权利和宽容

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米兰达警告"

美国人对待个人权利有一套行之有效的法律规则和传统，而且与此相对应，社会对于不同的思想观念、意识和生活方式也表现出相当的宽容度。这些也是美国民情的一部分。

权力和权利是两个不同的概念。权力指利用职位、威望或强制手段支配或影响别人的能力，如政府权力、司法审查权力，等等；权利则指公民按照法律规定所享有的免受他人或团体伤害的能力，如人身自由权、公民权，等等。在美国，维护公民权利的法律意在防止政府权力的滥用，即以公民的宪法权利来制约政府的行为，许多法律规定都以此为基本立足点。通常所说的人治，即是指少数人主观随意地运用权力，而法治则意味着任何权力的运用都受制于严格的法律程序和制度，而不是法外特权人物。

看过美国警匪或侦探影片的人，对警察在逮捕犯罪嫌疑人时必须说的一套话肯定会留下印象。这就是关于对方权利的话，其大意是："现在我向你宣布你拥有的权利。你可以请律师，如果请不起律师，法庭可以为你免费指定律师。你有权保持沉默，否则你的供词可能在法庭上对你不利。"

我刚看这类情节时，对其法律含义和背景并不清楚。一般以为，美国人对待嫌疑犯太宽大，每次逮捕还要反复说明其权利。直到在美国课堂上讨论这一法律问题时，我才真正了解其意义。

美国宪法第五条修正案规定："无论何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。"这是防止逼供、保护被告权利的极重要的条款。根据此规定，不论是在国会听证会上、法庭上，还是在警察局里，任何人都有权利不提供可用于控告自己的证据。美国法律规定，政府和国会为了换取一个人提供关于他本人或其他人罪行的证词，可以保证不用他的证词对他本人起诉。这方面一个著名的例子是1987年"伊朗门"案件的审理过程中，前总统国家安全事务助理约翰·波因德克斯特在国会作证时，国会即曾给予他这种豁免。1964年，美国最高法院对"马洛诉霍根案"作出裁决，宪法第十四条修正案的"正当法律程序"条款包括第五条修正案的"自证其罪"条款。

两年以后的1966年，最高法院对"米兰达诉亚利桑那州"案作出裁决。这是近期美国关于刑法的最重要的裁决。

该案说的是亚利桑那州居民欧内斯托·米兰达作为****并绑架一名18岁妇女的首要嫌疑犯被捕，该受害妇女也已认明被捕者即是罪犯。警察随即对他进行了两小时的讯问，在讯问时，警官未告知米兰达有权不自认其罪，有权取得律师的帮助。他对讯问的回答导致他被判有罪。经上诉，美国最高法院****了州法院的判决，理由是警方讯问前没有告知米兰达应当享有的宪法权利。最高法院为此而规定了警务人员讯问嫌疑分子时必须遵守的指导原则，特别明确规定：（1）必须预先告诉嫌疑分子有保持沉默的宪法权利；（2）必须告诫他们，他们的口供可以用来起诉和审判他们；（3）必须告诉他们，在讯问时间内，他们有权请律师到场和有公费的辩护人。这些规定被称为"米兰达规定"，警察在逮捕和讯问嫌疑分子前都要口头宣读这套"米兰达警告"。为此许多警察把规则制成"米兰达卡片"随身携带，以便在讯问前随时向嫌疑人宣读。

显然，"米兰达警告"不只是一种宣读权利的形式问题，而是为了保障被告的宪法权利，以防止警察滥用职权。我在美国法学课堂上参与讨论这一案件时，听到各种议论。有人认为这是美国法律体系保护被告权利的富有特色的标志。也有人提出疑问说，这样是否会使被告过于嚣张？的确，像米兰达这样较确凿的嫌疑犯只是因为在受讯前没有被告知宪法权利，讯问结果便不能成立，这容易导致放纵犯罪。但教授和多数同学则认为，与被告因为没有告知权利而受到冤枉的情况相比，放纵的可能性也许是个必要的代价。特别是一些本无辜但缺乏法律或宪法知识的普通公民，在不知道自己权利的情况下，有可能被警察恐吓而成招。相比之下，冤枉无辜所造成的社会损害大于放纵的损失。

这是美国法律文化的一部分，其形成的原因复杂。早年来美国的移民大多为欧洲逃避宗教和政治迫害的清教徒和其他人士，加上北美洲殖民地在英国的殖民统治下也常发生平民遭冤狱的事件，因而北美新移民尤其重视保障公民权利的问题。所以，在独立宣言以外，还有那么多条关于公民权利的宪法修正案。特别是美国人立国以有限政府、防止滥用权力为出发点，尤其要防止警察和其他执法人员滥用权力。这些情况不仅与东方社会差异很大，而且与欧洲也存在一定的差别，我们只能从文化传统的特定形成历史来理解。

