种偏离”。[19]
“现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。”[20]由于清廷腐朽统治落后于时代要求，不能满足国人对国家权力的形式合法性、实质合法性（法律必须满足基本的或最低限度的伦理价值或道义原则）的期盼，导致立宪运动与革命运动勃兴。晚清涌现的革命思潮与立宪思潮，无疑是革命派、立宪派对清廷统治合法性产生怀疑的表征。严重的合法性危机，导致武昌首义和政治统治的崩溃。
正是由于近代中国立宪运动的发生，除了应对政治统治合法性危机之外，“制度决定论”、民族主义和立宪强国等思潮的影响尤甚。中国自晚清以来的权力合法性论证，没有与欧美近代以来可比拟的路径，它未能经历近代自然权利论证阶段的洗礼。合法性在近代欧洲主要是一个国内政治问题，“政治国家的危机与合法性论证要优先于民族国家的合法性论证”。而中国政治合法性论证受国人“立宪—富强—救亡”思维模式的局限，其特征是“民族国家的合法性论证先于、强于政治国家的危机意识及其合法性论证”。[21]在这种论证方式中，政治统治是否“公”乃是其正当性的关键，其他都是次要的。只要不违背民族国家之大“公”，那么政治统治方式就不是最重要的问题，也不至于受到正当性与合法性质疑。若“为公”之必须，则权力无限也是可接受的。这种国家主义观念与西方“风能进，雨能进，国王不能进”的宪政寓言恰成鲜明对比。
中国历史一直是一个竭力“去私”的历史，文化传统历来认为“私”是万恶之源，于是便有“君子重义轻利”、“不患寡而患不均”等警句。但“私”作为人的本性是无法磨灭的，自利来自于人的天然的生存欲求。理性地追求财富并安全享有财富，这是人欲，也是人权。“私欲”既然根除不了，何不设计一套制度让其合理释放？在西方，“没有财产安全就没有自由”的观念根深蒂固，立宪主义的发展与确立私有产权保障制度紧密联系在一起。英国中世纪《自由大宪章》之精髓在于：“它所内含的自由依赖于财产的牢固占有，而这又进而依赖于对王家的征税权的控制这一原则”。[22]自由主义大师洛克为国家权力的合法性提供了令人信服的论证进路：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”[23]中国启蒙思想家严复在批判中国传统的“重义轻利”思想时，借鉴亚当?斯密《国富论》对人性中财富冲动的分析。他说：利己心才是经济发展的真正动力，利己然后利他利国。追求财富最大化是人之基本天性，政府若不能顺应和最大限度地保护它，其统治便没有其正当性。严复建议清廷在制定工商政策时，尽可能不要干预私人领域的经济活动，尽量与民便利，这样才能求得“大利”。西方富强无他，“不外利民之政也”。[24]对经济自由权和财产权的保障，无疑会增进公民对国家权力的认同感。财产权是人权的基石，缺乏对私有财产权的切实保护，是中国宪政运动坎坷曲折的主要原因之一。
三、近现代中国权力合法性论证方式之商榷
新时代需要建构新的政治秩序。作为西法东渐的产物，1912年南京临时参议院制定《中华民国临时约法》，展示了“权力来源于法”这样一种崭新的合法性论证方式。《临时约法》在中国历史上第一次明确规定“主权在民”，其第二章人权条款以“权利、民主与合法性”的分析进路，对权力进行了正当性、合法性论证。它规定保障基本人权是政府不可推卸的责任，具体言之，人民享有的自由权是：身体自由，住宅自由，迁徙自由，保有财产及营业之自由，言论、著作、刊行及集会、结社之自由，书信秘密之自由，信教自由等。上述这些权利与自由，以国家根本法的形式，公开、全面否定了皇权专制传统和国家主义观念。其中保护私有财产的条款，对晚清“官办”、“官督商办”的桎梏是一个突破，促进了民国时期私有经济的发展。
然而，民国初年国家政治生活的新气象，很快湮没在军阀们“武力政治”的鼓噪中。“宋教仁案”实开民国以武力为后盾支撑政治统治的凶兆，军阀纷争所造成的社会现实是“政治力量不可能与军事力量分离”，以至于“没人能开出从中国政治屏幕中心消除军队的秘方”。[25]但不论是哪派军阀上台，都不得不极力操纵国会，制定约法或宪法，希求利用根本大法来获取统治的合法性，力图从形式上使武力统治罩上合法化外衣，宪法沦落为军阀统治的掩饰和他们刺刀上的花环。国民党当政之后，以武力作为政权后盾与北洋军阀并无二致。南京国民政府之成立“没有宪法的依据，没有经过民选。它的‘合法性’不以法律为依据，而依靠外国的承认和国内一些大的政治力量的拥护”。[26]这种依靠军事力量组建的政府，权力基础很大程度上依赖于军事权威，其形式合法性难免受到其他社会力量的质疑和挑战。“权威排除对强制的使用；一旦武力被运用，权威本身便失败了……如果权威可以被定义的话，那么就应将它与武力区别开来”。[27]虽然国民党不久便颁行《训政纲领》、《国民政府组织法》和《训政时期约法》，意欲为政权的合法性基础增加筹码，使披上合法化的外衣，但由于国民党训政业绩殊少，且无向宪政过渡的迹象，这使得统治的合法性受到社会各阶层普遍质疑。在《训政时期约法》中，序言着重提到国民党以及总理孙中山的三民主义、五权宪法等思想学说在创立和建设民国过程中的突出地位。按照这个序言的逻辑，约法所授权力的实质合法性依据来源于国民党的革命历史，是光荣的历史赋予的。[28]合法性并不表现在过去的辉煌上，而是要经得起现实的检验，其实质依据只能是在现实政治生活中基本人权得到普遍保障。由于人民实际上从来就没有享受到约法或宪法上所载明的权利，同时国民党垄断约法制定权和制宪权，国家权力的形式合法性与实质合法性面临严峻挑战。
