法治

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历时数年审议和多次修改的《中华人民共和国行政许可法》正式实施已经一月有余。效果如何？社会上有什么反映？笔者做了一个简单的调查以及自己的切身感受，得出这样两句话：希望与失望同在，喜悦与沮丧并行。

一、法治从控制政府权力开始

这是中华历史上第一部控权之法：它着力规范泛滥的行政权力，限制行政许可设定权，约束行政许可实施权。从这个角度讲，《行政许可法》具有积极而重要的意义。它标志着我国迈开了真正意义上的“法治第一步”。法治就应该从控制政府权力（或者说“公共权力”）开始。

从根源上讲，政府的建立基于被治理者的同意。任何一个政府的建立，不论是采取什么方式建立的（武装斗争，和平演变，议会斗争），它都是建立在人民的授权之上，替人民行使公民个人无法直接行使的公权部分（国家安全，教育，外交，治安、环境保护等）。换句话说，政府履行的只是公民出让的部分权力，公民没有出让的权力部分政府没有权力干涉。然而，我国的公共权力却是自我授权型权力，即权力来源于既存的自身体系。这是一种绝对性权力，不是商议性的社会权力，不具有积极维护社会权利的机制，根本上不具有社会共享性。

如果以我们亚洲东方人的法与西方人的法进行比较、尤其是和他们审判的形式和规则比较，我们就可以看到：在我们东方，法律是用强力以压制被统治者的一付羁轭和枷锁，而在西方人那里，则是人与人之间订立一项公约的条件；在我们东方，法律形式的目标在于使主人的意志得以完成，而在西方人那里，则在于使公民的自由不受压迫；在我们东方，法律是为了那些强加于人的人而制订的，或者说是为了贯彻领导的意图而制订的，而在西方人那里，法律是那些愿意服从法律的人协商制订的；在我们东方，法律制度是要强迫人们害怕它，而在西方人那里，则是要教导人们爱护它；——这些区别我们仍可以在近、现代人中间，在自由民族的法律和奴隶民族的法律之间重新发现。

把东西方法律放在一块进行比较，这件事本身就有许多矛盾的地方。首先，各国的法律的立法基础、社会制度、文化环境、执法环境、司法条件等概不相同，不考虑这些因素而胡乱地瞎比，得出的结论显然难以服人；其次，何为东方？何为西方？法学上的东西方概念与地理上的东西方是否一致？

在这里，把这两个问题的解决作为这篇短文的序言。是的，国与国不同，各国有各国的国情。国情确实是进行法律比较的一个障碍。岂但如此，国情也使我们在许多问题面前裹足不前，尤其是我们的国情让我们容忍许多消极的、反社会的、极不健康的东西，国情让我们提出了许多似是而非的奋斗目标。不错，国情是从实际出发制定政策和行动纲领的依据之一，但是在法律问题上，当我们撩开让人迷惑的层层帷幕，我们会发现，贫穷与落后并不等于我们不要公正、公平、公开的规则，贫穷与落后并不等于我们的人民愿意永远忍受不平等、不公正、不合理！法律，从本质上讲是相通的，它是作为社会动物的人们为了保障人身的安全和财产的完整而相互签定的契约，尽管达成契约的方式各不相同。

极权主义者、专制主义者总是喜欢把人类社会比喻为蜜蜂世界，谆谆教导人民，每个人都要明确自己的分工和职责，该干什么就干什么去，鞠躬尽瘁，死而后已，一辈子不要有什么非分之想，也不要瞎操心。仔细想想，领袖们为我们树立了多少这样的光辉榜样和形象，“革命战士是块砖，哪里需要哪里搬”。他们需要的不是会思想的人，而是听话的奴隶和“砖头”，“民可使由之，不可使知之”。组织的或集体的、社会的事务不是你们这些草民百姓该管的该问的，想都不要想，老老实实做你们的“工蜂”去罢。社会事务自有“远见卓识”的领导们（蜂王？）替你们安排好了、计划好了。然而，那些“蜂王们”却不愿意遵守蜂们的规矩，“一心一意”多吃多占，多拿多得。不但自己多吃多占，而且，自己的儿孙、三姑四姨、七叔八舅等统统跟着享受权力与利益。不拿白不拿、不占白不占。拿了占了又怎的？既不想履行自己的职责，也不想奉公守法，高高在上，指手画脚。即或是履行一下职责也是敷衍了事，表面文章，弄虚作假。试想蜂们要这样的王不是找罪受吗？然而，在我们东方，法律却不具有以“合法”的手段更换、废除或创立新的“蜂王们”的规则！您要想达到这个目的吗？那只好连那个该死的“法”与“蜂王们”一起端掉。事实上，我们中国和周边国家历史上的一次次的改朝换代就是这种观点的最好注脚。这不能不让我们再次考虑“法”的合法性问题。人们对这个问题的认识越深入、思考这个问题的人越多，那么，改朝换代就发生的越频繁。而每一个获得了统治权的人或团体，总是难以从那个怪圈中解脱出来。这是为什么呢？或许有人能从“法律经济学”的角度给出解释？当然，这里的“法”，我们仍然遵循一般的认识，即它是特指的社会制度、秩序等。