还可以举出收集证据中的"排除规则"来作例证。警方逮捕嫌疑人，法院审判都需要证据，而搜查证据的方式是否合法也就成了一个严肃的法律问题。为了防止警察滥用权力，保护公民权利，美国宪法第四条修正案禁止"无理搜查和扣押"，并规定警察要有由法院颁发的搜查状和扣押状方可进行搜查和扣押。美国最高法院还在1914年对"威克斯诉美国案"的裁决中宣布，联邦法院在审判中不得引用非法搜查取得的证据，这就是所谓"排除规则"。但长期以来，这一规则只能约束联邦法院，而不适用于各州。

直到1961年，美国最高法院在"马普诉俄亥俄城案"中裁决宪法第四条修正案适用于各州，因而将排除规则的适用范围扩大到各州，成了一个重要的转折点。此案并不复杂，多尔丽·马普被怀疑从事赌博活动，警察搜查了她的住宅，寻找嫌疑分子，意外地发现了暗藏的淫秽书刊。她因为这些书刊而被审判和定罪。经上诉，最高法院****了原判，理由是据以判决马普有罪的证据是非法取得的，不得在审判中引用。

此后美国警察在搜查证据时，如未出示合法的搜查证明，或者所出示的证明与警察得到的搜查结果不相符合，或者是任何一种未经合法方式获得的证据，都不能作为审判的证据来引用。例如，警察在纽约州某女议员的儿子家里搜得，因而以贩毒罪提起公诉。但被告律师辩护说，警察不是以合法方式进行搜查的，而是从后门自己闯入被告的住宅，因而所得证据不能用于审判，被告因证据不足而被无罪释放。

这一排除规则同样在美国司法界引起了争论。一些人认为，如果警察以非法方式搜得的证据可以用于定罪，那就意味着为了达到目的，可以不计较手段是否公正。执法者本人如果不能依法搜取证据，那么法治的普遍公正性便成了问题。尤其重要的是，如果默认警察以非法手段取得的证据，那么将如何杜绝警察栽赃诬陷无辜呢？既然警察可以非法闯入民宅搜得，那谁能保证这些不是警察事先同样非法地放进民宅的呢？所以，司法结果的公正性需要以手段的公正性作保证。

当然，美国犯罪率不断上升，是件令人头疼的事。对于警察搜查手段过于苛刻的限制，有可能使太多的罪犯逍遥法外。一些批评者认为，严格实施排除规则，将会由于警方的粗心大意和无知的错误而放纵罪犯。为此，美国最高法院的态度也有所改变，它在1984年"马萨诸塞州诉谢泼德案"和"美国诉里昂案"的判决中提出，允许对排除规则实行某些例外，即警察在搜查时，虽然搜查证不完全合乎法律的要求，但如果他的行动是"诚实的"，法院在审判时便可以引用搜查取得的证据。

尽管有这样的例外，美国法律制度的基本出发点仍然是防止警察滥用权力，排除规则仍是个重要的规则，它要求警察不能以非法取得的证据用于定罪。很多律师在为被告辩护时，都在取证的合法性上做文章，这显然有助于防止警方冤枉无辜。

宽容是一种美德

宽容同样是美国民情民风的一部分。

法治社会与宽容并不矛盾。法治指的是任何一个个人或集团都不能随意垄断对所有重大事情的决定权，而是由一套法律体系和正常的立法及监督程序进行统治。这当然不是说，某些集团在社会控制中就不扮演举足轻重的角色，影响其进程，而是指相对而言，较大范围内的决策程序化是其主流。与此相联系，法治社会一方面对于公民的行为采取法律的控制，另一方面，公民在不违反法律的前提下则可以有较大的活动余地，不受他人随意干涉。这就形成了所谓宽容的传统。

托克维尔曾经强调他所看到的美国人如何受到多数人意见所左右，舆论相当地一边倒，谁要是不附和大多数人的意见，那就会在社会中孤立。今天情况已经变了许多，美国人对不同的意见、观点乃至生活方式的宽容程度还是相当大的。

在美国的学术讨论会和课堂上，不同意见的争论可谓司空见惯，比比皆是。文科考试除了逻辑学、统计学等工具课程以外，一般教师都不设标准答案，为的是防止扼杀学生的创造性。而且教授有意识地鼓励学生提出自己的独到见解，为的是防止千人一腔。

我在哈佛大学听公司法的课程时，任课教授曾经就美国大公司总经理的巨额收入提出自己的看法。他复印了《华尔街日报》上的一些调查材料给学生，指出某些大公司的总经理在应聘上任前，不仅得到董事会许诺得到高于公司普通职员多少倍的年薪，而且还拥有某些优先股的配股特权。他们在上任以后，即使公司业绩并未得到提高，其实际收入仍然上升得快，远远高于公司利润和职员工资的增长速度。即使是公司破产或者总经理被免职，他们仍按照事先说好的条件得到一大笔离职金，其特权远远高于公司广大的白领和蓝领职工。

