企业并购税收管理

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一、中美两国现行并购税制的差异

中美两国并购税制之间存在着许多相异之处。从总体上看，两者之间差异明显多于共同点，尤其是在具体制度设计层面。

(一)免税并购的适用范围与适用条件方面的差异

从宏观层面来看，中美两国并购税制之间的主要区别在于免税并购适用范围与适用条件的不同。

美国联邦并购税制中免税并购的适用范围较广。免税并购交易既包括免税资产收购。也包括免税股票收购。前者有A型重组、前向子公司兼并重组、C型重组(即事实兼并重组，可分为直接C型重组与三角C型重组两种)、收购性D型重组及收购性G型重组，后者有B型重组(包括直接B型重组与三角B型重组)与反向子公司兼并重组。相较之下，中国现行并购税制中的免税并购交易仅仅涉及免税资产收购，而不涉及股权收购，免税并购交易种类比较少，仅仅有免税合并、免税整体资产转让两种[国税发(2000)119号第1条]。免税并购交易种类设置太少，将导致某些在交易经济实质上相同或类似于免税合并的并购交易，譬如主要使用股权对价的事实兼并、前向子公司兼并、股权收购、反向子公司兼并等未能获得同等或类似税收待遇，无疑将违背税收中性原则与实质课税原则。另外值得一提的是，在美国，为了鼓励破产企业进行破产重组，税法专门设立了收购性G型重组，适用比较宽松的适格要件，体现了税法促进经济发展的价值取向；然而在中国，现行并购税制没有类似的制度安排。

应当指出，两国免税并购适用范围的差异具有深层次原因。其中最重要的原因在于，全球迄今发生的五次并购浪潮都由美国企业充当并购主角，美国的企业并购市场是全球最发达的并购市场，其并购交易方式创新速度也居世界第一，经济基础决定上层建筑，并购交易方式的日趋多样化必然引起在并购税制中免税并购交易种类的日趋多样化。美国联邦并购税制90年的发虔轨迹充分地揭示了这一发展规律。然而，中国现代企业并购活动发轫于20世纪90年代，并购交易方式相对简单。特别在前几年，除了企业合并以外，收购企业使用股权对价的收购交易相对较少，企业资产收购主要采取合并、一般性资产转让等方式。由此，中国现行企业并购税制也必然相应地体现出免税并购交易种类比较单一。

在免税并购的适用条件上，美国联邦并购税制详尽地规定了各种免税并购交易的适格要件，既有对所有免税并购交易都适用的股东利益持续、营业企业继续及营业目的三项普通法上的要件，又有联邦税法典针对各种免税并购交易而分别规定的各种制定法要件。一方面，这些适格要件可以免税并购的交易实质仅仅是公司营业在经过改变的公司形式下重新调整，而股东对营业企业的投资利益并未发生实质性重大变化。适格要件的这种功能可使免税并购交易的经济实质基本相同，有利于使并购税制大体上符合税收中性的要求。另一方面，三项普通法要件与某些制定法要件具有防止交易当事人滥用免税并购交易中有利税收待遇的反避税功效。

相较之下，中国现行并购税制中免税并购交易的适格要件设计过于简略。只有免税合并与免税整体资产转让的适格对价要件才隐含着股东利益持续的要求，至于营业企业继续要件与营业目的要件，则根本未予以采用[国税发(2000)118号第4条]。另外，免税并购交易的适格要件未能确保三种交易在经济实质上基本相同。譬如，在三种免税并购交易中，免税合并基本类似于美国联邦并购税制中的A型重组，免税整体资产转让因目标企业不解散而与免税合并存在着很大区别。这种过分简略的适格要件可能导致下列两个后果：其一，现行企业并购税制无法确保在免税收购交易中股东对营业企业的投资利益在经过变化的公司形式中得到继续。即使免税合并与免税整体资产转让在交易刚刚发生时，股东对企业投资利益没有发生实质性变化，但因为没有施加营业企业继续要件，收购企业在并购交易后可以立即出售所收购的目标企业资产，从而使股东投资利益发生根本变化。其二，不利于防范当事人滥用免税并购待遇。譬如，在免税合并中，交易当事方可以事先约定收购企业的关联方在合并后向目标企业股东购买收购企业的股权，从而规避免税合并的适格对价要件。总之，中国现行并购税制尚未根据免税并购交易仅仅是营业企业形式发生变化，而股东对营业企业的投资利益并未发生实质性重大变化的这个符合税收中性的正当合理理念来设计免税并购交易种类及其适格要件。中国现行并购税制未能将交易经济实质与免税合并相同或相似的并购交易，譬如主要使用股权对价的事实兼并、前向子公司兼并、反向子公司兼并及获得目标企业绝大多数控制权的股权收购等列入免税并购交易。这种做法显然违背了经济实质相同或相似的交易应当同等对待的税收中性要求。(二)免税并购交易一般税收待遇方面的差异