与西方所崇尚的理性的科学叙事方式不同，通过“历史叙事”来论证权力合法性的方式，几乎成为国人思维定式。这种论证传统，同样体现在共和国宪法序言里，由此说明历史依据及相关政绩（推翻三座大山、改造所有制、发展经济）对于宪法所授权力的合法性所具有的重要意义。[29]制宪权属于全体人民，宪法所授权力的形式合法性来源于民意，人民通过间接或直接的方式产生国家机关；而宪法所授权力的实质合法性依据，则以国家权力能否有效维护社会治安，切实保障每个人的生命权、自由权和财产权为检验标准。今年人代会把“国家尊重和保障人权”写入宪法，尤其是确立私人产权的宪法保护，触及到了宪政的核心层面，这在论证权力合法性的实质依据上具有里程碑意义，是执政党立国之道的一次大变革。不过，宪法只是一张写着人民权利的纸，而宪政则是宪法的实现状态。国人在权力实质合法性的价值层面取得宪法共识之后，接下来要做的当是建立违宪审查机制，清理与宪法相矛盾的法律法规，在此基础上制定一系列保障人权的普通立法，方可将保障人权的立宪主义精神落实到可操作的法律程序之中。随着当代中国市场经济和宪政文化的发展，权力合法性的论证路径开始步入立宪主义轨道——宪法成为“一种实现国内稳定与和平、国家统一以及最终确立政治合法性的法律结构和程序”，用“法律和政治程序”处理怨愤不平以代替过去的暴力对抗。[30]革命传统衰落，立宪主义生长，因而支撑宪政的各种因素将得到强有力的支持，这包括尊重法治、分权、言论和结社自由以及自由市场等等。[31]
对国家权力进行全方位论证，要求我们认真对待“权力”这个概念。由于人性之弱点，要有效地防止权力腐败，关键倒不在于事后采取多么严厉的威慑措施，重要的是通过周密的制度设计（分权制衡的宪政体制）来约束权力，让决定和执行的过程透明化并接受充分的外部监督。[32]中国自1949年以来屡屡发起对三权分立的批判，其实这种人人亦云的批判从学理上看存在诸多问题。各国国情不同，抄袭西方某个国家三权分立的具体政制当然是不可欲的，但作为宪政之精髓，权力分立与制衡的原理却具有普适性。在中国放弃高度集中的计划体制的今天，不同国家机关之间、中央与地方之间的权力配置都将发生重大变化，权力相互制约更显必要。在西方，古典自然法学家对“权力”这个概念进行深入研究，其权力分立与制衡理论为近代各国宪政运动和公法的发展奠定了思想基础。与权利天生的正当性、优越性不同，他们主张人类应当反思权力，质疑权力，特别是提防权力，控制权力。在当代中国法学界，以民商法为核心的私法学领先于以宪法、行政法为核心的公法学。出现这种差异的原因固然是多方面的，其中之一无疑与我们缺乏对公法学基本范畴——“权力”的深入分析有一定关系。促进公法不断发展、改变公法学滞后的状况，按照立宪主义原理深入分析国家权力的概念、起源、存在形态、运作方式以及合法性等等问题，是国人不能回避的宪政文化课题。
注解：
[1]王健文：《奉天承运：古代中国的国家概念及其正当性基础》，台北东大图书股份有限公司1995年，第8页。
[2]（德）尤尔根?哈贝马斯：《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000版，第127页。
[3]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第94页。
[4]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第95页。
[5]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第100页。
[6]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第205―206页。
[7]毛丹：《近代的合法性论证路径》，载人大复印资料《政治学》2004年第2期，第74页。
[8]卢梭本人绝非极权主义者，而是一个追求自由平等的民主斗士。但是，在他的许多崇拜者（包括卢梭思想的直接继承者罗伯斯庇尔）身上，我们可看到极权主义的浓郁色彩。卢梭的民主契约论和平民主义理想中确实极其微妙地蕴涵着某些可能演化为极权主义和独裁主义的东西，它在18世纪末的雅各宾专政中第一次露出狰容，并且在后来不止一次地表现在各种现代极权主义的政治实践中。罗素在谈到卢梭《社会契约论》的历史影响时指出：这本书成了法国大革命大多数领袖的“圣经”，它在民主政治理论家中间重新造成讲形而上学的抽象概念的习气。它在实际上的最初收获是罗伯斯庇尔的执政；俄国和德国（尤其后者）的独裁统治一部分也是卢梭学说的结果。参见罗素：《西方哲学史》下卷，北京商务印书馆1976年版，第243页。
[9]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第206―207页。
