跨国银行破产

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在跨国破产中要使位于不同国家的债权人能获得最大限度的、公正的受偿，取决于一国的破产宣告是否以及在多大程度上具有域外效力。跨国银行破产域外效力的冲突与协调是银行破产法律制度的一个重要问题。

一、跨国银行破产域外效力的基本理论

破产的域外效力，主要是指破产程序的域外效力，它包括两方面的内容，即外国破产程序在本国的效力以及本国破产程序在域外的效力。普遍性原则与地域性原则是涉及这一问题的基本理论。

普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产，跨国银行的母国当局对整个破产程序享有管辖权。无论银行的财产位于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一管理和分配。

与普遍性原则相反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行使，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区适用地域性原则。因此，地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第23-24页。。

然而，纯粹的普遍性原则忽视了国家主权在解决跨国破产问题时的重要性，带有“乌托邦”的性质；而纯粹的地域性原则却违背了经济全球化、一体化的趋势，其封闭性在实践中多受责难。因此，纯粹的普遍性原则和地域性原则在实践中都遇到了困难，而介于两者之间的“新实用主义”（NewPragmatism）在近些年来占了上风石静遐：《中国的跨界破产法：现状、问题及发展》，载《中国法学》2002年第1期。

“新实用主义”立足于“普遍性原则”，又为各国在其司法实践中拒绝其他国家的破产程序留有余地，主要有修正的普遍性原则、合作的地域性原则和附属破产。

“修正的普遍性原则”强调在接受母国法院对东道国财产进行域外管辖、同意在母国法院所进行的单一程序中对全球范围内的财产进行管理的同时，也赋予东道国法院一定的裁量权，如对母国法院的破产程序是否公正、本国债权人的利益是否受到良好保护等事宜进行审查。从国内法的角度来看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国的破产程序时处于相对主动的地位，司法审查避免了本国债权人的利益或本国的利益在外国的破产程序中受到损害；从外国法的角度来看，限制和保留条款则是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器，它促进外国法院谨慎地处理破产案件。

“合作的地域性原则”是指一国的破产法院有权将位于本国境内的外国债务人的财产视为同一独立财产，并对其进行管理和分配。据此，当债务人的财产存在于多个国家，各个国家将同时启动针对位于本国境内的财产的破产程序。这些程序彼此平行，并没有所谓的“主程序”与“附属程序”（或是“辅助程序”）之分。所谓“合作”，往往是各法域之间以公约或条约的形式，寻求对“外逃资产”的控制；或者鼓励在破产财产管理人之间进行有益的、互利的合作SeeLizaPerkins:ADefenseOfPureUniversalityInCross-borderCorporateInsolvency，NewYorkUniversityJournalofInternationalLawandPolitics，Spring，2000.。从功能上看，“合作的地域性原则”有利于缓解各国在跨国破产问题上所产生的冲突，减少适用外国法律而导致的不确定性，简化了跨国交易的程序。

“附属破产”是普遍性原则和地域性原则折衷的产物，一方面，考虑到根据本国法律享有优先权的债权人在参加外国进行的破产清算程序时，可能会处于不利的地位，即他们的优先权在外国所进行的主程序中可能得不到承认和保护，于是启动附属破产程序的法院将根据本国法律，将债务人在本国的财产首先对本国享有优先权的债权人进行清偿；另一方面，又会将剩余财产移交主程序，由母国法院根据该国的法律进行破产分配。与“修正的普遍性原则”相比，“附属破产”更接近于“地域性原则”。

客观地说，“新实用主义”本身就是各国在处理跨国破产案件中相互博弈、相互妥协的产物。因此，它在实践中带有双重属性，一方面反映了各国对本国利益保护的本能，另一方面又使各国在处理跨国银行破产问题时更加灵活和务实。它主张在地域性原则与普遍性原则之间寻求一种既保护本国债权人利益，又便利国际合作的方案。与此相呼应，国际上几个主要的跨国破产公约对这一新观点给予了肯定，并将其作为构建跨国破产国际合作法律制度的理论基础，《欧盟破产程序公约》（该公约已被《欧盟破产规章》取代）、《联合国国际贸易法委员会跨国破产法示范法》在某种程度上采纳了“新实用主义”。

二、跨国银行破产域外效力问题引发的冲突

公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。解决跨国银行破产域外效力的基本原则——普遍性原则与地域性原则，是根据不同的思维模式和现实考虑而形成的，含于其中的价值取向以及制度和程序设计均有所区别，两者各有利弊，并非十全十美汤维建：《论国际破产》，载《比较法研究》1995年第2期。。

