项目合同程序风险研究

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编者按：本论文主要从BOT特许协议的基本框架；BOT合同风险管理过程等进行讲述，包括了特许权授予阶段、项目建设阶段、BOT项目风险因素识别、风险分析、针对在跨文化和法律环境下的国际BOT项目风险评价应进一步研究、BOT项目的本质是项目投资活动，其主要目的是为了获取适当的投资回报等，具体资料请见：

内容提要近年来，随着我国对外投资规模的不断扩大，BOT项目融资模式得到了越来越广泛的应用。由于BOT项目本身运作十分复杂，且投资项目处于国外环境，业界对于如何控制环境风险，顺利实施此类特许项目的融资、建设、运营，实现投资目标都特别关心。本文以此为出发点，给出了我国对外投资的BOT项目的分析框架，并提出了处理环境风险的对策。

关键词对外投资BOT项目合同框架风险防范

近年来，我国对外直接投资规模越来越大，2008年度突破了500亿美元。与之伴随的是，我国对外投资的工程项目也越来越多，包括基础设施、矿业和能源。这类项目投资需要得到东道国政府的特许和合作，因此，近年来广泛地采用公私伙伴关系模式(PPP)。PPP模式虽然在国际上没有统一的严格定义，根据其具体的运作方式，一般被认为包括BOT、BOO、BOOT、DBFO、DBO、O&M等多种形式。BOT及其各类变型(以下简称为“BOT”)，作为典型的特许经营模式，在我国对外直接投资中的比重也越来越大。这对带动我国对外工程承包以及设备、材料、劳务的出口有着很大的推动作用。但BOT项目本身运作十分复杂，且投资项目处于国外环境，如何控制环境风险，顺利实施此类特许项目的融资、建设、运营，实现投资目标，成为我国业界特别关心的问题。本文给出我国对外投资的BOT项目的分析框架，并从合同安排角度，提出处理环境风险的对策。

一、BOT特许协议的基本框架

BOT项目的本质是项目投资活动，其主要目的是为了获取适当的投资回报。要实现预定的收益率，主要涉及两个方面问题：项目建设投资额和维护费用以及项目预期收益。要解决这两个问题，必须恰当地进行合同安排。BOT合同狭义是指BOT特许协议(ConcessionAgreement)，是投资BOT项目的特许权获得者与东道国政府或其授权公共管理当局签订的。广义的BOT合同是指针对BOT项目所涉及的所有合同体系，除特许协议外，还包括融资合同、联营体合同、EPC合同、供应合同、承购合同等。本文论述的BOT合同指的是BOT特许协议。

特许协议描述的是政府与特许权受让人(Concessionaire，以下称为“项目公司”)双方的权利、责任、义务、管理程序，从特许协议架构看，其规定大致覆盖四个阶段。第一个阶段为特许权的授予，第二阶段为建设期；第三个阶段为运营期；第四个阶段为转让期。

(一)特许权授予阶段

特许权授予阶段也可看作是项目建设前准备阶段，内容涉及特许权安排、融资、担保、协议书生效的条件以及双方的承诺。特许权安排包括特许期、项目公司收益、特许权的排他性以及政府的协助和保证义务。生效条件涉及双方需要达到的条件并通知对方。就项目公司来说，这些条件通常包括：一是项目公司设立的协议、决议、项目公司的章程；二是项目公司股东认缴股本的书面证据以及贷款人向项目贷款的正式承诺；三是项目公司向政府按规定数额提供了履约保函；四是完成了项目开工前所必须达到的开工条件，并向政府提出了开工申请。政府方面需要达到的条件包括：一是项目已获得上级主管部门的正式批准，并提供书面证据；二是提供书面文件，证明政府授予项目公司为完成项目必要的土地使用权和与项目现场邻近区域和道路的通行权。

(二)项目建设阶段

特许协议内容涉及征地、工程设计、施工、试运、竣工验收、安全和环境保护等工作。若在建设过程中，政府或项目公司希望对原约定的项目指标进行变更，双方应遵守变更程序以及承担相应后果。若项目公司在建设期间因其自身的原因，不能顺利执行项目，政府则有权介入。若项目实施发生延误，双方按责任划分承担各自的责任，如：给予项目公司延期，补偿相关费用；政府收取拖期延误罚款等。政府一般要求项目公司提供履约保函，保证在项目的建设期恰当履行项目公司的义务。

