公共秩序自由裁量性

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内容摘要：自由裁量性是公共秩序的法律特征，其法理根源在于概念本身的模糊性、标准可选择性、价值的冲突性、规范本身的局限性。规制公共秩序自由裁量性应从法律语言、适用条件、认定标准和程序等方面进行。

关键词：公共秩序自由裁量限制

自由裁量是公共秩序固有的法律特性

（一）公共秩序自由裁量性

公共秩序是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、道德的基本观念或者法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。但是，但各国对于公共秩序只作了原则性、概括性的规定，对于什么是公共秩序、在什么情况或场合下适用公共秩序没有统一的标准和原则。这就决定了法官在审理国际民商事法律纠纷援引公共秩序条款而排除该外国法的适用时，具有广泛的自由裁量的权力。当冲突规范指引适用外国法时，不同的法官就会根据其政治、经济、道德、性情、偏见和习惯等个人的特性对这一概念作出不同理解和判断，即使在对同一个案件，有的法官会援引公共秩序条款从而排除外国法的适用，有的法官则可能不会援引公共秩序条款而适用外国法，这就是公共秩序的自由裁量性。

（二）公共秩序自由裁量性的特点

自由裁量性是公共秩序本身所固有的法律属性，是法官的自由裁量权的一种表现，它与法官在审理本国民商事纠纷案件中普通的自由裁量明显不同。公共秩序自由裁量是法律适用的自由裁量，而普通的自由裁量则是具体权利和义务的裁量，不涉及法律适用的问题；公共秩序自由裁量的标准是国家利益或国际公认的共同的利益，而普通的自由裁量所依据的标准是社会公平、正义、合理等法的非正式渊源；公共秩序自由裁量的所依据的法律规范即公共秩序条款只是原则性、概括性地规定，而普通自由裁量是在法律对有关事项无明确规定或者只规定处理的原则、幅度或范围等情况下才能运用；公共秩序自由裁量的运用会影响到国家与国家之间的关系，而普通自由裁量的运用通常不会产生这样的影响。

公共秩序自由裁量性的法理根源

（一）公共秩序概念本身的模糊性

公共秩序在各国的称谓有所不同。在名称上，许多国家称之为“公共秩序”，也有称为“公序良俗”、“公共政策”、“法律政策”、“法律秩序”等，在英美法中多称为“公共政策”，在大陆法中则多称为“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”。其次，关于什么是公共秩序这一问题，学者们也莫衷一是。西方学者如萨维尼、孟西尼、布鲁歇、斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔等学者或是从法律分类的角度，将一国法律划分成为个人利益的法和为公共利益的法，对于后一类法的事项就属于公共秩序的范畴，绝对不适用外国法；或是从公共秩序适用的场合或条件出发，认为在外国法的适用违背了文明国家的道德、禁止性规定、重要政策、或外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认等情况下，则可排除该外国法的适用。

公共秩序在我国不同的法律中其内涵也不尽相同。比如，我国《民法通则》第150条、《涉外经济合法》第4条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等法律将其表述为“社会公共利益”，而1991年的《民事诉讼法》第262条对公共秩序的界定，其范围则明显宽于上述法律的界定，除“社会公共利益”外，还包括“法律的基本原则”、“主权”、“安全”等内容。

（二）认定标准可选择性

如何认定待决的案件违反了一国公共秩序？从理论或逻辑上来说，应该有一个可参照适用的标准，目前主要主观标准和客观标准两种。主观标准主张如果该外国法本身的内容与法院国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问该外国法适用于具体案件的结果是否对法院国的公共秩序造成实质性的损害。客观标准主张只看适用该外国法的结果是否与法院国的公共秩序相抵触，而不以该外国法的内容是否违背公共秩序为标准。至于在具体个案中，究竟选取哪一标准，则由一国的法律实践、法律原则乃至一法官自由选择，因而在认定标准上也具有广泛的自由裁量性。

（三）公共秩序价值的冲突性

公共秩序是一个主权国家为维护其最基本的社会、经济、政治、法律与道德准则最后一道防线，是一国法所追求的价值之一。但是，一国法追求什么样的公共秩序价值，是一国主权范围内事情。由于各国立法权彼此独立，不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同，其所崇尚的公共秩序往往不同。而且，除了法的本质决定公共秩序的状态和范围外，一国的经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素也会对其造成重要的影响。再者，在一国内部还存在区域性法律冲突，区际法律冲突，也必然也会导致各区公共秩序价值冲突。而各国统治者从维护本国利益出发，总是希望自己的社会秩序得到其他国家的认同，从而希望以自己的法律来调整和支配涉及公共秩序的社会关系。最后，公共秩序仅具地域意义，它的生命力正在于它的弹性，任何国家都会随着国际国内形势的发展变化，适时地对它所保护的社会基本利益作出调整。因此，我们不可能也没有必要要求政治、法律、社会、历史文化传统等不同的各个国家对公共秩序有一个共同的价值目标。

