网络商务工商管理政策分析
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信息技术不断发展，不仅改变着人类对信息处理、应用的能力，而且改变着人类社会活动的空间和方式。自各种电子信息手段应用于商务，人们开始用一个崭新的词汇“电子商务”来描述新的商务形态。电子商务即以网络为通信方式和商务环境，以数字形式为信息记录、存储方式的商务形式。如果说电子商务在本世纪初还是少数网络企业的事情，那么在今天，电子商务已经应用于所有的行业和企业，是企业的普遍生存形式。如果说在电子商务的初期，电子商务的形态不断变化，引发的法律问题还不明朗，各国政府多采取观望态度，或者采取放任行业探索、鼓励发展政策，那么今天，已经没有人再怀疑现行法律要不要适用于网络环境，现行政府管制措施是否要适用到网络环境。这是因为网络商务属于商事活动在网络环境的延伸，现行有关商务（商事）的法律、管制措施等均自然地延伸适用到网络环境，不因为商务手段而改变或限缩政府对商务的规制。问题的关键在于，如何将现行法律规制适用到网络环境，如何规制网络商务。我国政府对于网络商务应当采取的基本态度是：既不因为网络手段新而放任不管，也不因为网络应用于商务后出现了各种新问题而限制电子通信手段的应用；政府应当采取适当的规制方式和手段建构网络商务的基本秩序，营造公平、有效和安全的网络营业环境，使对网络交易各方利益的保护不低于现实世界的保护水平。在规制政策方面，应当遵循世界各国对于网络商务的法律调整基本原则，即充分肯定现行法律体系仍然适用于网络空间，适用于网络交易。能够用传统或现行法律调整的就不再立新法，只有传统法律调整不了或需要新法调整时才制定新的法律。网络交易是商事活动，应当受商事法律调整，传统商事法律体系整体上仍然可以并应当适用于调整网络交易。例如公司法、企业登记或商事登记法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、广告法等仍然可以适用于网络经营。但这也并不是说现行法律规范和政府规制措施均可以直接搬到网络上去，而是要针对网上交易的基本特点，设计符合网络经济发展的规制模式。因此，网络交易管制必须结合网络的特点，从网络交易的实际需要出发确定交易规制的基本内容。事实上，网络应用于商务活动也给电子商务或网络交易规制提出了新挑战、新问题。如何应对这些挑战，才是电子商务法要研究的问题，是电子商务规制要解决的问题。
二、网络商务对政府规制的挑战
（一）网络多重功能和属性导致政府管理相互重叠、相互冲突
网络不仅是一种信息处理和传输工具，而且还具有向公众信息的媒体功能。这种信息传输和沟通应用于商务，又成为商务活动本身。网络既是通信媒体，又是商务本身，同时还是整个社会的信息基础设施。如果一个企业从事信息、传输、存储、即时沟通等信息网络服务，那么将被纳入我国电信增值服务范畴，受到电信管制和信息服务部门监管；网络的信息处理和传播功能导致它也被视为一种媒体，必然要接受传统的新闻出版部门、广播电视部门等监管。网络的信息服务、媒体和商务三大功能往往相互交织和融合在一起，不容易区分清楚。比如，一个企业设立网站，宣传企业及其产品、进行在线订购和售后服务，是否也是信息服务，该网站是否也可以视为一种媒体呢？清晰区分这样的功能具有重要的意义，因为我国政府对于网络的管理或管制是根据网站经营者利用网络从事的行为性质开展的。比如，一个门户网站既有新闻等资讯，也提供在线交易服务，还提供信息网络服务，就可能受到新闻出版、商务、工信和工商行政管理部门的监管。网络商务具有聚集效应，现行各个部门的职责和管理权均可以延伸并汇集于同一个网络经营行为，这不免导致网络商务管理权的冲突。在网络环境下，如何协调各个部门不同的管理权，实现网络商务政策和规则的统一，是今后要解决的问题。如果这些规范相互冲突、重叠，管制繁杂，就有可能束缚电子商务的发展，也有可能使许多管制流于形式。
（二）网络交易信息化、网络化给政府监管带来了一定困难
如果说沟通、通信、记录、证明等是任何商务活动的基本要素，那么网络能使各种商务活动单一化为信息、传递、存储、处理等信息活动，一切电子商务可以归结为网络中的信息行为。不仅行为信息化，而且主体也可以异于现实主体。网络交易不仅是远程交易，而且也是非面对面的交易，甚至是虚拟主体之间的交易。法律不承认虚假主体，法律对网络商务规制的首要问题是，如何确保网络经营主体的真实性，如何将网络交易主体还原为真实的现实主体，让特定人承担责任；同时，法律上还要建立起将网络上信息归属于特定人，并防止其否认其网络行为的证据规则。显然，这两个方面我国还缺乏成熟的规则，这将给政府的网络执法带来困难。