这位颇有些激进倾向的年轻教授忿忿不平地说，这种情况在美国较普遍地发生，的确令人痛心。为此，他留出时间让法学院的一百多名学生在课堂上自由讨论。与他持类似观点的人确实不少，慷慨激昂地指责美国公司制度对总经理过于优厚，每年数百万美元的收入与其实际贡献究竟是否相称，很值得怀疑。有人还举例说，欧洲和日本大公司的总经理虽然做出类似的贡献，但其收入才相当于美国同类公司总经理的几分之一。

让我惊奇的是，尽管多数学生同意教授的观点，但在课堂上，仍然有少数坚持己见的学生公开提出异议。一位男生坦率地说，虽然美国大公司总裁收入高，但这并不是美国公司制度的缺点，也许恰恰是其优点。市场上买卖双方通过讨价还价达成交易，高级管理人员的收入也是通过市场达成的协议。看起来美国大公司经理拥有某些特权和超高的收入，但这是与他们所承担的责任相称的。而且，正是这种高报酬才使美国一流的大公司拥有或留住了一流的管理人才。反之，加拿大等国之所以缺乏一流的大公司，一个重要的原因是没有相应的付酬制度，吸引住一流的管理者，正像这些国家缺乏一流的体育、电影、电视明星一样。

这种观点尽管有些偏激，但教授却能让它自由发表，也没有因为与自己的观点明显对立而表示出什么不快。阶梯教室的各个角落发出不同的声音，各抒己见，但大家都以平常心对待分歧。每人都力争清楚地表达自己的观点，而不奢望在一瞬间即说服别人，也罕见一个问题追问到底，一定要别人当场承认错了，或者是纠缠于枝节问题而不能自拔，非要争个是非来不可。这与我在其他一些国家看到的情形有所不同。美国师生在课堂上自由辩论的技巧和风度显得训练有素，他们从中小学教育即已开始了。这是一种宽松学术自由环境的产物。

学术上的宽容随处可见。尤其是在各类学术刊物和会议上，容忍不同意见、自由争鸣的空气浓烈。在我出席过的多次学术会议上，人们知无不言、言无不尽，而且不计较发言者的身份，即使是研究生也可以向名教授提出尖锐的问题，教授们也同样耐心地回答提问。例如，著名的后现代派哲学家罗蒂便不厌其烦地回答各种提问，包括来自青年学生的提问，反复解释自己的观点和立场，没有那种学阀气。当然，也有一些不太耐烦的教授，会表示出缺乏热情，但还是罕见失态的情况。一般都能平等地对待批评，不计较说话者的立场。在同一个学术会场上，可以有激进的马克思主义者、自由主义者、无政府主义者和民主主义者等各种人物。大家坐在一个会场上讨论而不致于激烈地争吵，可见宽容已经成为一种普遍的共识。

我在杜克大学读书时，哲学系因为缺乏一名研究当代欧洲大陆哲学的教授而四处招聘，应聘的哲学博士有一百多人，大多出自名牌大学。经过系和院学术委员会的筛选，最后通知几名候选人前来面谈。其中一位博士大概是深受欧洲大陆激进主义思想的影响，在与学术委员会面谈时公开表达了自己的政治立场。当被问到"你对美国社会的看法"时，他毫不犹豫地表示了自己的观点，指出美国是大资产者统治的社会，阶级差别十分明显，劳动人民没有多少权利。委员会问他，那你的解决方案是什么？他更是不讳言地说：不排除革命的手段。这是一场关于应聘者的学术资格的答辩会，所以对于应试人的政治立场只是附带问问，与其学术成就无关，委员会事先也向他作了说明。由于这位候选人的学术成就突出，高出于其他候选人之上，加上教学等方面的记录和面谈结果也令人满意，委员会最终还是一致通过录用此人为助理教授。

学术委员会由本系和学校的著名教授组成，他们自己便是持各种政治和学术立场的专家，因而不强求应试者与自己观点一致，而只是坚持聘任教授的学术标准。当然，并非所有的美国专家都能宽容对待不同的立场，美国社会宽容的程度也经历了发展过程。50年代初，麦卡瑟主义甚嚣尘上，笼罩着****歇斯底里，一些人暗中被情治单位怀疑为共产党人或共产主义者，往往就此失去工作。我所认识的波士顿大学著名哲学教授罗伯特·柯恩，当时刚获得博士学位，在大学任教不久。他出于个人兴趣，当然也许是犹太知识分子中大多带有激进倾向的缘故，开始研究马克思主义。因此而遭到联邦调查局等机构的嫌疑和干预，使他失去了在名牌大学的工作。再找工作，颇为困难。

