法和有限政府
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洛克被称为“自由理论之父”1，对自由主义诸原则作了最早的理论阐述。他对宗教宽容、政治自由及经济自由所作的论述涵括了现代自由主义的大部分问题，构筑了一个以“开明国家”为核心的、包括自然权利、宽容、法治和反抗等理论的早期自由主义思想体系。如果说自由是洛克政治思想的出发点，那么，法治便是其归宿。本文拟对洛克法治思想进行梳理，旨在分析其运思理路，进而说明，自由是洛克法治思想的根本规定，法治的基础在于个体权利确立，法治针对的是无限制的专制王权，而它的最终落实，则赖于有限政府（宪政）的建构。
一．权利：法治的基础
洛克自由主义思想以自然权利为根基。与先前和同时代的许多思想家一样，洛克把自然状态设定为他的政治思想的逻辑起点。“洛克设想自然状态的目的不是为说明人们像什么样子，而是为了说明人们作为上帝的创造物有哪些权利和义务”2，从而阐明政治权力出现的逻辑基础。这个基础将决定着政治权力的面貌：“为了正确地了解政治权力，并追溯它的起源，我们必须考究人类原来自然地处于什么状态。”3。洛克虽继承了自然法理论传统，但是却使这一传统发生转变，“古代自然法的学说在近代思想发生了本质变化，自然法从规范人们行为的法则转变为个人的自然权利。对这一转变作出最早贡献的是霍布斯，而使这一转变具有自由主义色彩的则是洛克。”4由此，洛克开创了以自然权利来达至自由的路径的先河，这和日后的功利主义构成了论证自由主义合理性的两大理路。洛克以权利构造自由时，是分两步作出理论阐述的。
第一步，洛克尝试说明人类处于自然状态时的权利处境。
上帝造人，人类社会始于自然状态，人从自然法（上帝）那里所获得的自然权利。洛克把自然状态定义为：“一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”5同时洛克又加以这样的限定：“这也是一种平等的状态，在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个享有多于别人的权力。”6因为自然法对自然状态起支配作用，自然法，即理性，指导着生活于其下的人们不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。至这一切的终极原因，洛克诉诸上帝，“上帝既创人类，便在他身上，如同在其他一切动物身上一样，扎下了一种强烈的自我保存的愿望”7。人皆为上帝的创造物，人无论是对自己还是对他人的生命都无夺予之权，基于以上这点，以及上帝给予人同等的能力和共享同为上帝所创的世界权利，因而人是平等的。除了生命、财产和自由的权利外，在自然状态中，人还有两种权利（或权力）：“第一种就是在自然法的许可范围内，为了保护自己和别人，可以做他认为合适的任何事情"8，第二种则是“处罚违反自然法的罪行的权力”9。
上述的定义和界定突显了自然状态中人的权利——自由行动和处理财产、人身之权利——与保存自身及自保不成问题时保存他人的义务，而理性则为这些权利义务的基础。同时，由于理性，自然状态“是自由的状态，却不是放任的状态。”10在自然状态中，自然法即理性，是为上帝所赋予的、自然状态中先验存在于人的内心与行为的唯一尺度，其中的人以个人身份获得权利义务，从而构成了自然法的法权主体，因而个人就是具有自主性的个人，换言之，在洛克的自然状态中，人与人的关系是遵从个人主义的，秩序与人际关系的基点是具有生命、财产与自由权利的个体。
第二步，洛克阐明人类由自然状态过渡到政治社会后的权利境况。
处于自然状态的人是自由与平等的，却不是完美的，因为自然状态不存在共同的裁判，“充满恐惧与经常危险”11。具体而言，自然状态的缺陷体现在三方面：第一，在自然状态中，缺少一种确定的、众所周知的法律，以作为大家共同接受和承认的是非标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度。第二，在自然状态中，缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者。第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，并使它得到应有的执行。由于自然状态存在这些缺陷，生命、财产和自由这些自然法赋予人的权利便得不到保障。于是洛克认为，只有从自然状态过渡到政治社会、建立公民政府，人的自然权利才能得到保障，而过渡的途径就是人们订立契约，过渡的代价是放弃个人的自保及自保不成问题时保护他人的权力与惩处违反自然法者的权力：“真正的和唯一的政治社会是，在这个社会中，每一成员都放弃了这一自然权力，把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理。”12具体来说，“第一种权力，即为了保护自己和其余人类而做他认为合适的任何事情的权力，他放弃给了社会，由它制定的法律就保护他自己和该社会其余的人所需要的程度加以限制。……第二，他把处罚的权力完全放弃了，并且按社会的法律所需要的程度，应用他的自然力量（以前，他可以基于他独享的权威，于认为适当时应用它来执行自然法）来协助社会行使执行权。”13需强调的是，作为自然权利的生命、财产和自由的权利却留归个人。同时，这些权利构成了政治社会中政治权力的界限。