（三）网络开放性和无境域性给政府的网络管辖提出了挑战
互联网具有开放性、技术性，人们不仅可以异地设立网站从事经营活动，而且也可以轻易地借助异域网站或交易平台从事各种经营活动。这样，网络主体（网站经营者或用户）行为地与对应的真实主体的住所地会出现不一致，网络行为地与网络行为结果地也可能不一致。这给以主体或行为地作为法律规制基础的司法和行政执法均提出了挑战，如何对在异域的行为人进行规制或执法是当前电子商务规制面临的难题。因此，虽然我们承认现行法律可以延伸或适用于网络环境，但是，网络环境毕竟不同于传统的现实环境，电子通信手段毕竟是一种技术存在，它给传统法律适用、司法和行政管辖带来了一系列的挑战。上述第一个方面的挑战实质上是各个政府部门如何分工协调将传统的管理职责延伸到网络商务的问题；而后两个挑战则使政府规制措施的实施面临一定的困难。也就是说，即使各个政府部门寻找到协调规制网络商务的原则、方法和正确措施，在主体认定、信息归属、证据认定、司法和行政管辖方面还没有成熟规则的情形下，政府推行任何政策、规范、措施或制度的实施也会有一定的难度，必须考虑其实施的可能性和可行性。本文不可能对政府对网络商务的规制作出全面分析，仅结合《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》①（下称《办法》），基于笔者长期对电子商务法律的研究，对工商行政管理延伸至网络商务遇到的一些政策性问题进行一些分析。
三、网络商务规制：工商行政管理的政策思考
（一）关于网络商务主体准入
利用电子通信手段从事商务活动本身并不需要获得任何政府部门的许可，这是电子商务规范的基本出发点。在我国，任何人均可以合法地利用网络开展经营活动。例如，任何人设立网站或在第三人的网站、交易平台上从事经营活动，只要其遵守现行法律规定，比如进行营业登记、取得某种资质（如广告经营许可证等），服从既有商事行为管制。现行法要求从事金融、保险、证券等特殊行业需要取得许可，这只是现行商事准入制度和管制制度在网络环境的延伸，不是只针对电子交易形式的特殊管制。但是，由于网站（网络）还具有信息服务和媒体功能，有些电子商务活动本身与信息服务和媒体经营重合或联系在一起，而我国在电信（信息服务）、媒体等方面存在一定的管制，这些管制均可适用于网站的网络行为（网络内容产业或网络文化产业）。这些似乎也构成部分网络商务的准入，但这仍然属于特殊行业的准入制度，而不是电子商务的准入制度。只有从事具有电信基础服务或增值服务内容的企业才需要取得电信业务经营许可证，而利用互联网从事一般电子商务或在线货物销售并不属于经营性信息服务，不需要纳入信息服务的管制范畴。在这方面，办法并没有给从事网络经营设置任何前置条件，表现出鼓励和促进网络在商务中应用和商业创新的政策倾向。
（二）网络经营的工商登记问题
在我国，要取得经营主体或商事主体资格，必须经过工商登记。只有依法履行了工商登记才能取得经营活动或营业活动的合法资质。既然网络经营仍然是经营活动，因而只有登记后才能从事网络经营是我国工商行政管理的一项基本原则②。《办法》也确立了所有从事网络经营行为的主体必须依法办理工商登记的原则。这是网络经营活动与离线经营活动一视同仁的结果。也就是说，对网络经营主体的登记是一种基本法律要求。在法律上，自然人从事营业活动也必须进行登记，获得个体营业执照或独资企业营业执照，才能从事营业。但是，在网络商务现实中，有大量的自然人利用网络从事经营活动，而不进行工商登记。这不仅与营业登记原则相背，而且还存在税收问题。于是对于自然人从事网络商务要不要进行登记曾经有过热烈的讨论③。《办法》对自然人从事网络经营活动，没有强制要求登记，而是采取鼓励登记原则。《办法》第十条并没有规定从事网络经营行为的自然人必须登记，而只是要求向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，进行实名注册，只有具备登记注册条件的，才须依法办理工商登记注册。笔者认为，这样的规则符合国家对经营活动管理的基本原则，也符合网络商务活动现实。因为，在现实生活中对于零星、临时或短期网络交易的“个体经营者”，也可以不进行工商登记；对于网络经营，我们没有必要设置比现实更严格的标准。④同样在网络交易中，也存在大量的自然人希望尝试网络交易，这种尝试可能发展壮大，也可能半途而废。由于网络的便利性，国家应当鼓励更多的人尝试这样便利的营业方式，以解决许多人的就业问题。因此，国家工商行政管理总局的办法，不仅仅体现了鼓励网络经济的原则，而且也符合我国工商行政管理的一贯政策。