波士顿是美国早期移民城市，而且思想一贯倾向自由。作为有教会背景的私立波士顿大学，当时的校长具有自由倾向。他毅然接受柯恩到波士顿大学任教，让他成立科学哲学研究中心。为此又遭到了有关当局的干预，这位校长对前来找他谈话的情治官员说："你管你的政府，我管我的大学"，这就是"河水不犯井水"的意思。来人碰了个钉子。柯恩因此而得以在波士顿大学立足，开始了美国大学最早对马克思主义的系统研究，并开设了有关马克思主义的课程。他几十年如一日，主编了著名的"波士顿科学哲学丛书"，已出了近两百卷之多，包括为中国和台湾的学者各编的一卷。由于知遇之恩，柯恩一直没有离开波士顿大学，直到近年退休后，仍然在该校辛勤劳作。我在1995年夏刚到哈佛法学院时，专门拜访了柯恩教授，为此而写成了《中国科学哲学界的挚友良师--罗伯特·柯恩教授专访记》，刊登在《自然辩证法通讯》1995年第5期上（见本书附录）。

波士顿大学的自由倾向并非偶然。由于是私立大学，又有教会背景，在经济上不依赖于政府拨款，董事会自成体系，与当局没有多少直接的瓜葛。州长无权炒校长或校董事的鱿鱼，因而校长才会把当局的代表软顶了回去。该校还培养出像马丁·路德·金这样闻名世界的黑人民权运动领袖，他那"我有一个梦"的著名演说，我在学习英语时便已熟读，到美国后，每年在以他的生日命名的国家节日那一天，都可在电视上再次听到他那慷慨激昂的演说，以致每每会对着镜头与他一起朗读起来。没有波士顿大学这样的自由环境，显然难以出这样流芳百世的魅力型人物，他以自己不朽的人格、雄辩的口才、非凡的勇气乃至最宝贵的生命谱写了一曲反种族歧视、追求人类彻底平等的英雄壮歌。

站在波士顿大学中心广场马丁·路德·金的塑像前，我和科恩教授驻足流连。他让我朗读铭文上金牧师生前的名言，然后回顾这位伟大的校友不平凡的一生，讨论人生的哲理。今天回味起来，仍然是一次美好的精神享受。

"反叛者"

在美国的大学校园，常可看到一些激进人士或反叛者的形象。据说加州大学柏克莱分校是最激进的大学，出反叛者的地方。而哈佛大学则是出当权派的地方，即培养总统、总裁、总经理、部长的学校。这只是个大致的说法，哈佛也出过一些反叛的角色，甚至还出了那个著名的用邮件炸弹炸死数人的物理学"天才"，这是一个利用高智商和高技能从事反社会活动的典型。但总的来看，哈佛更正规一些，校纪也严一些，而柏克莱则聚集了很多离经叛道者，甚至能够容忍像****主义者这样的学生在校园里游荡。

各所大学虽有所差别，但校园里的反叛者仍较普遍地存在着。这里说的"反叛者"只是一个比喻，即那些不完全附和正统思想、有点离经叛道的教师和学生。有些"反叛者"还成立了自己的组织，或者附属于某些大的团体。

哈佛大学有一家着眼于公共利益的公司，主要由学生会等团体所组织，意在为本校学生提供一些勤工俭学的机会，其业务主要是社区服务。哈佛校董事会以前一直任其自流，没有插手其管理。1995年秋，董事会作出一项决定，派一位校长助理任公司主管，这就意味着校方要参与公司的业务和管理。此事引起了学生组织的强烈反对，认为校方管得太宽。于是各院系的学生团体迅速组织起来，在著名的哈佛广场上举行集会，抗议校董事会的决定。法学院公众利益团体的学生积极分子也闻风而动，在课堂上通知有兴趣的学生准时参加。

下午三点钟，集会在该校著名的创始人之一约翰·哈佛的塑像下开始，学生们架起了音箱和大喇叭，对着校当权者办公楼的窗户发表讲话。大家慷慨激昂，痛陈校董事会插手这一公共利益公司的害处，批评他们对这样一个公众利益的公司都要管手管脚，必纳入自身利益的轨道，足见这些当权者的心胸狭窄。

学生代表的演说非常生动，具有号召力，不时地得到学生们的欢呼喝彩。集会就好比是一场竞选活动，参加者以极大的热情自发地参与。大家还举着各种各样的牌子，表示自己所属的团体或主张，组织者还散发了一些红绿色传单，介绍自己为什么要抗议校方的决定。在这些宣传品中最引人注目的是"国际社会主义劳动者协会"的牌子，显然一些学生是这些协会的成员。这一左派跨国团体在美国各地发展了自己的会员，定期活动，在波士顿地区便经常可以看到他们举行集会的公告。活动的主题大多为批评资本主义的缺点，为劳动者伸张权利，有时也举行关于马克思主义学说的演讲会。