在域外效力问题上，无论是支持普遍性原则或者支持地域性原则的学者都认为，普遍性原则是一种理想化的立法模式，即只有在一个理想化的世界，以普遍性原则为基础的跨国破产法律体系才可能被接受和得到推行。如果普遍性原则不被大多数国家认可和贯彻，那么，它所宣称的种种优越性将成为空中楼阁。而且该原则本身也具有明显的缺点：首先是国家间的法制信任问题。普遍性原则承认外国实体法在本国的效力，而本国司法当局可能对外国的法律制度一无所知，因此无法对外国法院的判决作出准确的判断和合理的预期；其次，国家主权限制问题。任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为，允许外国法律来支配债务人的财产和债权人有关的所有事务，将被视为对本国主权的侵犯。此外，在本国债权人眼里，外国债务人是导致他们遭受巨大损失的罪魁祸首，却要把位于本国境内的财产拱手交给外国的破产管理人，这显然是不可接受的。这也成为普遍性原则在各国推行实施的障碍。

由于跨国银行破产问题涉及各国的金融安全与经济稳定，各国在这一问题上的立法选择极为谨慎。目前处理跨国破产的国际公约对普遍性原则都采取了回避的态度，要么是明确地排除普遍性原则对跨国银行破产问题的适用，如《欧盟破产程序公约》，要么将是否在跨国银行破产程序中采取普遍性原则留给各国根据其实际情况自由决定，如《联合国国际贸易法委员会跨国破产法示范法》。

地域性原则着眼于对本国债权人利益的保护，减少他们在外国破产程序中实现债权利益的风险和费用，确保交易安全和金融秩序的稳定。与普遍性原则相比，地域性原则与“公平对待所有债权人”这一处理跨国破产的基本理念相去甚远，它是各国在跨国银行破产中切实维护本国经济利益和本国债权人利益的现实选择。随着金融全球化和一体化进程的加快，跨国银行在母国设立分支机构的情况已相当普遍，而以电子划拨的方式在瞬间完成资金转移的情况更是屡见不鲜。实行地域性原则的国家或地区，要求对其境内银行的分支机构进行独立的破产清算，以财产所在地为标准，对银行的整体财产进行切割，这样一来，势必扩大各国在解决跨国银行破产时所存在的分歧，导致混乱、僵持的局面。

由此可见，在跨国银行的破产实践中，上述关于域外效力的两种原则的并存的冲突，必然使母国与东道国之间就跨国银行破产处置产生着矛盾，当分支机构破产清算采用地域性原则，而母国总行的清算采用普遍性原则时，“银行破产注定令人头痛不已”SeeThomasC.Baxter，JoyceM.Hansen，andJosephH.Sommer，TwoCheerforTerritoriality:AEssayonInternationalBankInsolvencyLaw，AmericanBankruptcyLawJournal，Winter，2004.。东道国的地域主义和母国的普遍主义必然形成冲突，因此，设计出互惠互利的跨国银行破产制度［瑞士］艾娃.胡普凯斯（EvaH.G.Hupkes）：《比较视野中的银行破产法制度》，季立刚译，法律出版社2006年版，第178页。，是跨国银行破产中所必需面对的重要问题之一。

三、跨国银行破产域外效力的立法与司法的评析

实践中，各国对某一原则的选择和奉行，与其说是对法学理论取舍的结果，还不如说是各国一定时期经济政策在破产法中的反映。各国在跨国银行破产立法中采纳某一原则，完全取决于该原则能否最大程度地保护本国的利益。因此，各国的立法和司法实践并不存在绝对崇尚的原则，只存在对本国利益的绝对保护。

正因为如此，许多国家（地区）在这一问题上采取了折中的方案，即以普遍性原则为基础，辅以一定的限制（修正的普遍性原则），在确保本国（地区）债权人利益的前提下，为实现跨国银行破产的国际合作提供便利，或是在基本坚持地域性原则的同时，贯彻“新实用主义”，修正原保守的政策。前者以英美为例，后者以日本、瑞士为代表。

针对跨国银行破产，英国法院采取了灵活、务实的做法，一方面，它主张破产裁定具有完全的域外效力，同时也承认英国法院破产裁定是否具有域外效力，要视财产所在地法院是否认可英国所进行的破产清算程序而定。在另一方面，英国法院是否承认外国的破产宣告在英国的效力，也会根据具体情况，从实用主义的角度出发，仔细权衡各方利益，有条件地承认外国破产程序的效力。一旦外国的破产程序得到英国法院的承认，在英国所进行的任何破产清算程序都将视为外国清算程序下的辅助程序（ancillaryproceedings）。辅助清算人（辅助程序中的破产管理人）的职责就在于实现和管理该银行在英国境内的财产、确定债权人名单，并依据英国破产法将财产和名单转交外国的主要清算人以便其分配财产。英国对外国程序的承认并非绝对、一成不变。英国法本身并没有关于承认外国破产程序的明确规定，是否承认外国的破产程序、是否对外国的破产程序给予协助，都是由英国法院根据个案情况确定。

