网络银行业法制发展分析论文
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[摘要]近年来,中国大陆网络银行业务和网络银行立法都取得了巨大的发展,网络银行业极大地促进了中国经济和金融业的发展。然而,在网络银行业运营过程中也存在着一些问题,主要表现为网络银行安全法规不够完善、网络银行交易管辖权难以确定、传统银行分业监管与网络银行混业经营之间存在冲突、网络银行内部监管规定不够明确等。这些问题严重地阻碍了网络银行业的发展。本文拟对上述问题进行深入探讨,以期促进中国大陆网络银行法制的完善和网络银行业的健康发展。
[关键词]网络银行;风险监管;完善立法
网络银行是利用网络技术在网上开展银行业务,为客户提供各种金融产品和服务的金融机构。在一般情况下,客户在通过网络银行实现其所需要的服务时可以不受时间、地点的限制。目前,网络银行有两种模式,即纯网络银行(internet-onlybank)和在线银行(onlinebank)。纯网络银行,又称虚拟银行,这种银行一般只设一个办公地址,没有分支机构和营业网点,主要或仅通过网络提供各种金融产品和服务。在线银行是现有传统银行利用网络提供网上服务的网络银行,是传统银行业务与网络信息技术结合的产物。中国大陆的网络银行主要是这种模式的银行。网络银行业务具有交易虚拟性、跨国性、技术依赖性、经营混业性等特征。由于网络银行业务的这些特征,致使网络银行业务风险较传统银行业务风险发生机率更高、范围更广、破坏性更严重。当前,中国虽然在网络银行监管方面制定了一些法律法规,然而,网络银行安全法规不够完善、网络银行交易管辖权难以确定、传统银行分业监管与网络银行混业经营之间存在冲突、网络银行内部监管规定不够明确,这些问题严重地阻碍了网络银行业的发展。因此,尽快完善中国大陆网络银行法律制度,防范网络银行业务风险,已经成为中国开展网络银行业务的当务之急。
一、中国大陆网络银行监管的立法
建立健全网络银行监管的法律制度是网络银行业健康发展的重要基础和法律保障。1999年11月,中国人民银行(当时的银行业监管机构)正式批准招商银行开展网络银行业务。招商银行成为中国金融监管部门首次正式批准开展网络银行服务的国内商业银行[1](P223)。但当时中国大陆尚无调整网络银行的明确法律法规依据。2001年,中国人民银行《网络银行业务管理暂行办法》(以下简称《管理暂行办法》);2002年,又了《中国人民银行关于落实〈网络银行业务管理暂行办法〉有关规定的通知》(以下简称《通知》)。这些规定为中国网络银行业务监管提供了法律法规依据。《暂行办法》规定了网络银行业务的定义、市场准入的条件和程序、网络银行业务风险管理规则以及银行的法律责任。同时,还规定外国或中国港、澳、台地区的银行可以向大陆居民提供网络银行业务,大陆境内的网络银行也可以向境外居民提供网络银行业务等。《通知》进一步明确了审查、开办网络银行业务的条件、程序和对网络银行业务监管的有关内容。随着网络银行业务的发展,2005年,中国银监会颁布了《电子银行业务管理办法》,该办法在借鉴国际立法,主要是巴塞尔体制先进经验的基础上,对上述法规所规定的内容进行了扩充和具体化。目前,中国网络银行业务监管的法规主要有两类:(1)仍可适用于网络银行的传统银行业务监管法律中的有关规定,如《中国人民银行法(修正案)》、《商业银行法(修正案)》、《银行业监督管理法》、《外资金融机构管理条例》等中的规定;(2)对网络业务监管的专门规定,如《暂行办法》及《通知》、《电子签名法》、《电子银行业务管理办法》、《电子银行安全评估指引》等。这些有关法规为中国大陆开办和监管网络银行业务提供了基本的法律法规依据。然而,从中国现行网络银行监管法规规定来看,由于它仍然沿用对传统银行的分业监管模式,而且尚存在许多立法空白和不合理之处,故难以适应中国网络银行业快速发展的需要。