最有趣的是，此次学生集会请来了哈佛大学所在的坎布里奇市的市长。这位黑人市长倾其竞选时的全部才能，不用稿子，滔滔不绝地表示自己对学生公共利益团体的支持，反对校方的不明智决定。他历数哈佛大学董事会对于坎布里奇市的公共利益没有什么重要的贡献，说"哈佛大学每年收入达60亿美元，但校方为本市的公益事业究竟做出了什么？他们每年交的税不到百万，并且只在校园的一个广场上树了一座雕像，其他的公益事业一概不参与。今天又要插手学生公益公司，真是荒唐。须知，人们并不是那么愚不可及！"这一演说引来了学生的热烈鼓掌欢呼。

此次集会延续了约一个半小时，显得轰轰烈烈，但很有秩序，没有发生任何冲突或混乱。参加者只是表达对校方在此事上的不满，一切都进行得很文明。学生们在集会草坪外用绳索拦起了界线，并且负责纠察，以防引起混乱。警察则远远地站在那儿，几乎没有做任何事情，只是象征性地维持秩序。集会结束后，大家有秩序地散去，没有做任何出格的事情，留下了一片干净寂静的草地。而校方自然也听到了学生们的抗议，没有对任何一个抗议者提出警告或处分，而是搁置了新主管的任命。当权者知道，美国宪法保护公民有抗议的权利，只要不超越重要的界线，只能容忍。此事便这样和平地结束了。

横穿哈佛大学的大街上有许多商店，仅书店就有几十家，其中几家著名的书店在美国都排得上号。还有不少旧书店，专门负责收购和出售旧书。特别引起我注意的倒不是那些大书店，而是一个自称是国际社会主义者协会组织的专业书店。在这个不到一百平米的两层楼书店里，可以看到马克思、列宁、、托洛茨基等人的画像，以及马克思列宁主义的经典书籍和一般研究书籍，各类杂志，甚至还有各国左派团体、包括托派团体的政治宣传品。我看到了"小红书"《语录》的几种中英文本，墙上甚至还贴着用中英文写着的语录，还有类似我国期间的一些批判当权派的标语。一些书刊非常激烈地批判美国当权派，批评资本主义制度，描述劳动者没有真正权利，实际上是受奴役的生活。

我问店老板："你经营的这家书店，有没有什么人前来干涉或者表示要查封？"

"没有。我正当经营书刊，为什么要来干涉查封我？"看来美国社会对于左派思想的宽容度也与冷战时期大不相同。

早在80年代初，我第一次去美国留学时，到无线电商店准备买收音机。让我惊讶的是，商店的喇叭里正在大声播送莫斯科广播电台的英文广播，当时冷战还没有结束，广播中不乏长篇激烈地批判美国的言词，但听众居然没有什么反应。商店里一般收音机都不带短波，只有中波和调频波段。带短波的收音机则要贵不少。从美国同学处了解到，美国人大多不听短波，因为中波电台经常转播外台的节目，电视也是如此。例如中波电台定期转播英国广播电台BBC的新闻节目。而美国拥有家庭卫星电视的人家很多，加上有线电视本身即设有外语频道，随时可以收看外国电视。当然与欧洲和其他开放国家相比，美国的新闻节目大多以美国为中心，不大多报道外国的事情，除非发生大事。所以我遇到的一些欧洲和东亚学者对美国电视报道的自我中心颇有意见。

对批判现行体制的学者一般也能容忍。哈佛法学院曾经出过著名的"批判法学派"，以来自南美的昂格尔教授为代表。他在哈佛法学院获得博士学位不久，即以出色的学术成果而取得正教授职位。他与另外两位批判法学派的重要学者目前仍在该院任教，在课堂上不乏对西方现行法律制度的激烈批评，主张进行系统的改造，有的则提出不同于西方现行体制和东方传统人治体制的所谓"第三条道路"。尽管持有"非正统"的观点，他们仍然拥有较高的学术地位。近年由于苏联东欧的巨变，几位左派教授的批判之声不如以前激烈，对学院的管理方面的批判也不大像以前那样锋芒毕露。有些学生对他们激烈的言辞仍然看不惯，在学院的地下公共走廊和教室贴出"注意哈佛三人帮"的标语，他们借用了中国""的用语，指摘这三位批判法学家的观点。但大多数人并没有附和少数人的指摘，对他们仍然尊敬如常，院长和院学术委员会仍把他们当作本院的名教授对待，他们并未受到来自其他方面的任何干涉。可见学界的宽容度显得更大些。