关于第二个问题，即东西方的划分问题，地理学上自有明确的划分，然而在法学上、经济学上、政治学上却始终纠缠不清。在这里，笔者不想、也没有能力扯这团乱麻。我这里的“西方”，纯粹是一种理念上的指代，是指那些较早开展法的理性探讨、现行法律比较尊重人的天性、法规更多的是限制与约束政府行为的国家与地区而不是局限在地理概念上。

二、法的合理性问题

对法的合法性的理性探讨，希腊人要比我们早得多。古希腊的时候，人们就开始从伦理学和政治学角度探讨各种复杂的表象背后的永恒：“善”。伦理学追求的是个人的善，政治学追求的是人群的善。善，就是正义——是在维护自己利益的同时维护大多数人的利益（是实实在在的而不是口头上的、或者大多数人的利益只让少数人去代表）。这种追求形成了“自然”与“常规”相对立的自然法传统，为衡量制度是否具有合法性提供了伦理学上具有普遍性的绝对标准，也为批判和改进现实的统治秩序提供了合法性依据。自然法提供了进行反省的有力动因，提供了检验现存制度的试金石和为保守和革命进行正当化的理由。亚里士多德在其《政治学》一书中第六章写到：“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾到统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态”。

不管是黑色人、黄色人、白色人或棕色人，不论是居住在欧洲，或者亚洲、美洲，人，都是具有理性的。换句话说，“由于人性的普遍，必定有一些法律是普遍的。管理人间事物的法律一定要从客观与永恒的现实中产生，不能屈从于统治者或人民的专横意志。如果不是这样，就不可能存在合法的法律。”（James·A.·Donald《自然法与自然权利》）。法律产生于保障人身和财产的权利，而不是国家权力。“如果法律仅仅是国家的律令，那么法治原则和合法性概念就不再具有他们普通理解上的含义，行为的合法性与非法性概念也就丧失了其所应具有的情感上的重大意义”（同上）。西塞罗在罗马法庭上曾经铿锵有力地告诉后人：“有一种真正的法律——即正确的理性——这种法律与自然相适应，适用于所有人，并且是不变的和永恒的。”阿克顿勋爵在《箴言录》中说：“自由的理念是最宝贵的价值理想——它是人类社会生活中至高无上的法律。”综合上述观点，我们完全有理由说：自然法则是普遍的，适用于所有时代和所有地域的人。

中世纪希腊的自然法传统与基督教神学相结合，为政治制度或统治秩序提供了衡量合法性的全新标准。这个标准一方面是神启的权威，另一方面就是臣民的同意。二者都认为政治权威的合法性取决于它是否符合一种永恒不变的、合乎自然理性的、将人类生活导向至善的自然法准则。这就是信仰，一旦这种信仰受到了质疑，统治秩序的合法性基础也就随之丧失。

随着文艺复兴、宗教改革和世界贸易的兴起导致中世纪神学的式微，这种依赖信仰而存在的合法性标准也就受到了人们的怀疑。国家主权至上的观点开始出现，人们开始寻找新的政治权威的合法性标准。在卢梭等人的奋斗下，社会契约成为标准之一。统治权威的合法性一方面依据于人类通过订立社会契约的同意，另一方面也包含了一些具有具体内容的伦理原则或自然法原则，这些原则被归结为保全生命、保护自由、财产神圣等“天赋人权”。这种合法性标准在美国的《独立宣言》中获得了经典的表述：“人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正当权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权改变或废除它，并创立新的政府……”。近代的民主政治权威源于人们的同意而产生的，而且以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法作为其行使权力的依据，作为合法性标准的自然法与实证法合二而一了。因此，近代民主政治权威就不存在是否具有合法性的问题，合法性问题转化为一个“合法律性”问题，即政治权威是否实施法治的问题。

何勤华在《法学近代化论考》中做了如下归纳：1、法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2、人的天赋的自然权利不可剥夺；3、国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物，因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4、必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在”；5、立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6、法律的主要目的是保护公民的合法财产；7、法律制定后必须坚决执行；8、法律面前人人平等；9、法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10、一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力（何勤华：《法学近代化论考》，2001，网络版）。正是这些观念的深化与进步，逐渐形成了现代一系列法制原则，如：宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平等，私有财产神圣不可侵犯，契约自由；刑法上的罪刑法定主义，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道主义；诉讼法上的无罪推定，抗辩主义，当事人主义；国际法上的国家主权，海洋自由，以谈判方式解决国际争端，自卫战争是正义的，战争中的人道主义等。转三、宪法与现实的选择