二、目前中国大陆网络银行法规存在的问题
(一)对确保网络银行安全的法律规定不够完善
近年来,中国大陆网络银行的数量和规模以及网络银行业务的交易量都取得了很大的发展,但也存在着诸多的问题,其中最迫切需要解决的问题就是网络银行交易安全问题,这也是在完善网络银行监管法规时首先需要解决好的问题。完善网络银行监管法规其主要任务就是要完善防范网络银行业出现风险的法规。目前,中国大陆网络银行在两个方面易出现风险:一个是网络银行系统自身易出现风险;另一个是网络银行与客户资金等易遭受风险。网络银行系统的风险主要有网络中的关键设备,如各类计算机、网络通信设备、存放数据的媒体和传输线路等易遭受侵害。这些设备中的任何环节一旦出现问题都会给整个网络造成严重恶果。此外,网络银行系统中的漏洞和计算机病毒的传播也对网络银行的正常运营构成了极大威胁。网络银行和客户的资金风险主要来自网络银行窃贼窃取银行和客户的秘密,利用网络银行诈骗钱财以及网络银行内部工作人员对银行和客户权益的侵害。上述大都属于高技术性能的安全隐患,这就要求安全隐患的防治者和监管者必须具有高超的网络技术。然而,目前中国大陆监管者的技术水平及其责任心都未能适应防范网络银行业务风险、确保网络银行安全的要求,而对如何解决这些问题,在立法规定上仍不够完善。
(二)网络银行交易管辖权难以确定
管辖权是一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素案件的权限。这种管辖权是审理有关案件的前提条件,它直接影响着案件的判决结果和当事人的合法权益。然而,如何确定网络银行交易的管辖权具有复杂性。网络空间本身无任何边界,是一个全球性的网络系统,无法分割成诸多领域。要在一种性质不同的空间中划定界限,这是传统银行交易管辖权规则所面临的困境。网络银行业务与传统银行业务的主要区别就在于,它在与客户交易中的地理空间位置的界限被淡化。由于网络银行的交易活动往往跨越了地区和国界的限制,它的无地域性、无国界性与国家对银行监管的主权性之间的冲突日益显现。在这种状况下,如何确定网络银行交易的管辖权?如何确定网络银行交易的合法性?这些问题都关系着网络银行交易的安全、效率和发展。目前,由于这一问题在中国大陆的相关立法、理论与实践中尚未得到解决,因此,很有必要对寻求解决该问题的途径进行全面深入的探讨。
(三)网络银行混业经营与传统银行分业监管之间存在冲突
依照当代中国金融管理法规规定,中国大陆金融业采取“分业经营,分业监管”。然而,一方面,近年来,中国出现了大量的金融控股公司,银证合作与银保合作的模式也不断得到发展,这种混业经营的现实与分业监管法制之间的矛盾日益显现;另一方面,中国网络银行业取得了很大发展,网络银行不仅经营传统的银行业务,而且还提供信息咨询、投资理财和综合经营等业务。本论文由整理提供网络银行的经营模式正是混业经营模式,网络银行的“全能经营,统一监管”模式与传统的“分业经营,分业监管”模式之间的冲突日益严重。随着当代国际金融业的创新与发展,各类金融业务之间、各类金融机构之间和各类金融业监管之间的界限逐渐淡化,很多金融业务之间出现了相互渗透的势头,尤其是银行、证券、保险业出现了混业经营的状况与发展趋势。事实上,中国大陆传统的相对滞后的监管手段、监管工具以及分业监管体制已经难以适应中国现已存在的混业经营状况和国际金融业混业经营、统一监管的发展趋势。
(四)网络银行内部监管规定不够明确
