公法和政治文明

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内容提要政治文明是人类文明的重要组成部分，公法的健全、完善和公权力产生、运作的制度化、规范化和程序化是政治文明的重要标志。本文首先对公法的涵义、公私法划分的标准和意义，公法的一般作用以及政治文明的涵义、标准进行了较深入的探讨，然后对公法与政治文明的关系、公法对于建设政治文明的作用，以及我国在健全公法，推进政治文明建设方面应做哪些工作，采取哪些措施等方面的问题进行了研究，提出了作者的有关设想和建议。

关键词公法政治文明人类共同体公权力

关于公法

什么是公法，怎样区分公法和私法；对法律作公私法划分有没有必要；社会主义国家法律应不应作公私法的划分，有没有可能作公私法的划分；我国目前要不要发展公法，公法对于推进我国市场经济和民主政治建设有何作用？对于这些问题。我国法学界一直存在不同观点、不同主张的争论。

关于公私法的划分及其标准，英国学者戴维．M．沃克在其编撰的《牛津法律大辞典》中指出，“公法与私法的区分至少自罗马法以来一直得到承认，……一般地，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则，至于国家或政府机构在不享有特殊权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调整。公法作为法律制度整体的一个部分，主要调整国家与普通个人之间的关系，而私法则主要调整国家公民个人事务及公民个人之间的关系”。1我国学者郭宇昭在《中国大百科全书．法学卷》中指出，法学家们划分公私法的标准很不统一，主要学说有利益说、主体说、权力说和调整关系说。利益说认为，凡以保护国家公益为目的的法律为公法，凡以保护私人利益为目的的法律为私法。主体说认为，凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，凡法律关系主体双方都是私人者为私法。权力说认为，凡规定国家与公民之间权力服从关系的是公法，凡规定公民之间权利对等关系的是私法。调整关系说则认为，凡调整国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系（或称公权关系）的法为公法，凡调整公民之间以及国家与公民之间民事生活（或称私权关系）的法为私法。2

学者们关于公法的上述定义和标准分别揭示了公法的基本内容和主要特征。从实质上讲，公法是规范和控制公权力的法，是调整公权力主体与人类共同体成员的关系以及公权力主体相互之间关系的法律规范系统。人类共同体是人类在不同历史时期共同生活或为实现一定共同目标，共同进行一定活动而形成的组织体，如古代社会的部落、城邦，现代社会的国家、国际组织以及非政府自治组织等。公权力是人类共同体成员赋予共同体组织对内对外作出代表其成员意志和利益的行为的能力或力量。在现代社会，公权力主要指国家权力。除国家权力外，公权力也包括社会公权力，如社会自治组织对其成员行使的权力以及社会自治组织依法律授权或国家机关委托而对外部相对人行使的权力。在我国，共产党是执政党，执政党自然也行使着重要的公权力。因此，现代公法不仅调整国家机关与公民的关系以及国家机关相互之间关系，而且调整国家权力与社会公权力的关系以及社会公权力主体与相应社会自治组织内部成员和外部相对人之间的关系。

公法是以公权力的存在为前提的，而公权力则是以人类共同体的存在为前提的。有人类共同体就必然有公权力，因为人类共同体为了生存和发展，必须要应付各种自然环境和社会环境的挑战，必须要协调人与自然及人与人之间的相互关系，为此，必须有公权力介入，有公权力对共同体成员进行组织、领导、管理。人类共同体创设公权力的目的是为人类谋公共利益，但是公权力是由具有个人欲望、个人偏好、个人认识局限性的人（只要是人，就不能不具有这些弱点、缺点3）去行使的，这样，公权力在行使过程中就不可避免地会发生偏离预定目标，发生异化，产生腐败、滥权、侵权等情形。为此，必须有法律对公权力进行规范、控制，使公权力的行使高效，且合乎预定目的。这种对公权力进行规范、控制的法律就是公法。公法主要包括宪法和行政法。除宪法和行政法以外，立法法、司法法、各种国家机关的组织法、选举法、社会自治法以及其他各种涉及公权力运作规则的法也都属于公法的组成部分。4