关于政教分离

美国是个多民族的移民组成的国家，早期西欧移民有着浓厚的宗教背景。特别是许多清教徒为了逃避在欧洲的宗教迫害而来到美国，因而特别强调信仰自由。

宗教自由是美国宪法第一条修正案所明文规定的，其目的是为了制止国会干扰个人按照自己的良心支配信仰、崇拜和表达自己思想的权力。在同一修正案中既肯定了个人信仰宗教的自由，亦明确规定不得确立国教（即要求政教分离），两者缺一不可，同属宗教自由的宪法规定，而且在通过第十四条修正案关于保证自由的正当法律程序时即适用于美国各州。但这两个方面在司法审查和释宪时似乎常常发生冲突。特别是当以普适的法律限制某一特定宗教时，既可以保护其他人免受该特定宗教的束缚，却也可能从另一方面被视为政府支持宗教，从而违反不得确立国教条款。又如，禁止确立国教的规定有助于制止政府对宗教和教会的支持，但也有可能由于政府不支持公共福利和服务而给宗教造成困难，又涉及信教自由的问题。尽管有人提出，当两者发生矛盾时，应以信教自由为主，但最高法院迄今未明确接受这一原则。

看起来是简单的信教自由问题，真正在具体案件中作出恰当解释，也不那么容易。最高法院提出的某些检验标准也不是一贯得到坚持的，例如在"莱蒙诉库尔茨曼案"中要求法律符合下述三部分检验法中的每一部分，才能经受得住针对不得确立国教条款提出的质疑：（1）法律必须具有世俗的立法目的；（2）法律主要或首要的影响必须是既不促进也不限制宗教；（3）法律不得助长"政府过分卷入宗教"。这一检验法遭到了严厉的批评，而且最高法院有时亦不完全采用这种检验法，例如它维护了国会开会之前举行祷告的规定，并强调接受质疑时应注意历史渊源，如在"沃尔兹诉纽约州税务委员会案"（1970年）中在确认该州对教会财产和收入免税的规定时强调了历史惯例。可见这种严格检验法在一些释宪案例中也不得不对历史渊源和社会现状作出某些让步。目前的一种新趋势是，最高法院越来越多地核查争议中的法律是否构成了对宗教或对一种特定宗教信仰的认可。奥康纳大法官认为这一检验方法比"莱蒙案"法有用，而肯尼迪大法官则提出"认可"这一概念太不精确，更恰当的做法是考察州政府是否在改变宗教信仰。

关于宗教问题的宪法案件常常涉及政府能够向宗教机构提供多少财政和其他援助，这些援助包括对此类机构的直接援助和间接从政府援助中获益的情况。由于具体情况不同，最高法院在审查时并未制定普适的标准，一般依具体情形而定，但总的情况是比较容忍向公民提供福利的援助项目，而不大能容忍涉及直接援助宗教机构的计划。例如在"埃弗森诉地方教育委员会案"中，最高法院肯定了地方政府一项补助家长花在子女乘坐公共汽车往返学校费用的援助计划，因为这是"一般性的计划，旨在帮助家长将其子女安全而迅速地送往经鉴定合格的学校并从学校接回家，而不管其宗教信仰为何。"因为此项目的公共福利目的是普遍的，而对教会学校学生家长的援助是普遍援助中的附带部分，没有特殊的意义，因而被解释为合宪。而在"沃尔曼诉沃尔特案"（1977年）中，法院废除了将公立学校的教学材料（如地图、杂志、磁带录音机等）借给教会学校学生并向他们提供校外考察旅行用公交工具的规定，其理由是"鉴于不可能将世俗教育职能与教派教育职能分开"，州的援助造成促进教会学校宗教教学的太大的风险，有可能危及不确立国教的宪法规定。

最高法院在审理向私立学校直接提供援助的计划时大多持否定态度，特别是一般认为教会学校的教育渗透着宗教的目的和活动，对此类学校的直接援助必然涉及容易接受宗教影响的不成熟的年轻学生。当然，此类援助并未违反"莱蒙案"的检验标准。最高法院要审议援助的性质（如是否提供思想劝导的机会），援助是否由私立学校人员管理，要求他们个人参与，抑或这种援助是在私立学校的建筑物内还是在公有房地产上提供。当然，这一类审议也难提出泾渭分明的标准，但主要是担忧教会学校的宗教活动渗透到州的援助计划中去。因此，其基本准则仍然是防止纳税人的公共财物用于宗教活动，以避免确立国教之嫌。在"大拉皮兹学区诉鲍尔案"（1985）中，最高法院废止了一项合课计划和一项社区教育计划，这两项计划开设由公立学校系统资助的课程，由公立学校系统聘请的教师在私立学校的教室里授课。布伦南大法官代表最高法院强调，所涉及的私立学校几乎都是"教会气氛很浓"，有三个因素可以证实这些计划具有提倡宗教的基本效果。第一，"参与这些计划的教师可能有意无意地卷进去，灌输宗教信条或信仰。"第二，该计划可能确立政府与宗教之间至关重要的象征性联系，从而（至少在易受影响的青少年眼中）借助政府的力量来支持该学校所信奉的教派。教会学校中的青年学生在同一座教学楼中由宗教课程改上世俗课程，不大可能认清教会学校课程与公立学校课程的"关键区别"。其效果将是促进"政府与宗教在一个教派内象征性地融合在一起。"第三，这些计划可能通过对有关机构的基本宗教任务提供应予禁止的补贴而产生直接促进宗教的效果。"