[10]对于卢梭、韦伯关于合法性的两种解释传统，当代德国哲学家哈贝马斯将它们统摄于国家—市民社会的理论框架之中，使合法性解释与真理重新联系在一起。不同于传统伦理学、政治学解释的是，这一价值规范标准不是先验的、绝对的（如普遍理性、天赋人权等），而是开放的、有待公众讨论和自由沟通之后形成的共识。不同于传统社会学解释的是，合法性程序并不是国家制度本身具有的功能，它要接受来自市民社会的检验。合法性是指市民社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的。通过这样的机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法化过程。参见强世功：《法律移植、公共领域与合法性》，苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社2001年版，第66―70页。
[11]立宪主义与自然法学、法律实证主义是作为西方法文化支柱的三个法的基本理念。立宪主义与其说是一种法哲学，不如说它是一种与法有关的政治哲学。它是以体现自由主义或说是自由民主主义原则为基础的宪法文本的获胜作为其性质的运动。法律实证主义排除对法进行道德批评，将法置于政治权力之下，导致后来面对法西斯统治时“恶法亦法”的无力。出于保护人们免于被奴役的危险，根据某些不得缺乏的自然正义原则来规范法和权力的需要，人们求助于立宪主义。立宪主义产生于古典自然法学，19世纪以来它又吸收法律实证主义的一些积极因素。它以技术性、形式性的术语而且也以政治伦理的术语，对政治和法律活动施加控制并设立界限。参见（意）FrancoBuonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义——西方法文化中关于法的三个基本概念》，薛军译，中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统》第2卷，中国政法大学出版社2002年版。
[12]要了解现代社会的契约模式（罗尔斯在论证两个正义原则时，设想了一个建立在“原初状态”和“无知之幕”基础上的契约过程）、商谈模式（哈贝马斯提出在理性的沟通程序中，获得真实的及正确的内容这一任务）以及系统模式，请参见（德）阿图尔·考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第188―198页。
[13]王健文：《奉天承运：古代中国的国家概念及其正当性基础》，台北东大图书股份有限公司1995版，第9页。
[14]张友渔：《中国宪政运动之史的发展》，《张友渔学术论著自选集》，北京师范学院出版社1992年版，第10页。
[15]王世杰、钱端升：《比较宪法》，北京商务印书馆1999年版，第395页。
[16]萧功秦：《危机中的变革：清末现代化中的激进与保守》，上海三联书店1999年版，第156页。
[17]王永祥：《戊戌以来的中国政治制度》，南开大学出版社1991年版，第19页。
[18]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民大学出版社1996年版，第64页。
[19]王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第2页。
[20]谢维雁：《从宪法到宪政》，代序，山东人民出版社2004年版。
[21]毛丹：《近代的合法性论证路径》，人大复印资料《政治学》2004年第2期，第76―78页。
[22]（美）斯科特·戈登：《控制国家：西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第234页。
[23]（英）洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1997年版，第77页。
[24]转引自胡伟希等：《十字街头与塔──中国近代自由主义思潮研究》，上海人民出版社1991年版，第30―31页。
[25]费正清主编：《剑桥中华民国史》第一部，章建刚等译，上海人民出版社1991年版，第169页。
[26]陈志让：《军绅政权》，上海三联书店1980年版，第5页。
[27]（法）让?马克?夸克：《合法性与政治》，佟心平等译，中央编译出版社2002年版，第17页。
[28]喻中先生认为，宪法序言的目的在于为整个国家的法律体系、并进而为权力体系提供最终的合法性基础。按照宪法序言的理论逻辑，对权力合法性可以从权力的形式合法性和实质合法性两个方面进行探讨。他在比较中美两国宪法序言对权力合法性论证方式时指出：美国宪法序言“以正义、福利与自由的名义”来论证权力合法性，其诉求方向是面向未来的；中国宪法序言的论证逻辑则是“通过历史寻求合法性”。详见喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第102―119页。
[29]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第113页、第117页。
[30]（美）阿兰??S?罗森鲍母编：《宪政的哲学之维》，郑戈等译，北京三联书店2001年版，第6页。
[31]参见斯蒂芬?L?埃尔金、卡罗尔?爱德华?索乌坦编：《新宪政论：为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第92―96页。
[32]季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第2页。（公务员之家版权所有）