私法则是以私权利（主要是个人财产权、人身权）的存在为前提和以调整平等主体之间的关系为基本使命的。“私法可以被定义为包含在一个法律体系内原则和规则总体的一部分，它包括处理普通的个人之间关系的原则和规则，也包括处理国家或国家的机构和个人的关系，在这种情况下，国家或其机构作为国家的一个部门没有任何特殊的身份或特权”。5由此可见，公法与私法有着完全不同的性质、功能和使命，对二者进行区分不仅是必要的，而且是可能的。尽管在有些情况下，要确定某一个具体法律（如许多经济法、社会法等）是属于公法还是私法会发生困难，有些法律可能同时兼具公私法的性质和同时兼有公私法的内容。但这一事实并不能否定公私法划分的必要性和可能性，这就如同现代财产所有制虽存在公私混合所有制而不能因此否定公有制和私有制划分的必要性和可能性一样。

过去有一种错误的（至少是片面的）观点，认为“公法、私法的划分是以私有制为基础的，在社会主义国家一般不作公法与私法的划分”6。甚至认为在社会主义国家只有公法，没有私法。诚然，在计划经济体制下的社会主义国家，人们的一切都由单位管着，由国家管着，私人除了生活日常用品外，几乎没有什么财产，企业和其他经济组织的人、财、物、产供、销都由国家计划安排，社会对私法的需求自然很小。但是，在这种体制下，社会不仅对私法，而且对公法，对整个法律的需求都很小。不是只有公法而无私法，而是所有法律、整个法律都不健全、不完善。此其一；其二，即使在这种体制下，私法也还有存在的余地。个人与个人之间，个人与单位、组织之间，单位、组织相互之间也还会存在各种人身的和财产的关系。人们如果重视法制，对这些关系自然可以通过立法来加以调整。调整这种平等主体之间的关系（个人与单位、组织之间的关系在涉及公权力行使的情况下可能是不平等的，但在不涉及公权力行使的情况下均应该是平等的）的立法只能是私法；其三，公法并非是“兴无灭资”、“兴公灭私”的法，私法亦非是只维护私人利益而不保护，甚至损害公共利益、损害国家和集体利益的法。公法、私法如果是这样的话，在那个时代提出“社会主义国家只能有公法而不允许有私法”的观点是可以理解的。但是，如果我们恢复公私法的本来涵义：公法是规范和控制公权力的法，私法是调整平等主体之间财产和人身关系的法，当时那些主张“存公法，灭私法”的人可能首先要反对公法了。实际上，在计划经济体制下，真正意义的公法可能比私法更不发达，即使有某些形式意义的公法也全然无公法的实质内容，或者虽然在书面上也有某些实质内容，但在实践中完全不能发挥作用。其四，社会主义并不等于计划经济。如果说在计划经济体制下公私法划分意义不大，计划经济要求“存公法，灭私法”的话（以对公私法的错误界定为前提），那么，上述结论也不适用于市场经济体制下的社会主义。在市场经济体制下，社会主义国家无疑需要加强私法调整各种复杂的财产关系（如物权、债权、知识产权、合同、侵权责任等），当然无疑也同样需要加强公法（真正意义的公法）控制和规范公权力的行使，以防止“市场失灵”和“政府失灵”。

但是，在计划经济体制开始向市场经济体制转轨以后，人们对于公私法的划分及二者的地位和作用又产生了另一种片面认识，认为搞市场经济主要靠私法，公法可有可无，从而导致一个时期人们重私法、轻公法的现象。人们对于市场经济条件下公私法作用的上述看法显然是不正确的。首先，市场经济必须有两个基本条件：一是自由，二是秩序。而要保障自由和秩序，必须有公权力发挥作用，必须限制公权力过分发挥作用；必须控制公权力滥用，而要做到这些，必须加强公法；其次，市场经济只是手段而并非目的。我们的目的是建设高度民主、高度文明的社会，使人民过上更幸福、更美好的生活。而要健全民主，推进社会文明，特别是政治文明，则必须加强公法；第三，私法功能和作用的充分发挥有赖于公法的健全、完善。私法功能和作用的有效发挥至少取决于三个条件：一是立法，即要求立法机关能根据需要及时制定出高质量的法律；二是行政，即要求行政机关依法行政，依法维护而不违法干预私法秩序，三是司法，即要求法院依法、公正裁决私法争议，保障私法秩序。而立法、行政、司法均是公权力，要保证公权力的正当行使，不缺位，不错位，不越位，就必须加强公法，通过公法对公权力进行规范和控制。关于政治文明