对法的合理性问题有了一个基本认识后，我们仍回到中国的现实中来：在我国，政治权威是存在的，而且非常强大。但是我们要问：这样的权威是否“合法律性”？是否是实施法治而赢得的权威？也许每个人会有每个人的答案，但是有一条我相信应该是共同的：宪法是法治的基础。

《宪法》最重要的原则就是对权力加以限制。有人分析说，现代宪法是对政府（也包括政党和其他社会组织）行使权力加以一系列的限制，任何一个遵守这一系列限制的国家都是立宪制国家。权力当然是必要的，但权力也是危险的，只有保持各机构间适度的权力平衡，才能正确地实施权力，同时制约掌权者滥用权力。最重要的是对宪法的履行，而不是宪法的形式。例如，前苏联就曾拥有一部形成了文字的宪法，但苏联统治者向来忽视宪法的规定，因此前苏联就不能被称为一个立宪制国家。另一方面，英国没有一部可被称为宪法的成文法典，但经过几个世纪的斗争，英国已形成一整套明确的原则，严格地限制政府的行为。因此，英国是一个立宪制国家。宪法的每一项规定都应该明确地在总体上对政府权力的限制和具体地对政府各机构的权力的限制。

宪法还应反映出社会公众普遍存在的对权力集中的恐惧，其基本职能就是要限制政府和国家的权力，即使这种权力是在公民一致同意的基础上产生的。

任何一部宪法，如果只是用华丽的辞藻、不切实际的政治说教、空洞的乌托邦理想去诱惑人民而不是用具体的规定限制国家权力的行使，或者是只要求民众遵守而政府或政党（尤其是执政党）却置之度外，这样的“宪法”一钱不值，毫无价值，实在是不配称为宪法。我们退而求其次：如果一部宪法要求人民遵守，而各个政党、政府的各级组成人员也都能够共同遵守它，共同保护和维护它，那么这样的宪法民众还是能够接受的（不管这个宪法是如何产生的）。任何一个政府的运作，如果是以限制政府权力并保证全体公民基本权利的宪法为依据时，这种政府的形式就是立宪民主政府。

宪法不只是明确限制公共权力（政府的，政党的），它还应该具有可操作性，能够成为司法部门裁判案件的依据。假如宪法缺乏可操作性，不能成为裁判依据，不能保护公民的民主权利，不能限制公共权力，那么所有的立宪机制都将成为空谈，这样的国家必将走向独裁或集权专制。

宪法还要保证人们的言论自由，不论他是强者还是弱者，不论他是属于多数派还是少数派。言论自由是民主的生命线。要辩论表决，要集会抗议，要确保人人得到公正的对待——全都有赖于言论和信息的自由流通，不受限制。民主就是交流：即人们谈论共同的问题，为共同的命运作出安排。人们在能够实现自治之前，必须有机会自由发表自己的竟见。我们必须树立这样的信念：即通过公开交换思想和意见，真理最终会战胜虚妄，加深对别人价值观的了解，进一步明确界定妥协的范围，并开辟前进的道路。这样的交流，越多越好。马克思曾经精辟阐明了“言论自由”对实现“人的本质”、“人的解放”、人的其他“一切自由”,以及人的“幸福”与“充实完满”所具有的重大意义。尤其强调了“言论自由”对人民群众“洞察”和“联结”世界、“自我信任”,以及自我反省和自我完善的巨大作用。此外,还论及实施“言论自由”的主要手段,如制定“新闻出版法”,运用自由的“批评”，举办人民报刊，以“行为”而不以“思想”评判一个人等等（马克思《第六届莱因省议会的辩论(第一篇论文)》）。

如果我们愿意继续履行实行法治的承诺，并且把依法治国和建设民主社会、实现最终理想联系起来，那么作为执政者，应该以曾经的光荣与辉煌，博大的胸怀与勇气，为理想而敢于牺牲的精神，为民族、为国家长远计，顺应社会经济发展的潮流与规律，顺应民意，借鉴别国成功的经验与教训，废除空洞的现行宪法，真正建立一部以“理性人（人都是自私的）”为基础的限制政府权力的宪法。

真正的法治从这里开始。

参考文献：

1、何勤华：《法学近代化论考》，2001，网络版

2、强世功：《法律移植、公共领域与合法性》，2001，网络版

3、James·A.·Donald《自然法与自然权利》

4、亚里士多德《政治学》

5、马克思《第六届莱因省议会的辩论(第一篇论文)》