网络银行的董事会和高级管理人员对网络银行的监管具有重要作用。网络银行具有标准化运营的特点,银行系统一般都使用同一套网络银行的操作系统,如果网络银行的发展战略、风险控制策略、内部控制程序等得不到合理地制定,将会给网络银行带来巨大风险损失。此外,银行内部工作人员利用工作之便进入银行系统,对网络银行及其客户都有可能造成威胁。在已破获的网络银行犯罪案件中,涉及银行内部工作人员作案的比例高达75%。其中,内部授权人员占到58%。他们往往利用授权删除、修改、增加网络银行中的数据,转移、盗取某些账户的资金[2](P40)。这些网络银行内部工作人员的行为严重侵害了客户的利益和银行的信誉与利益。然而,中国大陆现有的相关法规却缺乏对网络银行内部工作人员监管的明确完整的法律规定。为此,相关立法应增加对监管者再监管的规定,尽快完善中国网络银行内部监管的法律法规。
三、对改善中国网络银行法律制度的分析
(一)建立网络银行安全法律保障体系
安全问题是网络银行运营和发展中最关键的问题。建立网络银行安全法律保障体系是一个极为复杂的系统工程,它需要通过制定规范相关技术与人员的法律法规来实现。(1)中国应制定相关的技术应用法律规范,确保网络银行运营的安全,即系统安全与信息安全。网络环境是一个技术支撑的特殊环境,必须依法规范网络技术安全标准并确保安全技术标准的有效实施。一是要充分利用操作系统的安全管理能力和多种安全管理机制,增强网络银行的安全性。二是要制定相关法律规范,确保不断改进防范计算机病毒技术和防火墙技术,时时监测运行过程,检查是否有对网络银行构成安全威胁的漏洞,及时发现、消除可能出现的潜在危险。三是国务院有关部门应当制定完整的网络银行业务审批和监管规范,明确网络银行业务操作规则与风险责任的划分,健全安全认证制度。为此,应建立全国统一的网络银行安全认证中心,增强网络系统中关键技术和关键设备的风险防范能力,建立健全备份系统,以确保在出现故障后网络银行系统能及时得到恢复。(2)进一步健全网络银行内部工作人员安全管理法律制度,依法保障网络银行内部管理人员和工程技术人员的基本素质与技术水平,严格规范金融从业人员防范风险的义务。
(二)暂依信息收到地来确定网络银行交易管辖权
网络银行交易的管辖权是一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的网络银行交易案件的资格,是有关法院审理此类案件的前提。在网络环境中,以网络传输交付电子信息,是网络银行交易的特有方式。由于网络的全球性,当事人可以在全球的任何一个地方传送给另一方所需要的信息并与其进行交易。网络银行的交易往往与交易所处的地理空间位置没有实质的联系。然而,按照国际私法理论,在依据连接点确定网络交易管辖权问题上,有些中国学者认为中国暂且可依属地管辖原则来确定管辖权,并认为在网络交易中,如果依信息传送地国(由接收者为信息的传送而提供的地理处所所在国)管辖或信息收到地国(接收者营业处所或下载信息地点所在国)管辖,由于当事人随机的选择性很大,交易双方的当事人未必相互清楚对方所在的位置和其真正身份。而且网络信息产品的接收者无义务向对方提供其接收信息的地理处所。即使提供,接收者随意提供的某一地理处所很可能与交易无实质联系。因此,以信息传送地或信息收到地来确认管辖权都不甚合理。但从中国国家利益考虑,当前中国通过网络获取的信息量较大,而输出的信息量相对较小,以信息收到地管辖相对较为合理,信息收到地管辖实际上偏向于中国法院的管辖[3](P303)。由此可见,如果我们依信息收到地来确认管辖权具有一定合理性。然而,依信息收到地确认网络银行交易的管辖权是否符合国际社会对该问题的总体把握呢?对此,有必要作进一步深入探讨。