政治文明是人类共同体在历史发展长时期中形成的，逐步脱离野蛮、暴力、专制和玩弄阴谋、权术的政治生活形态而逐步走向民主化、制度化、规范化和程序化的政治生活形态，政治文明的最重要的标志是公权力在法律（公法）的规范和控制下正当、合法、有序的产生、取得、转移、分配、行使和代表共同体成员的意志和利益发生作用。7

政治文明主要属于制度文明的组成部分。有人认为，政治文明除了政治制度文明以外，还包括政治主体文明、政治关系文明、政治意识文明、政治行为文明；8还有人认为，政治文明包括政治理念文明、政治行为文明、政治手段文明、政治体制文明。9笔者认为，政治意识文明、政治理念文明可以归入精神文明的范畴，而政治主体文明、政治体制文明、政治关系文明、政治行为文明、政治手段文明均可以归入制度文明的范畴。虽然主体、体制、关系、行为、手段不等于制度，但这些文明都有待制度的设计和规范，从而在很大程度上取决于制度文明。因此，政治文明主要指政治制度文明，政治主体文明、政治体制文明、政治关系文明、政治行为文明、政治手段文明是政治制度文明的结果或体现，当然，这些文明也是精神文明的结果或体现。

政治文明是制度文明的组成部分。既然前者是后者的组成部分，那么，后者自然不仅包括政治制度文明，它必然还包括其他制度文明，如经济制度文明、文化制度文明、科学、教育制度文明等。10但是，政治文明是制度文明的最重要的组成部分，因为，其一，政治制度涉及一个国家的国体、政体，从而一个国家政治制度的性质决定其经济制度、文化制度和其他制度的性质；其二，政治制度涉及国家公权力的构成、配置和运作方式，而经济制度、文化制度和其他制度必然要受到国家公权力构成、配置和运作方式的重要影响；其三，法制文明是政治文明的组成部分，而经济制度、文化制度和其他制度均需要国家法制加以确立和保障。因此，在某种意义上可以说，制度文明就是法制文明，制度文明就是政治文明。从而，政治文明可以与物质文明、精神文明并列，构成人类文明的基本组成部分。

政治文明与物质文明、精神文明一样，是一个历史范畴。不同历史时期的政治文明有不同的内容，人们对之有不同的衡量标准（或称衡量指标）。有人提出，现代政治文明应具备下述八项标准：（一）政治权威产生和运行的合理性；（二）政治权威的政治行为的合理性；（三）政治权威与人民之间关系的合理性；（四）人民的政治权利受保障的程度；（五）人们的政治参与程度；（六）人们政治存在的合理性；（七）人们自我约束和自我管理（自治）的程度；（八）人民思想的自由度。11这八项标准主要是从政治学的角度考察，如果从公法学角度分析，可以进一步确定有关现代政治文明的更具体，更明晰和更具可操作性一些的标准。这些标准大致可以确定为下述十项：12

一、公权力主体（特别是国家机关及其领导人）由人民或人民代表机关选举产生，向人民负责，受人民监督。选举制度的普遍性、真实性是民主政治的普遍性、真实性的重要保障。通过选举产生国家机关及其领导人或其他公权力主体也许会不尽人意，也许会有这样那样的弊端，选举也许不能保证使最能干、最优秀的人才脱颖而出，但是，人类共同体发展到今天，尚未能找出比选举更少弊端，从而更文明的产生公权力主体的方式。为了保障公权力主体更真实，更有效地代表人民利益，我们应该进一步发展、改进和完善选举制度，使选举能尽可能更广泛、更真实体现民意，使选举能尽可能保证最能干、最优秀的人才脱颖而出。