（三）网络经营实名制
在交易中，向交易相对人披露自己的真实身份是基本的商业规则。因此，在商事领域不存在匿名制、别名制，而且法律也不允许任何人以异于自己真实名字或名称从事交易。既然网络商务属于商务，当然也应当奉行商事的基本规则，政府也有义务和责任将经营者或商事主体实名制贯彻到网络商务中。在这方面，有以下两个问题需要澄清：
第一，营业主体是否允许匿名。在网络商务实践中，公司设立的网站名称时常异于企业名称，在网络交易平台上企业也可以自然人或用户名注册从事网络交易。笔者认为，这样的网络实践不符合商事主体真实原则。《办法》似乎没有完全禁止网络经营者以异于自己的名称设立网站、注册为用户，但规定了网络经营者真实身份公示制度。依据《办法》第十条，凡是利用网络从事经营活动的经营主体“应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识”。这一要求的实质是，就像现实中企业在其经营场所展示或悬挂营业执照一样，网络经营者也应当在主页上公示自己的营业登记信息。当然经营者自己公示的信息是否正确、可靠，主要取决于其是否诚实守信。另一种公示方式是设置营业执照的电子链接标识，这种标识是工商行政管理部门依据工商登记资料制作的电子认证标志，具有权威性。交易相对人点击标志即可出现该经营者的电子营业执照，而且还可以到当地工商行政管理部门的网络服务监管平台验证该营业执照的真实性，确保了网络经营者身份信息的真实性。北京、上海、浙江、江西等省市已经实践这种网上电子营业执照验证模式。可以说，这样的方式基本解决了领取营业执照的网络经营者的实名经营问题。
第二，自然人从事网络经营实名问题。对于没有领取营业执照的自然人，《办法》将实名注册作为所有自然人从事网络经营活动的强制性要求。可以说，这是《办法》对自然人从事网上经营活动确立的新规则、新制度。该制度也曾引起诸多争议，笔者认为，这一规则是合理的、正确的。因为自然人从事在线交易，多以注册用户名（网名）从事销售或提供服务，但在履行合同时或在违约寻求法律救济时，交易一方必须找到相对方的真实身份。这样就需要一种机制确保用户名背后存在真实主体，以使交易者能够找到承担责任方，也就是说用户注册信息的真实程度关系着网络行为的可追溯性或可归责程度。显然，我们不能完全信赖人们的自觉性，必须有一种机制确定网上经营者用户的身份真实性。《办法》所确立的实名注册登记即是确保用户信息真实性、确保交易安全的一种机制。这里的实名注册并不影响人们以用户名（匿名）从事网络行为。实名注册实际上指个人在成为网上经营者用户时，应当提供真实的信息，而不是要求自然人用户得用其真实的姓名从事网上经营活动。也就是说，在实行实名制下，自然人仍然可以使用有别于真实姓名的用户名，仍然可以以用户名名义从事交易，但是，用户名下的注册信息应当是真实的。这也就打消了那些认为实名注册与自然人隐私权冲突的讲法。即使存在冲突，也应当是自然人从事经营活动必须放弃的权利或作出的牺牲。⑤笔者认为，《办法》所规定的自然人经营主体在线注册的实名制与隐私权并没有任何冲突，恰恰相反，它在保护隐私权和保证在线交易安全之间找到了平衡点。应当承认的是，在网络环境下个人隐私的保护受到了极大的挑战。在实名注册的情形下，如何防止真实注册的个人信息不被平台服务经营者不合理或者非法使用，如何确保存管于网络平台服务经营者的信息安全等，是网络经营行为规制的重要问题。《办法》在推行实名注册的同时，也建立了相应的规则(参见第二十五条、第三十一条等)，但是，如何监督和实施仍然需要衔接性的规范。
（四）工商行政管理与网络商务自治：以交易平台为例
电子商务因其技术性、不断发展性，行业自治和政府规制的“双轨制”成为世界各国规范网络经营行为的基本方式。现在电子商务行业自治最主要表现为网络交易平台上基于用户协议开展的自治管理。例如，用户信用评级、用户协议、在线纠纷解决机制等都属于自治范畴。《办法》明确了工商部门的职责和监管目标（第五条）；同时表明工商部门鼓励、支持网络经营者实行行业自治、加强行业自律的态度（第九条），并在如何利用网络平台经营者自治、自律措施，实现网络平台上交易秩序的规范方面作出了较为详细的规范。可以说，《办法》整体上体现了既要求工商机关积极作为，努力规范网络交易秩序，同时又注重发挥行业自律自治，共同营造公平、公正、有序市场环境的基本理念。