(三)项目运营阶段

在运营阶段，项目公司的一个基本义务就是使竣工工程保持正常的运营，这一点对于基础设施项目，如公路、铁路等，尤其如此。为此，BOT特许协议相关规定包括三个方面的内容：一是项目公司应在项目运营开始前，提交给政府两份关键文件：“项目运营维护手册”和“资产管理计划”；二是政府对运行期间的项目设施拥有检查权利，但检查不得无故影响项目正常运行；三是项目公司应保持项目设施运行的详细记录，包括运营量、设施维修、运行安全、财务记录等。对于一些涉及国家政策、安全的基础设施，特许协议还约定，在紧急情况下(如为了公共安全)，政府有权暂时关闭相关设施，并要求项目公司放弃在此情况的索赔权或规定对项目公司进行合理补偿。为了保证项目公司恰当运营，政府有时还要求在特许期内提供一个项目维修保函，约定在什么情况下政府有权动用维修保函，由于本保函要保证在特许期有效，因此很长，所以一般此类保函的金额较低。

在运营阶段项目公司的权利就是获得项目收益。特许协议一般约定项目公司收益来源。除项目服务或产品出售收费外，还可以包括与特许项目相关的土地开发权收益、项目设施内的商务服务收益、赞助等。若是能源、矿业、电力项目，则特许公司一般与承购商(off-taker)签订承购合同(off-takecontract)，并按市场价格获取收益。但若特许项目是公路、铁路、隧道等公共设施，则特许协议中对相关服务收费进行约定。政府对诸如每次通行费或票价等收费标准有最高限定。考虑到特许协议的长期性，特许协议还约定此类基础设施的收费标准的调整规则，但调整一般由项目公司向政府提出，由政府批准后执行。由于一些公共基础设施的受益主要靠交通量或用量作为有益的来源，有些特许协议还规定政府给予最小使用量的担保。

对收益的分配也是特许协议约定的一个主要内容。分配的优先次序通常为：运营、维护费用和大修基金提存；各项税款；建设项目设施的贷款本息；给项目公司股东的股息。为了保证资金使用的公平性，特许协议还约定项目收益和支出的监管方法，有时针对项目收益设立“第三方托管账户(Escrowaccount)”来保证收益的合理分配。

(四)项目移交阶段

BOT项目最后一个里程碑阶段是移交。BOT合同关于移交的约定一般包括两个方面：一是移交范围和条件；二是移交程序。

移交范围包括项目设施本身；维护项目设施正常所需的场地；在一定的时间内运营该设施所需的备用材料和备件；运营维护手册、资产管理文件、记录；有关项目设施所有未到期的担保、保险文件；有关项目设施维护的所有技术和知识产权的使用权；有关项目公司的其他权益。移交的条件包括项目设施在移交时必须达到的状态、仍可以安全运营的年限、设施运行维护费水平。同时项目移交时，不能存在与项目设施有关的债务以及第三方享有或享用该设施的权利。

关于移交的程序，一般规定。在特许期期满前的某一规定的时间内，双方应启动移交程序。首先是双方召开移交协调会，以确定项目设施移交的步骤。这些步骤包括：确定双方移交代表；政府要求项目公司编制移交需提交的设施物品清单；双方在移交前对项目设施进行的联合调查和维护检修安排；对政府接管项目设施人员的培训；移交应达到的其他条件或完成的事宜。同时规定所有事宜必须在移交日期前完成。若未完成，双方各负己责，承担规定的责任。移交完毕后，项目公司对项目设施的照管责任和风险也同时移交给政府，但一般还要求项目公司对项目设施有一定期限的缺陷维修责任。

(五)其他规定

除了上述内容之外，特许协议还对特许项目的执行过程中适用法律、违约、变更、合同终止、争议处理等进行了规定。对于争议处理，主要看东道国是否有专门的BOT立法，特许协议的性质是行政法或是属于民事合同形式。最好能约定双方在项目执行过程中的争议由位于第三国的国际争议解决中心或仲裁机构裁决。

由于BOT项目的复杂性，一般项目公司有很多股东，在投标期间也会以联合体的名义投标这类特许项目。因此，特许协议中还会规定政府对项目公司治理结构以及股权转让限制等要求。