与此形成对照，政府针对高等教育的援助计划一般均能得到最高法院的认可，其理由常常是说大学生已经成熟，宗教灌输对其影响不大。例如"蒂尔顿诉理查森案"（1971年）肯定了联邦政府对用于私立大学世俗目的之建筑物的基建赠款。伯格首法官在判决陈述中的理由是："大学生不大容易受影响，也不大容易接受宗教灌输。"由于基建援助为一次性赠款，政府几乎没有必要进行监视，教会与州之间发生牵连的危险性也小。连不分类的年度赠款也被肯定，只是要求进行政府监视，以确保其用于世俗活动。

至于在公立学校中的宗教问题，"莱蒙案"的检验法提供了分析标准，但仍然没有完全的定论。例如"恩格尔诉维塔尔案"（1962）废止了由校务委员会背诵祈祷文的规定，其理由是"政府份内的工作不包括为任何一个群体的美国人民创作官方祈祷文，作为政府推行的宗教计划的一部分供他们背诵。"在"埃珀森诉阿肯色州案"（1968年）中，最高法院利用"莱蒙案"检验法第一部分裁决，禁止教授进化论的州法令违反了宗教自由。由于某一理论或知识的某一部分同主要的宗教学说发生矛盾而不将其列入学校课程，这一做法有悖于政府保持中立的原则要求。

即使是由私人出资在公立学校张贴十诫，也仍被判是为了"纯粹宗教的"目的。在另外的情况下，最高法院驳回了一个州立大学为了维护不得确立国教条款而不让学生团体利用大学设施"从事宗教礼拜和教学活动"的规定，因为平等利用这些设施的政策才符合促进在公共论坛上自由交流思想的世俗目的，公共设施的使用权应面向所有团体开放，无论是宗教团体还是非宗教团体。宗教团体与世俗团体平等地使用这些设施不会导致州政府对宗教信息的象征性认可。而且这一判决原则还从州立大学推广到公立中学，国会于1984年制定了《平等使用法》，允许非宗教团体与宗教团体在非授课时间内平等地在校园内公开集会。最高法院肯定了这一法律的合宪性。

以上仅仅分析了最高法院在解释不确立国教原则方面的若干重要案例，从这些分析中可以看出最高法院在解释时既确立了像"莱蒙案"那样的标准，又表现出相应的灵活性，照顾历史惯例和现实社会效果。但其总的倾向是维护宪法的宗教自由原则，以基本中立的立场在具体断案过程中对州乃至国会的法律进行司法审查。

这里之所以要举出这些案例，是想说明美国的法律制度对于像宗教和言论自由这样一般性的宪法权利规定，并不是简单地放任自流，而是用一系列法律解释来平衡相关的因素。比如既要尊重信教自由，又要防止政府介入宗教。所以在美国，公立学校开课前是不进行祈祷的。个别教师或校长曾经提倡过，但很快酿成了关于政教分离的辩论，最终仍不允许祈祷。至于教会办的私立学校则可以自由祈祷，因为这不是公共税收办的学校，不牵涉政教分离的原则。而政府如果出于某些公众利益而资助教会学校，马上就会出现是不是支持宗教的问题，因此才有上面所说的那些复杂的判别标准和判例，以供人们在作出决定时进行谨慎的考虑。

我们一行中国学者曾经在美中关系全国委员会的安排下参观过费城的一家贵格教派的教堂。这一教派当初在西欧自发兴起时是非法的，信奉者要被处死，后来教徒们逃到了北美。当时尚未独立的美国的宾夕法尼亚州比较开放，其总督也是个开明的英国贵族，比较宽容，因而贵格教派得以立足。

这个教派的特别之处是几乎没有什么教规，也没有专职牧师，教徒几乎可以自由信仰。每到星期天做礼拜时，教徒们来到简朴的教堂，其教堂不像其他教派的教堂那样神圣而神秘，既无贴着彩色宗教画的高大的窗户，也没有供专职牧师布道用的高高的讲坛。而是一些简单的木凳，当中有块空地，任何人觉得自己有话可说，想表示一下自己的宗教信仰，即使不引用圣经的文字，也可以现身说法，站到那儿随便即兴演说，随意发挥。教徒们互相交流自己的心得，并且共同做一些公益或慈善事业，如接受捐款和实物捐助，支持灾民和贫穷的人，等等。