在洛克的理路中，通过契约从自然状态过渡到政治社会的人们，他们的自然权利——财产、生命权——并没有让渡出去，而是留归个人；个人以这些保留下来的权利构筑自治的市民社会。对于由个人交出某些权利所形成的政治权力及其实体国家，洛克又把他们圈定在保护生命、财产和自由的范围内。“在洛克的学说中，个人是第一位的，社会、国家是第二位的；个人是本源，社会、国家是派生的；个人是目的，社会、国家是手段。”14社会先于国家产生，国家对社会、个人作出承诺。因此，洛克在自然状态中所发现的个人主义基因经契约换算后并没有因让渡出自然权力进入政治社会而丢失或变异，而是成为政治社会个体自由的重要资源。而政治社会中的秩序，以及指导秩序的规则，是以拥有生命、财产和自由权利的个体的人为基础的，换言之，政治权力是以个体出让部分权利的结果，权力由权利生成，权力在权利之下。
二．专制王权：法治的敌人
“洛克谴责所有形式的专制主义。”15个人从自然状态中获得不可让渡的生命、财产和自由的权利，并且这些权利并不能因为自然状态向政治社会状态的过渡而失去，但这些权利并不会自动获得保护，即使在政治社会中，它们依然面临着许多威胁。对洛克而言，对这些权利的最大威胁就是专制主义了。
洛克对专制主义批判的立足点仍然落于自然法所赋予的平等、不可让渡的生命、财产和自由权利。“专制权力是一个人对于另一人的一种绝对的专断的权力，可以随意夺取另一个人的生命。这不是一种自然所授予的权力，因为自然在人们彼此之间并未作出这种差别。它也不是以契约所能让予的权力，”16既然人的生命是上帝所赋予，那么，人就没有剥夺自己的生命的权力，那么，任何人也就不会拥有支配他人生命的权力。当以专断的权力来支配他人的生命、财产和自由时，行使专断权力的人便“抛弃了上帝给予人类作为人与人之间的准则的理性，脱离了使人类联结成为一个团体和社会的共同约束，放弃了理性所启示的和平之路，蛮横地妄图用战争的强力来达到他对另一个人的不义的目的，背离人类而沦为野兽，用野兽的强力作为自己的权利准则”。17
专制主义不仅是生命、财产和自由权利的最大威胁，而且在专断的权力下，人的权利境况还不如在自然状态下可欲，“如果不是为了保护他们的生命、权利和财产品见，如果没有关于权利和财产的经常有效的规定来保障他们的和平与安宁，人们就不会舍弃自然状态的自由而加入社会和甘受它的约束。不能设想，如果他们有权力这样做的话，他们竟会有意把支配他们人身和财产的绝对的专断权力交给一个人或较多的人，并给予官长以力量，由他任意地对他们贯彻他的毫无限制的意志。这是要把自己置于比自然状态更坏的境地，在自然状态中，他们还享有保卫自己的权利不受别人侵害的自由，并以平等的力量进行维护权利，不论侵犯是来自个人或集合起来的许多人。”18既然专制王权之下人的权利境况不如自然状态，那么，专制王权绝不应是自然状态过渡的方向与目标，它与洛克的理想——公民社会——是绝然相反的：“绝对统辖权，无论由谁掌握，都决不是一种公民社会，它和公民社会的格格不入，正如奴役地位与财产制格格不入一样。”19
洛克之所以拒斥专制王权，原因还在于他对人性的较为乐观的估计：人们在他们自己交出两种自然权力及这两种权力转化为政治权力的情况下，人们能理性地运用其所保留的其余自然权利（自由、生命和财产权）而自由和平地生活，并不需要一个充诉全社会的霍布斯式的“利维坦”来保证社会秩序的实现。
三．法与有限政府：法治的精神
以自然权利为基础，洛克看到了自然状态的缺陷，进而指出人类要从自然状态向政治社会过渡的必要性，但是，政治社会有可能走向专制。而专制主义与人的自然法所赋予的不可让渡的生命、财产和自由权利是不相符合的。那么，政治社会应如何建构？为此，洛克以法与有限政府的理论来塑造政治社会。
在洛克的理路中，法与有限政府的理论是与自然状态相勾连、与专制王权逻辑相反的。或者说，法与有限政府理论是以自然状态和专制王权作为参照系的。它们两者的共通之处在于缺少共同的裁判者：自然状态在横向维度上、公民与公民之间缺共同裁判者；专制王权在纵向维度上、公民与政府之间缺少共同裁判者。两者都易沦为战争状态。
如前所述，洛克认为自然状态存在三种缺陷：缺少确定、众所周知的法律；缺少裁判者；以及缺少执行自然所需的必要权力。洛克认为，“那些不具有这种共同申诉--我是指在人世间而言--的人们，还是处在自然状态中，因为既然没有其他的裁判者，各人自己就是裁判者和执行人，这种情况……是纯粹的自然状态。”20在自然状态中，“由于人人有惩罚别人的侵权行为的权力，而这种权力的行使既不正常又不可靠，会使他们遭受不利”21因为，“人们充当自己案件的裁判者，这方面的不利之处确实很大，因为我们很容易设想，一个加害自己兄弟的不义之徒就不会那样有正义感来宣告自己有罪。”22在专制王权下，“只要有人被认为独揽一切，握有全部立法和执行的权力，那就不存在裁判者；由君主或他的命令所造成的损失或不幸，就无法向公正无私和有权裁判的人提出申诉，通过他的裁决可以期望得到救济和解决。因此，这样一个人，不论使用什么称号--沙皇、大君或叫什么都可以--与其统治下的一切人，如同和其余的人类一样，都是处在自然状态中。”23