在协调各国和地区有关确定网络交易管辖权问题上,海牙国际私法会议起了重要作用。1997年,各国专家学者在海牙国际私法会议上达成了五项共识:(1)网络的本质是跨国性的;(2)网络中也许真正存在的是法律过剩,而并非法律真空,这就有必要重新定义国际私法规则;(3)当虚拟空间与现实空间存在某种联系时,确定在线活动的位置是可能的;(4)在私人利益与公共利益的平衡被打破、政府的角色并非不可替代以前,网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱;(5)各国应该合作制定国际性普遍接受的规则,而非单独行事[4](P179)。应该看到,上述五项共识具有重要意义,它为各国和地区解决网络环境下管辖权的适用原则指明了方向。从当代世界各国和地区确定管辖权的理论与实践来看,各国和地区在确定管辖权时不仅要考虑本国和地区的利益,还要考虑相关国家和地区的利益,乃至国际社会的整体利益。尽管一国或地区有权对发生在外国而在本国或地区产生损害的行为行使管辖权,但是如果因此而损害了国际公认的行为准则或有损于网络银行的发展,其管辖权的合法性就会存在问题[5](P80)。我们还应该看到,在当代国际社会,依信息收到地来确定网络银行交易管辖权,尽管在一定程度上不符合信息输出量大的国家或地区的利益,但也不被有关确定网络银行管辖权的国际立法所禁止。因此,当前在国际社会尚未就确定网络银行交易管辖权达成共识的情况下,依信息收到地确定网络银行交易管辖权不失为解决问题的一种方法。
(三)建立适宜网络银行交易的统一的金融监管法津制度>第一,建立和完善网络银行法律制度要牢牢把握网络银行的网络性。由于网络银行组织及其活动呈现网络性,其生存与发展空间处于世界性网络之中。这就要求在制定中国网络银行监管法规时,必须基于网络银行的网络性,设计网络银行监管的对象和范围、监管的组织形式、监管方式、监管权限范围与责任的划分等等。第二,要确立混业监管、多元监管体制。由于网络银行的无国界性等特征,网络银行监管主体呈现出多元化和国际化特征。这种监管主体既有本国或地区的监管主体,又有外国的监管主体,还有国际性的监管主体。基于网络银行的混业性监管与国际性监管的特征,在制定中国网络银行监管法规时应当采用混业监管的模式。从金融监管法理论来看,对金融活动的有效监管应当实行混业监管,即由各相关监管部门依照统一的、权威的金融监管法规开展有机、协调的监管。目前,中国大陆金融业混业经营,网络银行、外资银行的金融业务相互渗透,致使中国银监会与其他监管机构,或者对商业银行监管重复,或者监管空缺。因此,有必要重新整合银监会、证监会、保监会,组建统一的金融监管部门,对中国金融业集中统一监管。同时,还要注意开展中国与相关国家和国际组织在对网络银行监管中的协调与合作。第三,应当确立全面完整的监管方式。也就是要确立全方位、全过程、多种手段的监管方式。根据当前中国网络银行监管的技术水平和能力,应对与中国相关的网络银行业务开展全方位、不间断的监管,综合运用技术、法律、经济等手段监管,只有这样才能将网络银行的风险降至最低,有效地促进和保障中国大陆网络银行业的健康发展。超级秘书网
(四)细化网络银行内部监管法规
第一,网络银行内部监管法规对规范银行内部工作人员,及时发现银行的薄弱点,查找可能出现的问题,评估、分析、化解风险,或将风险降到最低程度具有重要作用。因此,应当通过建立法律制度确保中国网络银行内部工作人员具备监管的必要技能,建立银行监管业务知识资格考试和职业评价等制度。内部监管工作人员要具备较强的综合分析能力,能运用新方法、新技术对银行的经营状况进行研究。第二,立法应明确规定中国网络银行内部监管者所必须具备的品德素质。由于少数网络银行内部工作人员利用工作之便进入银行系统作案,给网络银行的经营造成了严重的威胁。因此,银行内部工作人员须应能够及时制止并纠正银行营业中出现的违法行为。第三,应当明确划分内部监管人员的职责,规定对内部监管人员实行垂直领导。为了避免内部监管人员滥用职权,应当设立专门监管机构对内部监管人员进行法律监督。
[参考文献]
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[4]KatharinaBoele-