这是一个独特的教派，与个人自由紧密联系在一起。其组织机构也是高度自治的，由教徒们民主选举产生，没有什么外在的权威，也不需要接受罗马教廷的领导，不存在高度统一和任命的教阶制。该教派的活动让我看到美国宗教自由的一个特别的例子。

作为无神论者和理性主义者，我不属于任何教派，也从未接受过哪一种宗教信仰。但对美国的教堂和教派有所了解，主要是从社会学和政治学的角度研究其社会功能。我想，美国社会对宗教信仰的宽容使得各教派充当了重要的社会组织者的角色，许多公共事业，包括老人院、幼儿园、医院、互助组织都有宗教背景。由于政教分离的宪法规定，政府一般不予干涉，这是其市民社会特别发达的又一个方面。

宽容如何促进创造性

在美国，人们对不同思想、信仰、风格和生活方式的宽容比较普遍。这种民风显然有助于社会为个人留下较大的活动空间，不受过多的干涉。社会有了宽容度，一些敢为天下先的勇士才有尽情发挥想象力和创造力的机会，不致于使大量的天才思想扼杀在摇篮里。

我在费城参观富兰克林纪念馆时，对此深有感触。富兰克林是美国著名的发明家、实业家、博物学家、慈善家和政治家。当年他从欧洲移民来北美时，先是在波士顿打工，一文不名。当听说费城有更多的机会时，他便只身一人来到费城，身上只带着买一块面包的钱。他从一无所有开始，先是在印刷厂打工，后来很快便在改进印刷机方面想出了很好的主意。有了条件以后，自己着手改进印刷机，办印刷厂，迅速发展壮大。他的发明从此便一发不可收，最后成为巨富。看来社会的宽容度对他的发展很有益处。

美国的许多新发明，包括像个人电脑这样的重大技术革命，开始是由一些名不见经传的年轻人最先做出大胆的尝试。比如电脑PC机，最先由两个在校的大学生在自家的汽车房里拼装实验。尽管开始时还很不成熟，但这是个充满生命力的新事业，前途无量。两个年轻人以如此的勇气和胆量，开拓出了一片新天地。他们很快开办了个人的公司，成了苹果个人电脑公司的发起人和主管。该公司以惊人的速度发展，其股票上市以后，股价成倍地增长。

个人电脑软件巨头微软公司的总裁比尔·盖茨更是一个天才，他在就读大学时便在电脑软件设计方面表现出惊人的才能，因而中途辍学，开办起自己的公司。因为对于他来说，学校教育已经不那么重要，而且他的发明有许多老师都及不上。社会容忍了他的"反常"行为，而他本人也获得了巨大的成功。今天的微软公司已经占有了世界电脑软件的主要市场。而盖茨本人也成了拥有360多亿美元资产的美国首富之一。

在美国成立一家公司很容易，只要花很少的钱便可注册。在校大学生注册办公司的也大有人在。社会允许你去干，让你自生自灭，不受压制。当然，成败概由自取，别人无法负责。所以年轻人在这种竞争的环境下养成了较强的责任感。但大多数小公司注册如倒闭一样容易，昙花一现，来去匆匆。没有人以此取笑别人，当事人也就没有那么大的顾虑。社会容许人们作各种各样的尝试，能够容忍失败。在美国，我在与人闲谈时常常听到对方讲自己失败的经历，很坦然，一点也不觉得不自然或丢脸。这种行为表明社会宽容度很大。

日本人曾经这样自问：为什么日本没有出像比尔·盖茨这样的人才及其公司。答案并不复杂：因为日本社会还缺乏这种宽容度。在日本时，我感到种种无形的禁忌，这在实际上妨碍人们创造性的发挥，特别是年轻人要受到各种社会条件的约束。一个法学博士生是我的朋友，在东京大学开国际会议时，千叮万嘱我不要无意中称他为某某先生，也不要无意中帮他提了提包。我说这在中国是正常的，正教授与讲师在平常没有什么区别，互相可以直呼其名，也可以互相提东西。但他坚持说，在日本便不行，如果这样做了，等你走了以后，别人会无情地笑话我。

在日本留给我的感觉是，这个社会的禁忌太多，特别是对于年轻人。喜欢狂想并付诸实施的年轻人要受到各种各样的限制。等级观念森严，位高一级压死人。而个人开的公司大多为餐馆等服务业，高技术方面的较少。研究者说，日本人要想出现比尔·盖茨式的人物，它就必须具备这样的条件，即容忍不管什么人每天注册成千上万家小公司，每天又关闭成千上万家公司，也就是允许人们"穷折腾"。美国一个盖茨成功了，成千上万个年轻人失败了，这些失败的年轻人所损失的财富总数加起来肯定不算小，但他们的家长、老师、长辈能够容忍，政治家能够容忍，社会能够容忍，认为这是成功必然要付出的代价。而在日本，便不存在这样的社会心理条件。这就是区别。