在美国，银行破产不适用普通破产法。美国国内的银行和外国银行在美国的分支机构、办事处的破产都将适用联邦或州银行法及《联邦存款保险法》中破产程序的规定。但是在美国没有设立分支机构或办事处的外国银行所进行的破产程序，则适用普通破产法的相关规定SeeJ.VirgilMattingly，AnnMisback，MelindaMilenkovich，JoyceM.HansenandJosephH.Sommer:UnitedStatesinInternationalBankInsolvencies:ACentralBankPerspective（M.GiovanoilandG.Heinrich），KluwerLawInternational，1999，p.259.。由此可见，美国在处置外国银行在本国的破产时有两种不同的模式，如果外国银行在美国设立分支机构或办事处，当其破产时将适用前述美国银行法中的破产规定（体现地域性原则），当外国银行在美国没有分支机构或办事机构时，其破产程序将适用普通破产法（体现普遍性原则）。

在美国的普通破产法中，涉及域外效力的规定主要体现在第304条款（对外国破产在本国效力的规定）。根据304条款的规定，在美国破产法院起诉的跨国破产案件是“辅助外国程序的案件”，当外国存在一个待决破产程序时，如果该外国破产程序中的债务人在美国持有一定的财产，外国的破产管理人可以向美国的法院提起一个辅助程序，其目的在于管理位于美国境内的财产，防止当地的债权人瓜分外国破产机构在美国的财产，或者采取其他合适的救济方式SeeJ.VirgilMattingly，AnnMisback，MelindaMilenkovich，JoyceM.HansenandJosephH.Sommer:UnitedStatesinInternationalBankInsolvencies:ACentralBankPerspective（M.GiovanoilandG.Heinrich），KluwerLawInternational，1999，p.270.。法院在确定是否根据304条款给予外国的破产管理人以救济时，往往会考虑诸多因素，如保护美国的请求权人免遭歧视与不方便以及防止对该财产作优先或欺骗性的分配等。同时，根据304条款（b）的规定，外国破产管理人在美国提起辅助程序时，可以请求美国法院给予以下的救济：第一，请求禁止任何人进行针对外国破产程序涉及债务人财产的任何行为；第二，请求法院裁决，将该项财产或其收益向其移交，以利于在外国进行的主程序中进行统一分配；第三，根据实际情况，提供其他任何合适的救济石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第29-30页。。由此可知，304条款允许外国的破产管理人搜集债务人（破产的外国银行）位于美国境内的财产，并在法院地国进行的破产程序中分配给世界各地的债权人。从这一点上看，304条款体现了美国法院在处理跨国破产案件时与外国法院进行合作的态度SeeLizaPerkins:ADefenseOfPureUniversalityInCross-borderCorporateInsolvency，NewYorkUniversityJournalofInternationalLawandPolitics，Spring，2000.。

应该强调的是，304条款受到了“栅栏原则”（Ring-Fencing）的制约栅栏原则，又称“监管限定”，EvaH.G.Hupkes:TheLegalAspectsofBankInsolvency:AComparativeAnalysisofWesternEurope，theUnitedStatesandCanada，KluwerLawInternational，2000，pp143-144.，其适用范围也仅仅局限于美国境内未设立分支机构或办事处的破产银行在美国的资产。因此，在处理银行金融机构跨国破产域外效力问题上，美国的304条款则因为“栅栏原则”（独立实体制度）的存在而黯然失色。

根据美国、英国在域外效力方面的实践，可以看出他们并不固守纯粹的普遍主义，而是对其进行一定修正与限制，主要体现在以下几个方面：第一，对外国破产程序是否承认与协助，主要视其有否违反本国的公共秩序原则；第二，本国债权人是否会在外国破产程序中受到歧视、受到不公平的待遇，是内国法院慎重考虑的另一重要因素，内国法院承认和协助外国法院破产程序的前提就是确保本国债权人在该外国程序中得到公平的对待；第三，运用欺诈手段而启动的破产程序并不能在内国法院获得承认和执行；第四，外国法院是否企图通过破产程序，与本国执行其刑法或税法相冲突。美国法院在考虑是否给予外国程序予以承认和协助时，把本国债权人的利益是否在外国的破产程序中受到损害作为最重要的因素；英国法院则较为侧重对国家利益的保护，一旦对该外国程序的承认与执行有损害国家利益之虞，则英国法院会毫不犹豫地予以拒绝。