二、公权力在公权力主体之间得到合理的配置，形成既相互合作、相互协调，又相互监督、相互制约的关系。两百多年以前，就有政治家提出，公权力不能集中于一个人或一个机关之手，而必须分授予不同的权力主体，使之相互制约。否则，腐败和权力滥用便不可避免，人权和自由便无法保障。13当然，为了保证公权力正当和有效行使，仅强调分权制约是不适当的，而必须同时强调各种公权力之间的相互合作和相互协调。但是，就我国的实际情况而言，分权制约一直没有得到应有的重视。无论是横向的分权制约还是纵向的分权制约机制，都有待进一步完善。如中央和地方的关系、中央国家机关之间的关系、地方国家机关之间的关系、国家机关与其他公权力主体之间的关系，都应该引入一定的分权制约机制，使之最大限度地防止腐败和权力滥用。

三、以法律严格限制公权力的范围，确立有限政府和责任政府。人类历史经验表明，公权力不能没有，不能过小，但也绝对不能过大，绝对不能没有限制。公权力只能以保障人类共同体成员的自由、安全和促进人类的福祉为限。过去，我们曾一度相信公权力万能，相信政府万能，让政府管了许多不应管，也管不好的事，结果窒息了个人、企业和社会的活力，

在现代社会，人类政治共同体主要指国家，公权力主要指国家权力。除国家外，人类政治共同体还包括非国家的其他公权力组织，如社会自治组织和国际政治性组织等。因此，公权力也包括社会公权力。在我国，共产党是执政党，执政党自然也行使着重要的公权力。从而，政治文明的制度设计不仅应包括国家与公民的关系、国家机关相互之间关系的内容，而且应包括国家权力与社会公权力的关系以及执政党与国家机关关系的内容。

我国自人民共和国建立以来，特别是自党的十一届三中全会和十三届四中全会以来，政治文明建设取得了重大成绩，积累了丰富经验。党的十六大报告将这些经验主要归结为：“坚持中国共产党的领导，巩固和完善人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体，坚持和完善共产党领导的多党合作和政治协商制度以及民族区域自治制度。推进政治体制改革，发展民主，健全法制，依法治国，建设社会主义法治国家，保证人民行使当家作主的权利”。建国五十多年来，我国政治文明建设在取得成绩的同时，也有深刻的教训。不要说“”及其他实行“左”的路线时期，就是现在，我国的政治文明也还有很多缺陷，许多制度还有待改进，某些制度还有待改造或重建。

在改革、改进我国政治体制，建设、发展我国政治文明以及进一步改革、改进我国经济体制，建设、发展我国物质文明方面，加强和健全公法均有着极为重要的和不可替代的作用。但是，自上世纪八十年代中期以来，我们有些领导人、有些学者一直存在重私法、轻公法的观念，认为搞市场经济主要靠私法，公法可有可无，甚至嫌公法碍手碍脚，从而在法制建设方面出现了一手（私法）硬，一手（公法）软的倾向。这种认识和倾向直到上世纪九十年代后期才开始有所改变，现在则开始有大的转变。十六大报告提出党要依法执政，各级决策机关要完善重大决策的规则和程序，各级政府要依法行政，司法机关要公正司法，国家要健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，使之享有广泛的权利和自由，要尊重和保障人权。这些都是公法（而非私法）的使命，都是需要加强和健全公法才能实现的目标。诚然，加强和健全公法的直接目标是政治文明，但政治文明同时也是市场经济的重要条件。没有政治文明的环境，市场经济不可能正常运作和最终取得成功。物质文明、政治文明、精神文明是相互联系、相互依存的统一体。三者缺一，其他两个文明难以单独发展，三个文明中一个文明完全缺失，最终可能导致其他两个文明的崩溃。过去我们只提物质文明和精神文明而未提政治文明（尽管在这方面我们也做了大量的工作），现在看来是不全面和有弊端的。不注重政治文明建设不仅不利于促进政治体制改革，而且也不利于物质文明和精神文明建设。我国的经济体制改革发展到今天，如果我们的政治体制改革不迅即跟上，不尽快推进我们的政治文明建设，我们的社会很可能就会出现不稳定，已经取得的改革成果可能毁于一旦。现在问题很清楚，要继续进行经济体制改革和发展社会主义市场经济，进而全面建设小康社会，就必须加快进行政治体制改革，建设政治文明。而要加快进行政治体制改革，建设政治文明，就必须加强和健全公法。