在自然状态中，“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长，他们正是处在自然状态中。但是，对另一个人的人身用强力或表示企图使用强力，而又不存在人世间可以向其诉请救助的共同尊长，这是战争状态。”24另一方面，“谁企图将另一个人置于自己的绝对权力之下，谁就同那人外于战争状态”。25由此，自然状态与专制王权将由于共同裁判的缺位，而沦为战争状态：“战争状态是一种敌对的和毁灭的状态。因此凡用语言或行动表示对另一个人的生命有沉着的、确定的企图，而不是出自一时的意气用事，他就使自己与他对其宣称这种意图的人处于战争状态。”26敌对与毁灭的状态下，个体的生命、财产与自由权利又何从保障？既然每个个体都平等地拥有自然法所赋予的生命、财产和自由权利，在自然状态中，每个个体以自然法为参照是平等的，但自然法的执行权在在每个人手中，亦即是说，此时自然法便是与涉案者同一了，这对于涉案的另一方来说，就没有平等可言了；在专制王权下，则专制统治者的意志成了统治者与公民关系的准则，平等更是无从谈起。于是，在自然状态——横向维度上——没有实在的共同准则来规范的个体间关系；在专制王权下——纵向维度上——没有共同“尊长”调整统治者与公民的关系。因此，必须构建共同的尊长、共同的裁判者来避免自然状态、专制王权的弊端，走出战争状态。
由此，共同尊长、共同裁判者的建构就成了确立公民社会的关键了。在洛克的理论逻辑中，共同尊长、共同裁判者就是维系社会秩序的一种规则（法），这种规则（法）具有超越性，也就是说，对于具体的发生冲突的各方（包括政府、统治者）而言，规则是第三方，与冲突各方利益无涉，不能与任何一方同一，否则就不具超越性。易言之，人不能充当自己案件的裁判者，规则也不能为涉案者所规定与操纵。通过这种超越性的规则，社会横向层面上可以理顺公民与公民之间的关系，在纵向层面上则可调整统治者与被统治者之间的关系。这种承认超越性规则（法）、以超越性规则（法）主治的政治社会，就是处于法治状态了。而由这种具有超越性规则所主导的政治秩序，也就是宪政了——即通过确立作为根本规则的宪法，然后以宪法规范政治权力与公民权利的安排程式，对整个政府的组成及运作程序作出规定，换言之，宪政就是对政治权力、公民权利的具体内容的规定和对两者边界的划定，旨在为政治生活提供一个政治架构和秩序指南。法治是宪政的状态描述与价值所在，而宪政则是法治的实体化与程序化。由法治与宪政所塑造的政府，就是有限政府了——政府权力受到法的约束。具体而言，洛克的法治与宪政构建有如下几点：
首先，确定不可侵犯与剥夺的公民权利，以这些公民的权利限定政府权力运行的范围，从而使这些公民权利构成政府权力的边界。洛克说，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”27，洛克这里所指的财产是包括生命、财产与自由的28，换言之，保护生命、财产与自由的权利就成了政府的目的。“政府除了保护财产之外，没有其他目的”29，在此，洛克则指出了政府权力的范围。
其次，是具有至高性的法的确立。在洛克的理论中，法的至高性体现为两个方面：首先，告别自然状态，以“同意”为前提订立契约过程，实质也就是创宪的过程。契约的订立，也就意味着宪法（Constitution）的产生。而政治（公民）社会、政治权力是契约——（宪）法的产物，这本身即意味着契约——（宪）法高于政治权力，政治权力、政治社会为（宪）法所统治，作为契约产物的政府，本身即意味着政府之权力不能超越契约，是契约之下的政府。其次，契约——（宪）法高于成文法。在洛克看来，法是同意与契约的产物，同时更是源自自然法，支配立法权最初和最基本的亦是自然法，“人们制定的成文法律不能够决定其本身就是一切法律和政府的基础，而且它的法则只是从上帝和自然的法律那里接受而来的东西。”30所以法并不是纯粹的人为之物，而只是先验的自然法的一种表达和发现而已，人类所制定的法律必须服从自然法。在此意义上，法是一种超验价值。
同时，法律虽是作为拥有“最高权力”立法机关所制定，但其效用却具有两面性，即从国家出发，限制和支配政治权力；以及从个人着眼，保障个人自由。在此基础上，洛克指出，“哪里没有法律，那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由。”31这说明洛克已深刻把握到了“法治下的自由”这一现代自由主义的核心内容。洛克认为：“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，它并不在受这法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”32洛克在这里展现的是自由主义法治观的一个基本立场：法律应是被动型防守性的，其功能是为社会成员生活提供一个必须的行动框架——“维护人的自由与人的尊严的架框”33，这个框架确定了一个范围，范围内个人“随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产······在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。”34这点正是哈耶克所说的法治之法应具有的“抽象特性”，法律的意义只在于确定和守卫这个范围，而不在于对这个范围内的个人进行积极性、申张性的指导，在这范围内，个人的动机、决定和目标均由个人自主决定，因而从这角度来看法律又是一种工具——“当我们说它们具有工具性时，个人在遵守些法律的时候，实际上乃是在追求他自己的目的而非立法者的目的。”35