由于严格的地域性原则无法适应当今经济全球化和跨国破产（包括跨国银行破产）的需要，日本在立法上对原《日本破产法》进行了及时的修正。2001年4月，日本的《关于外国破产处理程序的承认协助法》开始生效，日本国会还对原《破产法》和《民事再生法》进行了相应的修改，一改此前的保守立场，由地域性原则转向普遍性原则，赋予日本破产程序的域外效力，同时，也使外国的破产程序适当地在日本发生效力。

在处理银行金融机构破产问题的立法模式上，瑞士采取的是介于英美两国之间的中间模式，以普通破产法（《债务执行和破产法》）为基础，在银行法中制定特殊的破产条款为补充①。一方面，在应对跨国银行破产（或其他经济体的跨国破产）时，瑞士则奉行严格的地域性原则，瑞士针对某一债务人所作的破产宣告的效力仅限于瑞士境内，如果没有国际签署有关的国际条约，瑞士也不会承认外国破产程序在本国的效力②。依据《联邦国际私法》第154条的规定，外国银行分支机构在瑞士将被视作是一个独立的公司，受瑞士法律的约束，特别是针对外国银行分支机构在瑞士的财产所进行的破产程序，将受到瑞士《债务执行和破产法》的约束，体现出瑞士跨国银行破产的域外效力的严格地域性原则。另一方面，如果跨国银行的总行所在地国与瑞士签订了国际条约，或是出于相互司法协助的考虑，瑞士法院可对外国法院针对总行所启动的破产程序予以承认，并在瑞士境内启动辅助程序，处理外国银行分支机构在瑞士境内破产的相关事宜。在瑞士，协助外国程序进行而启动的辅助程序是瑞士在跨国银行破产域外效力问题上所作的一种变通，并没有颠覆瑞士坚持的地域性原则。

在跨国银行破产的域外效力问题上，日本和瑞士原坚持地域性原则，迫于实际的需要，都进行了改革，但两者的努力程度并不相同，特别是在外国破产在本国效力的态度上存在明显的差异：在承认外国破产程序效力的积极条件上的差异。根据日本《关于外国破产处理程序的承认协助法》第22条的规定，承认外国破产程序的条件有：（1）日本法院认为外国破产程序已经开始；（2）债务人在主破产程序国具有住所、居所、营业所或事务所③。而瑞士《国际私法典》第166条规定，对外国破产宣告的承认必须同时满足以下条件：（1）债务人国内已经进行破产执行程序；（2）无拒绝执行的理由（未违反瑞士的公共政策，即不违反第27条的规定）；（3）作出宣告的国家给予互惠④。其次，在承认外国破产程序效力的消极条件上的差异。《关于外国破产处理程序的承认协助法》第21条通过列举法排除了日本法院对外国破产程序给予承认的可能性，而瑞士法院在承认外国破产程序的效力时，则必须根据《国际私法典》第172条规定，将瑞士境内的财产先行在本国债权人之间进行分配，剩余的财产移交外国的破产管理人。该条中还规定了相关的程序，以确保本国债权人在外国所进行的破产程序中受到公平的对待。这种保留给予外国破产程序协助具有多大的效用，值得怀疑。

金融自由化和经济全球化的持续发展，使跨国银行快速发展、并在各国相互渗透。跨国银行潜在的风险以及跨国破产本身的复杂问题注定要求各国在这方面展开合作，要求他们重新考虑其在处理跨国银行破产域外效力时所一贯坚持的立场，因为每种单纯的观念都将给跨国银行破产的顺利解决带来障碍。无论是英、美的开放型立法，或是日、瑞的保守型立法，基于不同的法律传统和经济现实，并没有绝对一致的作法，但可以肯定的是，在各国不尽相同的立法模式背后，却有共同的立法初衷，就是在银行的跨国破产程序中如何在最大程度保护本国债权人的同时，尽可能地实现国际合作。

①SeePeterMerz，MarcRaggenbass:SwitzerlandinInternationalBankInsolvencies:ACentralBankPerspective，MarioGiovanoli，KluwerLawInternational，p.213.

②SeePeterMerz，MarcRaggenbass:SwitzerlandinInternationalBankInsolvencies:ACentralBankPerspective，MarioGiovanoli，KluwerLawInternational，p.226.

③TakashiHamano:JapaninInternationalBankInsolvencies:ACentralBankPerspective，MarioGiovanoli，KluwerLawInternational，p.125.

④SeePeterMerz，MarcRaggenbass:SwitzerlandinInternationalBankInsolvencies:ACentralBankPerspective，MarioGiovanoli，KluwerLawInternational，p.227.