（四）公共秩序规范本身的局限性

公共秩序作为一种法律规范或者法律制度，有其自身的局限性，这种局限性主要表现在滞后性和遗漏性，所谓滞后性，主要是指一国现行的法律制度所确定的公共秩序必须保持它的权威性和相对稳定性，以便人们可以对行为进行预测，因而它不能适时应变。然而，公共秩序条款被具体适用的行为和事件却是千姿百态、千变万化的，在制定法律时是公共秩序范畴的事项，经过一定的时间则可能不是公共秩序的范畴，公共秩序规范的稳定性和社会的变化性之间有时存在着尖锐的冲突。遗漏性主要是因为法律语言的拙劣性，使得公共秩序规范本身就是不具体、不确定，而且不可能穷尽一切可能发生或存在的涉及公共秩序的社会关系。公共秩序的局限性要求法官在援引公共秩序条款时必须根据法律原则和法律精神进行判断，因而具有广泛的自由裁量权。

对公共秩序自由裁量的必要规制

（一）公共秩序自由裁量规制的必要性

正如上文所论及，公共秩序是一种弹性条款，具有较大的伸缩性，法官在适用公共秩序条款的诉讼过程中享有广泛的自由裁量权，由于法官的素质和地方保护主义等因素影响，导致公共秩序制度常被滥用，成为法官任意排除外国法适用的托辞。由于自由裁量性会导致公共秩序的滥用，大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍了国际民商事交往的稳定和安全，因此，有必要对这种具有极大张力的权力加以规制。

（二）规制公共秩序自由裁量性的主要途径

1.从法律语言的角度规制。大多数国家的公共秩序条款只规定了“违背”公共秩序时即可排除外国法的适用，但在多大程度上“违背”公共秩序却语焉不详，换言之，法官只要有理由相信待决案件“违背”了公共秩序，哪怕只是轻微地“违背”了，也可以自由决定援引公共秩序条款。这在一定程度上放纵了公共秩序的滥用，因此，有必要从违背的程度上加以限制，规定只有在“明显违背”公共秩序的情况下，方能援引公共秩序排除该法律的适用。这是限制公共秩序适用的重要方法，各国在有关国内立法及国际公约的措辞上体现了这一思想。如1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有在其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”当然，这种“明显违背”依然是一个弹性的概念，但毕竟能够达到限制其适用的效果。

2.相对明确适用条件。公共秩序条款的规定大多是笼统的和模糊的，这对于在什么条件下援引公共秩序制造了无限的自由空间，不利于该条款的适用，因此，有必要从法的确定性角度加以规制，即相对明确公共适用条件或范围。我们不妨借鉴世界贸易组织协定的经验，在国际司法中，我们可以采取列举式和概括式的方法相对明确公共秩序的适用条件，从而达到限制公共秩序的适用的目的。关贸总协定第20条是公共秩序保留条款，它相对明确规定了公共秩序适用条件和范围，从而可以在很大程度上规制其适用。即：在(甲)为了维护公共道德所必须的；(乙)为保护人类及动植物的生命或健康所必须的；(丙)有关黄金、白银进出口的；(丁)为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必须的，包括有关海关强制执行按第2条第4款与第17条实行专营，保护专利商标与版权以及防止欺诈行为在内；(戊)有关监狱劳动产品；(己)为保护本国艺术，历史或考古的财富而采取的；(庚)关于养护可用竭的天然资源，凡这些措施，同限制国内生产与消费一道实施的……等十种情况下，可中止履行本国在WTO项下的义务。可见，世界贸易组织规则体系采取列举的方式，相对明确地规定了一国引用公共秩序条款的条件，从而也就相对确定了公共秩序的范围。

对于公共秩序适用条件，可以采取列举加概括的方式对可以适用公共秩序保留的情形作出规定。比如，在我国，可以将适用公共秩序的情形法律化：如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损于国家统一和民族团结；如果适用该外国法有损于我国主权和安全；如果适用外国法违反有关部门法的基本原则；如果适用外国法违背我国缔结或者参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则；如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理由拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用；其他有损我国社会公共秩序的情形，但必须报最高人民法院批准。对于以上前五种情况，法官可以直接运用公共秩序保留条款，而对于第五种情况，必须报最高人民法院批准。这样既能保证合理地援引公共秩序，又适当规制了法官的自由裁量。

3.在认定标准上规制。如前文所述，公共秩序的认定标准有主观标准和客观标准。主观标准不问该外国法适用于具体案件的结果是否对法院国的公共利益造成实质性的损害而一律排除外国法的适用，客观标准将该外国法的适用结果是否危及国内公共利益作为决定公共秩序的适用标准，只有当适用该外国法的结果对一国公共秩序造成实质性的损害，才能排除该外国法的适用。可见，采取客观标准中的结果说能在一定程度上限制公共秩序的适用，而且，越来越多的国家在立法和司法实践中采取这标准，成为当今各国立法和司法实践的主要趋势。从认定标准上限制公共秩序的适用，对于维护本国的利益又保持国际民商事交流的正常法律状态有重要意义，有利于国与国之间的平等往来。

4.在程序上规制。从各国法律实践来看，无论什么级别的法院都可以援引公共秩序条款，没有严格的法律程序限制，因而也会导致公共秩序经常被滥用，成为法官任意排除外域法适用的工具。就我国而言，由于我国法官的素质不高，而公共秩序保留具有较大灵活性和伸缩性，同时该制度适用的得当与否直接影响我国的法院形象，可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋予最高人民法院，并确认当事人的救济权利。根据我国的实际情况，先以司法解释的方式明确援引公共秩序的程序，当条件成熟时，以法律的形式正式确认这一程序。这样可以在一定程度上既保证适用公共秩序保留的严肃性，又能限制其适用的机会。