二、BOT合同风险管理过程

BOT项目运作的复杂性与长期性，必然为BOT合同的履约带来很多风险。从BOT项目公司角度而言，如何防范合同风险则成为项目管理的重点。风险管理可以分为事前防范、事中监控、事后补救三个阶段。事前防范又是风险管理最重要的阶段，它包括风险因素识别、风险评价和风险应对。

(一)BOT项目风险因素识别

我国的公司到国际上去实施BOT项目，那么就必须对国际环境带来的风险进行评估。同时，项目本身也可能带来很多风险。由于BOT项目参与方众多，参与目标不同，可能引起一方的投机行为，甚至是敲竹杠。识别BOT项目的风险因素的方法很多。根据国际上对BOT项目风险研究成果(见参考文献1)，

(二)风险分析

在识别出风险因素之后，应根据项目具体情况和判断，对各类风险进行评价。评价主要依据两个方面：发生的可能性以及发生后产生的后果。可采用定性分析方法，也可定量分析方法。定性分析方法主要是采用专家打分法和层次分析法，对识别的风险因素发生可能性和后果影响进行分析和评判，从而确定各风险因素的影响程度级别(即风险度)排序。一般将风险度从影响不严重到影响异常严重划分五个或七个等级。根据风险不同等级来确定应对方法。这种方法主要用于风险评价时没有现成的数据库，而只能通过专家获得相关基础数据。定量分析往往是在有一定风险数据库的情况下，将项目的风险度用具体的数值表示的分析方法，从而辅助于项目决策。一般用BOT项目的财务指标来表示风险度，最常用的是项目收益率，即风险对收益率影响的幅度。风险定量分析所使用的具体方法包括敏感性分析(SensitivityAnaly-sis)，蒙特卡洛模拟技术(MonteCarloSimulation)，决策树分析(DecisionTreeAnalysis)。

(三)风险应对

风险应对主要是依据风险分析的结果来进行决策。从实践应用的角度而言，风险应对可以分为三种方法：风险规避、风险转移、风险自留。

风险规避主要针对的是那些既无法控制，又无法承担其后果的异常严重风险，如对于我国到国外投资的BOT项目公司而言，不熟悉的项目设计标准。应对的方法是必须规避，即要求东道国政府改变这一要求，若不修改，则应放弃该项目。对于BOT项目公司不能控制，但其他BOT项目参与方相对容易控制的中等风险，则应该由项目公司转移给该方，如项目征地风险，就应该转移给东道国政府；如工程地质风险，就可以转移给EPC总承包商。对于可控或后果可以接受的不严重风险，则可以自留。风险自留有两个方面的考虑：财务方面和管理方面。财务方面的考虑是，在整个投资费用中考虑一部分作为风险费，即使发生此类风险，仍可以用风险费进行补救。管理方面的考虑是，针对自留的风险因素，BOT项目公司投入一定的管理资源，加强控制，避免此类风险发生。

三、进一步研究的问题

BOT项目的投资回报主要取决于两个方面：项目建设投资和运行维护费；特许期长短与产品或服务定价标准(包括辅助收益额)。前一个方面主要决定于项目的自然环境、建设期的物价波动、项目规模(项目预期供应能力)、项目建设方案的优化、EPC承包商以及其他项目建设参与者的能力和信誉。项目收益主要涉及特许期长短与产品或服务定价标准(包括辅助收益额)，这两者会受到东道国法律限制、东道国政府的政策、产品或服务的市场需求等。因此，除了对BOT特许协议本身的安排进行研究外，还需要对下列问题进行详细研究：

第一，基于服务或产品定价最大约束以及市场需求不稳定下的特许期预测模型。

第二，由于BOT合同体系比较复杂，包括融资协议、股东协议、特许协议、EPC、INPUT合同、OFF-TAKE合同、股东／联营体协议、信贷保险协议等，研究这一系统中各个合同之间的“传导影响”，则是保证BOT项目成功的一个必要条件。

第三，针对在跨文化和法律环境下的国际BOT项目风险评价应进一步研究。

第四，如何通过调研现有的BOT项目，建立BOT项目风险数据库，作为我国企业到国外投资BOT项目的风险评价基础。