在政治体制改革和政治文明建设方面，公法的主要功能和作用在于对公权力的规范和控制，包括界定公权力的范围、确定公权力主体产生及公权力转移、交接和取得的程序、在各公权力主体之间分配公权力和协调它们相互之间的关系、规范公权力行使的条件、基准、方式和程序、确立对公权力的监督、制约机制、为公权力相对人提供权利保障、救济机制。

一、界定公权力的疆域，确定公权力的范围

政治文明的首要标准是公权力的合法性和正当性。任何国家机关和其他公权力主体的权力必须为人民所合法授予。没有人民通过其代表机关的授权，没有宪法和法律的根据，公权力主体不得作出任何影响私人或私人组织权利和自由的行为。否则，即是对人民主权的侵夺。公权力主体如果可以不经宪法和法律授权而任意行为，其滥权和侵权就不可避免，自然人的人权，法人的自主权、社会组织的自治权就无法得到保障。为此，必须健全和完善国家的各项组织法，如国务院组织法、中央军委组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法以及国务院各部委和地方各级人民政府的组织法等（现在这些组织法大多阙如）。只有制定完善、严密的组织法，才能明确界定公权力的疆域，确定公权力的范围。只有通过法律明确公权力只能做哪些事，不能做哪些事，哪些领域可以干预，哪些领域不得干预，才能使公权力主体的行为有所约束，不致凭热情、激情、个人爱好任意所为，才能避免全能国家、全能政府的产生。

政治文明要求公权力必须以必要为限，公权力膨胀必然导致对私权利的侵犯，导致对社会公共利益的损害。但我们过去由于长期以来受计划经济体制及其政府万能观念的影响，政府管了许多不该管、不必管，管而无效、管而有害的事。政府管事太多，导致政府规模越来越大，人民负担越来越重，市场交易障碍越来越多，行政相对人自由越来越少。显然，这种公权力机制必须改变。为此，应通过立法大幅度减少政府规制（包括审批、许可、审查、检查、处罚、强制等），政府的部分职能（如定价等）可由市场调节取代，部分职能（如确认资格、资质等）可由非政府社会自治组织取代，部分职能（如公用事业、公共道路管理等）可承包给私人或私人组织。只有这样，长时期旧体制形成的全能政府才能真正转变成有限政府。

二、确定公权力主体产生及权力转移、交接和取得的程序

政治文明不仅取决于公权力来源、范围的合法性、正当性，而且取决于公权力主体产生及权力转移、交接和取得程序的合法性、正当性。为此，必须健全和完善各种选举法及相关程序法，如人民代表机关选举法、国家领导人选举法、国家最高权力转移、交接的程序法等。而且，这些选举法和程序法必须体现现代民主和法治的要求。例如，要保证民主选举真正反映选举人的意志，就应在选举过程中对被选举人的政治和政策主张进行适当的宣传，使选举人对被选举人的政治和政策主张有充分的了解。如果选举人对被选举人的政治和政策主张不了解，选举就会成为形式，选举人事后也无法对当选者实施监督。又如，现代民主要求选举程序中候选人的确定应经过各方充分协商，协调和平衡各方利益。我国目前的实际做法即较好地体现了这种要求，但问题在于至今缺乏法律对这些做法加以规范化、制度化、程序法，从而给任意乃至恣意留下了空间。我们只有以法律确定公权力主体产生及权力转移、交接和取得的民主程序，才能使国家政治长期处于稳定有序的状态。