尽管中美两国对免税并购交易的一般税收待遇规定大体相同，然而，仍然存在着一些不同点。

首先，在美国，假如目标公司股东在重组交换中收取附带利益，即非股权对价，依照附带利益收益确认规则，目标公司股东必须在不超过附带利益的公平市价限度内确认重组交换收益，即资本利得，但不能确认重组交换损失。然而，如果目标公司股东收取附带利益的重组交换具有股息分派效果，那么，该目标公司股东应当在不超过按其持股比例对目标公司累积未分配收益与利润享有的份额内，将所确认的重组交换收益视为股息所得进行纳税，在已确认收益中超过该应税股息的剩余部分收益将按照资本利得进行课税。在这里，中美两国并购税制有两个不同之处：其一是股东在收取附带利益时是否只能确认财产转让收益而不能确认财产转让损失。在美国，目标公司股东只能确认财产转让收益而不能确认财产转让损失。然而在中国，免税合并中目标企业股东在收取目标企业股权以外的不适格对价时，视具体情形不同，该股东既可能当期确认股权投资转让所得，也可能当期确认股权投资转让损失。笔者认为，中国现行并购税制的做法比较公平合理，因为它实现了权利与义务相对等。其二，目标公司股东确认的所得是否应当根据不同情形区分为资本利得与股息所得。在美国，由于长期资本利得的适用税率低于股息所得的适用税率，因此，为了防止目标／公司股东层面通过免税并购交易将股息所得转换成长期资本利得，目标公司股东必须根据具体情形的不同将所确认的所得区分为资本利得与股息所得。然而在中国，对资本利得与股息所得尚未实行不同的税收待遇，因此，尚不存在区分目标企业股东的资本利得与股息所得的必要，由此，中国现行并购税制没有相应的区分要求。

其次，在美国，为了阻止股东通过收购性重组将公司收益与利润转化为资本利得进行避税，依照联邦并购税制，假如目标公司股东在重组交换中将目标公司优先股交换为收购公司(包括收购母公司)的优先股，或者目标公司股东在重组交换中将目标公司的普通股交换为收购公司(包括收购母公司)的优先股具有“实质上相同于收取股票股息”的效果，那么，在随后应税处置收购公司(包括收购母公司)优先股时，该股东必须对处置时所实现的收益数额按照普通所得税率纳税。相较之下，鉴于中国现行所得税法尚未对资本利得与普通所得适用不同税率，在实践中不存在将普通所得转化为资本利得进行避税的情形，因此，中国现行并购税制也没有必要设计类似条款。

(三)应税并购交易的税收待遇方面的差异

尽管中美两国并购税制在应税并购交易的一般税收待遇方面的规定大体相同，但是，两者在应税并购交易税收待遇的细微之处仍然存在不少差异。

1应税资产收购中收购对价分摊。由于税法对各种资产投资成本回收的待遇不同，因此，在应税资产收购中如何将收购对价分摊给被收购的目标企业的各项资产，对于收购企业的税收待遇影响甚大。在美国，收购企业支付的收购对价将按照剩余分摊法分摊给目标企业的各项被收购资产。剩余分摊法的主要特点在于根据资产实际价值确定的难易程度，从易到难将资产依次分为四类，收购对价按照从易到难的先后顺序依次分摊给现金类资产、有价证券类资产、除商誉或继续经营价值以外的其他资产以及商誉或继续经营价值。市场经济条件下，在资产收购交易中，收购方支付的收购对价既可能超过所收购的各项有形资产与除商誉或继续经营价值之外的无形资产两者价值总和，也可能少于该价值总和。剩余分摊法可以在这两种情形下合理确定收购企业对目标企业资产的原值，其可操作性强且符合资产成本计算的确定性与合理性原则。在中国，相关税收规范性文件仅仅规定收购企业对所收购资产采取成本原值规则，对于如何实施该成本原值规则却鲜有规定，更不存在关于收购对价如何分摊给被收购的各项资产的规定。值得一提的是，个别税收规范性文件针对应税合并交易规定了按照被合并企业有关资产的评估价值来确定合并企业对该资产的原值，但是，在收购对价超过或少于被合并企业资产的评估价值总额时，评估法将难以适用。