第三，权力分立。洛克认为，如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，从而使他们与社会的其余成员有不相同的利益，这就违反了社会和政府的目的。这点是“权力分立学说的精髓”36。
具体而言，洛克把源于人自然权力的政治权力划分为三种：立法权、执行权和对外权。“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”37对外权则“包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力。”38而执行权则为执行法律之权力。三种权力中，最高权力是为议会所掌握的立法权，而且立法权决定政府的形式：“政府的形式以最高权力、即立法权的隶属关系而定，既不可能设想由下级权力来命令上级，也不能设想除了最高权力以外谁能制定法律，所以，制定法律的权归谁这一点就决定国家是什么形式。”39至于执行权，则和对外权一样同是辅助和隶属于立法权。而因为执行权与对外权的行使都需社会的力量，两者很难分开由不同的人行使，所以总是联合在一起的。另外，立法机关的召集之权在行政机关手中。
立法权虽是最高权力，但洛克同样予以高度的警惕。洛克认为立法权应以社会的公众福利和保障人民财产为限，因而立法权必须受到以下限制：第一，它们应该以正式公布的既定的法律来进行统治，而且法律面前应人人平等，不论贫富，一视同仁，不因特殊情况而有出入；第二，这些法律除了为人民谋福利这一最终目的之外，不应再有其他目的；第三，未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民的财产课税；第四，立法机关不应该也不能够把立法权转让给任何其他人，或把它放在不是人民所安排的其他任何地方。进一步而言，这个最高权力并不是无条件存在的：“立法权既然只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力，当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时，人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关。”40
如罗素所言，“出人意料的是，尽管司法组织在洛克时代是个议论得火炽的问题，关于司法组织他却一言未发。”41洛克虽提出了某些分权的原则，但其理论“不是纯粹的分权学说。”42洛克提出的立法、执行与对外三权的界说离现代政治制度中的立法、行政和司法三权分立尚有一定距离。“洛克的着重点都在于政府职能的划分”43，与其说洛克对三种权力作出划分，不如说他是辨别了国家的三种职能。因而从某个角度来看，洛克只是提出分权的雏形，但与这个雏形相比，洛克对专制权力的警视更为引人瞩目——这个雏形的某些含糊性在其强势反专制权力立场下并没有构成对自由的逻辑吞噬。
第四，公民权利同意下的政府课税。洛克说，“政府没有巨大的经费就不能维持，凡享受保护的人都应该从他的产业中支出他的一份来维持政府。但是这仍须得到他自己的同意，即由他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意。因为如果任何人凭着自己的权势，主张有权向人民征课赋税而无需取得人民的那种同意，他就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的。因为，如果另一个人可以有权随意取走我的东西，那么我还享有什么财产权呢？”44洛克所论述的公民权利与政府权力的逻辑关系落于实践操作层面时，突出地表现在课税问题上：就政府权力而言，无税收即无公民权利保障，因此公民必须纳税；对公民来说，没有公民的同意，就没无税收，因此政府必须体现民主，“未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民的财产课税”45。公民的同意是赋税的基础，是政府课税的合法性所在，而公民同意的制度体现就是代议制。因此，法治与宪政原则的实际操作就体现于公民、代议机关对政府赋税权力控制上。
综上所述，洛克在自然状态中探寻到人的不可让渡的生命、财产与自由权利，同时，洛克发现，自然状态中因为自然法的不确定性、缺少自然法的裁判者及执行自然的必要权力，所以自然状态并不是一种可欲的状态，因而人类必须走出自然状态，过渡到政治社会。另一方面，人类过渡到政治社会后，规定人类社会秩序的规则又可能被专制统治者意志所主宰，法律的裁判权和执行法律的权力也可能同时为专制统治者所僭取。为走出自然状态与专制王权的二难困境，使人类社会横向的公民间关系与纵向的公民与政治权力之间的关系都能有公正的规则与裁判者加以调整，洛克提出法与有限政府的理论，构建一个宪法框架下的旨在保障公民自由权利的分权、制衡的有限政府体系，以宪法来规范公民间、公民与政府间的关系，从而化解了自然状态与专制主义的二难困境。1[美]爱德华?麦克诺尔?伯恩斯：《世界文明史》第三卷，商务印书馆1987年版，第16页。
2邓恩：《洛克》，台北联经1990版，第53页。
3洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第5页。
4李强：《自由主义》，社会科学出版社会1997年版，第74页。
5洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第5页。
6洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第5页。
6洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第6页。
7洛克：《政府论》上篇，商务印书馆1982年版，第74页。
8洛克：《政府论》上篇，商务印书馆1982年版，第79页。
9洛克：《政府论》上篇，商务印书馆1982年版，第79页。
10洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第6页。
11洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第77页。
12洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第53页。
13洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第79页。
14李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第55页。
15[美]爱德华?麦克诺尔?伯恩斯：《世界文明史》第三卷，商务印书馆1988年版，第17页。
16洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第106页。
17洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第106页。
18洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第85页。
19洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第107页。
20洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第53页。
21洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第78页。
22洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第2页。
23洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第55页。
24洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第14页。
25洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第13页。
26洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第12页。
27洛克：《政府论》上篇，商务印书馆1982年版，第77页。
28“我所谓财产，在这里和在其他地方，都是指人们在他们的身心和物质方面的财产而言。”洛克：《政府论》上篇，商务印书馆1982年版，第106页。
29洛克：《政府论》上篇，商务印书馆1982年版，第58页。
30洛克：《政府论》上篇，商务印书馆1982年版，第105页。
31洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第36页。
32洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第35~36页。
33林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988版，第318页。
34洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第36页。
35哈耶克：《自由秩序原理》上，三联书店1997年版，第189页。
36M?J?C维尔：《宪政与分权》，三联书店1997年版，第58页。
37洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第89页。
38洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第90页。
39洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第81页。
40洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第91页。
41罗素：《西方哲学史》下卷，商务印书馆1976年版，第172页。
42M?J?C维尔：《宪政与分权》，三联书店1997年版，第69页。
43M?J?C维尔：《宪政与分权》，三联书店1997年版，第56页。
44洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第88页。
45洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第89页。