政府规制，即由政府制定规则（法律、规章等），并由政府监督和执行规则。显然，政府规制是建立在国家强制力为后盾的基础上。相反，行业自治、企业自律，是建立在成员自觉遵守和服从的基础上。当然，行业自治和自律也可以通过两种方式得到有效实施：其一，可以吸收为法律规范，上升为法律；其二，对于成熟的商业惯例、自律规范，司法和行政执法机构也可以参照适用或协助自治机构实施。但是，目前我国不仅行业自治不发达，而且政府、司法机构对行业自治规则的支持、适用也缺乏成熟的操作模式，导致我国行业自治步履艰难。为了鼓励和推行网络经营者自治，《办法》给网络交易平台经营者施加了许多管理义务。例如：要求平台对其注册用户的管理义务，主要体现在注册时的身份审查和验证（第二十条）并核发真实身份标记；要求平台经营者规范使用用户协议，实现双方权利义务的调整（第二十一条）；要求交易平台经营者建章立制，如建立交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等规章制度，并要求各项规章制度应当在其网站显示且保证用户完整地阅读（第二十二条）；要求平台经营者在平台上建立检查监控制度，对通过网络交易平台提供商品或者服务的经营者的经营行为进行监督（第二十三条）；要求建立消费者保护机制（第二十六条），建立信用评价体系（第二十七条）。网络交易平台上的协议、规则都是由网络交易平台自行拟定的，效力仍然基于用户的同意。因此，也可以说是用户自治，平台只是基于用户的同意履行某种“管理”职能。这种管理权不具有任何行政或司法性质，也不是依据任何司法机构的授权而进行，完全是一种自治权。实际上，平台这种自治性管理能力也是有限的，平台上的自治要得到有效的实施，最终仍依赖司法机构、行政机构的采纳、协助执行。比如，由于没有任何行政管理权力，网络平台对平台上用户的商品和服务信息进行监控，仍然限于自治管理范畴，而不可能超越用户接受的程度，其对是否违法、违章的判断也并非权威，平台经营者的监督作用更多的是向工商部门报告，而不可能替代工商执法。在我国政府管理与行业自治相互配合渠道不畅、不完善的情形下，《办法》中一些规则的实施可能会遇到障碍。
（五）网络商务的工商行政管理体制问题
国家工商行政管理总局一向注重促进和保障电子商务的发展，探索将现行工商行政管理制度延伸到网络，以规范网络经营行为，促进网络经济持续健康发展。《办法》明确了工商行政管理部门的职责和目标（第五条），建立了相应的制度规范，充分体现了国家工商行政管理总局长期的探索。但是，网络商务的跨区域性或无境域性，导致以地域为基础的工商行政管理职责划分也产生了问题。《办法》充分注意到网络商务的特点，将网络经营行为的监督管理权直接赋予县级（含县级）以上工商行政管理部门（第三十二条）；县级工商行政管理部门对违法行为管辖的依据是“违法行为的网站的经营者住所所在地”（第三十六条）。《办法》确立了以网站经营者住所地作为管辖依据，其原理在于工商行政管理部门是要查处违法的经营行为，由经营者所在地的工商部门行使管辖权是最便捷和恰当的。当然，这样的管辖规则对于自主经营型网站来说没有问题，而一旦适用于网络交易平台，那么网站（即）交易平台经营者与平台上的经营者往往身处异地。这样就可能导致平台上经营者的违法行为由平台经营者所在地的工商部门管辖。为了避免由此引发的管辖不便，第三十六条规定：“网站的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。”由此就可以解决当违法经营者为异地时，由网站所在地的工商行政管理机关管辖的不便。这反映了过去以地域管辖、级别管辖为主要特征的监管措施和方式已不能完全适应网络经营的要求。为此，工商行政管理部门按照统一标准，组织开发网络监管信息系统和平台，建立全国一体、统分结合、功能齐全、上下联动的监管体系，以方便网络违法案件协同查处。不过，信息化只解决渠道或手段问题，而要实现这样的目标，还需要工商部门内部密切配合，甚至打破原来的地域界限，建立适应网络商务特征的全国一体化工商行政管理体制。《办法》是工商部门将工商行政管理职责延伸至网络，规制网络商务的一次尝试。其宗旨在于规范网络经营行为，促进网络经济持续健康发展。应当说，《办法》规定各种制度、措施充分考虑了网络商务的特点，在规制经营者行为的同时，很好地平衡了规制与发展、政府规制与行业自治之间的关系。但是，鉴于网络商务的特殊性和我国整体法律环境，《办法》的实施无疑还面临许多挑战。不过，任何制度规则的实施，都将为我国网络商务规制立法积累经验，这正是《办法》最重要的价值。