2应税股权收购视为应税资产收购的选择。应税资产收购与应税股权收购两者都具有获得对营业的控制权、实现资本集中、扩大企业经营规模的相同经济功能。然而，在企业层面，这两类收购交易的税收待遇却不一样。在应税资产收购中，收购企业可获得对目标企业已增值资产的原值的增大，而在应税股权收购中，目标企业对其已增值资产不能获得原值的增大。在美国，为了消除这种不同待遇对企业选择应税并购交易带来的扭曲效果，税法典第338条规定，如果收购企业在12个月期间内，通过购买股权获得了对目标企业80％的控制权，收购企业可以选择将应税股票收购视为应税资产收购，收购前目标企业被视为按公平市值向收购后的目标企业出售了全部资产，由此，目标企业对其已增值资产获得原值的增大。这种视为应税资产收购的选择无疑具有合理性。中国现行并购税制却无相似的制度安排。

3对并购债务融资的限制。在应税并购交易中，杠杆收购将大量地使用债务融资。在美国，为了避免企业并购中过度债务融资造成过度企业破产及其给整体经济造成的消极影响，对并购债务融资施加了三个限制：(1)依照税法典第279条，收购方因收购而发行的具有股权性质的所谓“公司收购负债”的利息支出，在每个纳税年度可允许税前扣除额不得超过500万美元；(2)限制因收购交易而发行的具有最初发行折扣的高收益债券的利息扣除；(3)纳税人税前扣除杠杆收购中“重大股权收购”或“超额分摊”的债务融资的利息费用而引起的亏损不能向过去年度结转。这些制度设计可在不同程度上限制应税并购交易，尤其是杠杆收购中的过度债务融资，无疑具有合理性。然而，中国现行并购税制未对并购债务融资施加任何限制，其主要原因可能在于，在中国以市场为导向的并购交易尤其是杠杆收购中的债务融资尚未引起令人关注的不良后果。

4并购费用的税收待遇。所谓并购费用的税收待遇，意指并购费用在税收上究竟属于可当期扣除的经营费用，还是仅仅属于可分期折旧、摊销或计入有关投资成本的资本支出。在美国，制定法分别界定了经营费用与资本支出的定义。然而，由于制定法上的定义具有高度抽象概括性，在许多情形下难以直接适用于确定一项费用支出的税收待遇，为此，联邦法院通过司法判例进一步确立了用于确定费用支出性质的普通法标准，包括长期利益标准、权利来源标准与独立不同财产标准。除了目标公司防御敌意股权收购的费用支出等某些并购费用的税收待遇在实践中仍然存在着较大争议以外，依照这些制定法上的定义与普通法标准，通过法院判例，人们对大多数情形下并购费用的税收待遇已经形成共识。譬如，收购公司的费用支出属于资本支出，目标公司在应税资产收购中的费用支出属于可当期扣除的经营费用，目标公司在免税资产收购中的费用支出属于资本支出，在友好股权收购能够给目标公司带来协同效应等明显的长期利益时，目标公司的费用支出属于资本支出等等，人们已经没有异议。相较之下，在中国，鉴于现行税收法律、法规及规章尚未针对并购费用的税收待遇做出明确规定，同时，基于企业并购交易本身的特殊性与复杂性，各种并购费用(包括目标企业防御敌意收购的费用)的税收待遇迄今尚无明确的法律依据。

另外，中美两国并购税制的区别还体现在对降落伞付款的税收待遇上。在美国，为了保护中小股东的利益及避免目标公司支付给雇员的降落伞付款不正当地阻碍公司并购活动，目标公司向高级管理者、股东、雇员及独立承包人等不适格个人或为了这些不适格个人利益而支付的具有补偿性质的超额降落伞付款不能成为税前扣除项目。然而，中国现行并购税制并没有相类似规定。

(四)限制税收属性结转利用方面的差异

由于目标企业税收属性结转给收购企业是免税并购交易中最容易遭受滥用的企业层面的税收待遇之一，中美两国并购税制对此都施加了一定限制。但是，两者仍然存在着下列主要区别：(1)对净营业亏损的限制方法不同。美国联邦并购税制对收购公司在收购后年度利用目标公司收购前净营业亏损的限制是有条件的、相对的；而中国现行并购税制对此限制是无条件的、绝对的，且这种限制仅仅适用于免税合并。在美国，只有在收购后持股达到5％的股东对收购公司的持股比例与收购前这些股东对目标公司的持股比例相比发生了50个百分点的变化——即发生了所谓的“所有权变化”时，收购公司在收购后年度对目标公司收购前净营业亏损的结转利用才受到限制。在这种受限制的情形下，收购公司每个纳税年度可利用目标公司收购前净营业亏损冲抵其收购后的应税所得的年度限额为：所有权变化前目标公司价值与联邦长期免税利率两者相乘的得数。在中国，免税合并交易之后，收购企业对目标企业合并前营业亏损每年可结转利用数额不得超过该年度所得中可归属于目标公司资产的所得部分。应当指出，美国实行的上述相对限制方法显然体现着其鼓励免税并购交易的立法价值取向，同时，也较容易招致当事人的滥用。为此，美国联邦并购税制针对这种被滥用的可能性又颁布了许多相配套的反避税规则。譬如，税法典第269条从纳税人的主观动机角度，阻止通过滥用净营业亏损等有利税收属性结转制度而获取不正当扣除、抵免或折扣为主要动机的避税型并购交易。相较之下，中国并购税制的无条件、绝对限制的做法，既可以完全杜绝当事方滥用，从而更符合税收中性的要求，同时也可以避免税制过于复杂的弊端。(2)受到限制的具体并购交易范围不同。在美国，上述限制性规定可适用于所有种类的免税收购交易与应税股权收购。在中国，该限制仅仅适用于免税合并。因为，在免税整体资产转让中，目标企业并不解散，也就不存在目标企业税收属性结转给收购企业的问题。(3)受到限制的税收属性范围不同。依照美国联邦并购税制，净营业亏损、资本利亏、内在亏损、内在收益、外国税收抵免、投资抵免等一切有利税收属性的结转利用都受到限制。然而，在中国，现行并购税制仅仅对营业亏损及税收优惠项目的结转利用施加限制，而对诸如外国税收抵免、资本利亏等等其他税收属性的结转利用则未施加应有的限制[国税发(1998)97号第1条]。(4)由于美国允许净营业亏损向过去年度结转三年，美国对净营业亏损等税收属性结转利用的限制还涉及收购后亏损向过去年度结转的问题。另外，鉴于美国实行较为宽松的合并纳税制，对净营业亏损等税收属性的结转限制还涉及并购交易引起合并纳税集团成员发生变动时，税收属性如何在不同集团或不同成员间结转利用的复杂问题。这两个方面的因素导致了美国联邦并购税制中关于税收属性结转利用的规则极其细致繁杂，并购税制不仅包含着规制收购后净营业亏损如何向收购前结转的规则，还包含着专门针对收购导致合并纳税集团成员发生变化时，成员之间收购后或收购前未利用亏损等有利税收属性如何冲抵合并纳税集团其他成员所得的规则。相比之下，由于中国不实行营业亏损向过去年度的结转制度，不存在收购后的营业亏损向收购前年度结转的问题。另外，受中国实行较严格的集团合并纳税制以及并购交易的总体发展规模所限，在并购交易导致合并纳税成员发生变动时，税收属性如何在不同集团或不同成员间结转利用的复杂问题尚不严重，现行并购税制也相应地尚未对这个问题加以管制。由此，中国现行并购税制中关于税收属性的结转利用规则也简单易行得多。

二、中美两国现行并购税制的共同点

中国现行并购税制与美国联邦并购税制的共同点主要体现在两个方面。首先，在宏观层面上，两国并购税制在一定程度上都体现了鼓励企业并购交易的立法价值取向。两国并购税制都规定了某些免税并购交易。在这些免税并购交易中，目标企业不必当期确认财产转让所得，同时，如果目标企业股东参与交易并将目标企业股权交换为收购企业的股权，那么，目标企业股东可以不确认股权转让所得。这种制度安排体现了两国并购税制都以鼓励企业并购为立法价值取向之一。其次，在微观层面上，两国并购税制对应税并购交易与免税并购交易中交易当事方的一般税收待遇做出基本相同的制度设计。譬如，在应税收购中，目标企业向收购企业转移资产时必须确认财产转让所得或损失，收购企业对所收购资产适用成本原值规则，目标企业的税收属性不能结转给收购企业，将目标企业股权交换为收购对价的目标企业股东通常应当确认股权转让所得并对收购对价采取成本原值。在免税收购中，目标企业一般不当期确认财产转让所得或损失，收购企业对所收购资产采取结转原值，将目标企业股权交换为适格股权对价的目标企业股东一般不当期确认股权转让所得或损失并对适格股权对价采取替代原值等等。这些共同点体现了中美两国并购税制作为同一种法律制度所应有的共性。

[摘要]美国联邦并购税制历经90年的发展，形成了一套较为完善、合理的法律规则体系。它规制了几乎全部的公司并购所得税问题，堪称全球最为成熟和完善的企业并购税收制度。相比之下，我国现行企业并购税制不仅条文粗略，甚至缺少某些必要的制度安排，有的规定还违背了税收基本原则。已经不能适应实践的需要。为此，我们可以借鉴美国的立法经验，借以完善我国的企业并购税制。

[关键词]企业并购税制；免税并购；应税并购；比较研究