司法变更权争

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『内容摘要』：司法变更权的目标是制约行政权，而不是代行行政权。司法变更权之所以有存在的必要，是因为法院可以促使行政机关尽可能依法办事。司法变更权正是在这样的矛盾夹缝中存在，既要合法合理行使，又要防止超越权限，所以对其内涵界定和制度规范就成为非常值得重新审视的问题。

『关键词』：司法变更权价值基础制度保障

一、司法权变更权的概述

（一）司法变更权的概念

在日益重视私权保护的今天，行政诉讼法中的司法变更权成为了不可回避的问题。所谓司法变更是指人民法院在审理行政案件时,依照法律、法规和有关解决行政争议的程序,部分或全部变更行政机关出的具体行政行为。从一般的民、刑事诉讼制度来看，法官在诉讼中往往享有完全的司法变更权，法官可以用自己对案件事实和法律适用的价值判断取代当事人、检察官的价值判断。但是在行政诉讼中，法官的司法变更权则往往受到了较为为严格的限制。我国《行政诉讼法》第五十四条规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”这赋予了人民法院在行政审判中对行政机关的具体行政行为的司法变更权。显然,我国《行政诉讼法》采取的是相狭小范围内的司法变更。

(二)关于司法变更权的存在争论

中国传统中的司法权是由行政机关行使的,司法权虽然几经改革还是没有从行政权中离出来，行政权容易干涉司法权的行使。当我国在制定《中华人民共和国行政诉讼法》的过程中，司法变更权曾引起极大的争议，并且一直续到该法在实践中的运用。对于人民法院能否拥有司法变更权理论界存在四种不同的观点。一是认为人民法院应当拥有毫无限制的司法变更权;二是认为人民法院不能拥有司法变更权;三是认为人民法院只能在相当狭小的范围内拥有司法变更权;四是认为人民法院应在较宽的范围内使用司法变更权。[1]笔者认为，第一、二种观点不符合权力相互制衡原则和中国行政诉讼法的目的，故将在下文着重对第三、四种观点进行阐述和论证。司法变更权有其存在的必要性，中国应该从现有的相对狭小的司法变更权走向较为宽广的方向，并且保持互相制衡又不过分干预的状态。

二、议行合一的中国语境下的司法变更权的价值基础

1、司法变更权设立基础——权力相互制衡原理

孟德斯鸡认为，“为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力，最可靠的形式是那种立法、行政、司法三权分立的政府。”他还认为，“应当分立三权，以达到权力间的相互制衡。同时还希望通过这种分权的方法，在总体上防止政府过分扩张和专断地行使其权力。”『2』行政权与司法权是两种公法的权力，根据分权的理论，这两种权力必须由性质不同的机关分别行使，不得互相逾越，分权的目的是实现权力之间的相互制约。权力的制约必然产生此权力介入彼权力领域的结果。但是，这种介入必须有一定的限度。行政机关所管辖的行政事务具有一定的专业性，多变性，经常需要行政机关立即作出处置并执行。因此，司法权对行政权的监督不管有多么充分的理由，也必须为行政机关保留出一部分司法审查豁免的领域。实际上，司法变更权即司法权对行政权的审查和变更。它使法院能全面有效地监督行政权的运作，尤其是对抗行政自由裁量权的滥用。

2、司法变更权的实质

英国的阿克顿勋爵曾说:“绝对的权力即绝对的腐败”所谓权力就是一种可能强制他人服从的力量，国家权力更是一种凭借国家强制力来强迫人们服从的力量。因此，从性质上讲，权力具有扩张的本性。从我国的现实状况来看，我国行政诉讼制度尚处于初建阶段，由于长期深受封建制度的影响，行政权空前强大，表现为官员腐败，司法不公正,在公民、法人与行政机关的关系中，公民、法人处于绝对的劣势。因此，规定人民法院行使变更权的仅限于显失公正的行政处罚,不适用于其他行政行为对司法监督权而言无疑是雪上加霜。《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这是法律赋予人民法院对行政行为的司法监督权。行政诉讼中的司法监督与其他机关的监督不同,它对行政机关的行政行为进行监督是依据国家赋予的审判权来实现的,而且这种“监督”需要具备一定的条件,即行政管理相对人认为行政机关的具体行为侵犯了其合法权益,并向人民法院提出诉讼,要求法院作出裁判,人民法院才能运用审判权对行政行为作出裁判。而裁判依其所诉性质和判决内容,分为确认判决、撤销判决、给付判决和变更判决。这是司法监督最主要的方式。其中判决变更行政行为内容是行政判决中一个很有实际意义的司法监督方式。然而，从司法监督来看,这是一种不完善的监督,也将大大削弱人民法院司法监督的作用。

3、司法变更权符合行政诉讼法的目的要求

《行政诉讼法》开宗明义提出行政诉讼的目的是:保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权。其中保护权益是行政诉讼制度的首要目的。法律赋予人民法院以司法变更权的宗旨就在于切实保护原告的合法权益,彻底解决纠纷，提高行政效率和审判效率。在行政诉讼中，司法变更权是对行政权的一种深刻的制衡,确认法院对行政案件的司法变更权可以为私权保护增设一道防线。为了有效保护原告的合法权益,法院不仅可以作出变更判决。

三、行政诉讼中的司法变更权的反思

作为司法权监督行政权的司法变更权，应当是一项造福于民的良好制度。笔者基于此种初衷，重新审视了司法变更权在这几十年间的发展情况，并为完善其实践运行提出若干意见，以期能够为我国的行政法治建设有所裨益。

(一)立法的缺陷

我国行政诉讼法第54条和行政诉讼司法解释第61条的规定表我国采取的是有限司法变更权，即只有对显失公正的行政处罚与行政裁决才可以判决变更，而对其他具体行政行为则没有适用性。

从现有的立法文件表明，司法变更权适用范围可以以下方面来理解:第一，“显失公正”是对行政处罚行使司法变更权唯一标准。通常，“显失公正”可以从以下几个方面考虑:畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等[3]这些标准都是从《行政诉讼法》的目的和精神、立法原则和宗旨出发，来判断行政处罚的不当性和违法性，从实质法治的角度进行合法性审查，选择适用变更判决。第二，对显失公正的行政处罚适用司法变更权是有限制的。在一般情况下，对显失公正的行政处罚进行变更时，变更判决不得加重对原告的处罚，包括不得通过变更处罚种类加重对原告的处罚和不得在同一处罚种类下加重对原告的处罚程度，也不得增加处罚内容加重对原告的处罚。然而“不得加重对原告处罚的原则”在行政案件中有一例外的情况，即利害关系人同为原告的情况下，法院可以加重对原告的处罚。这里的利害关系人包括两种人。一种是权利被害人，即权利被害人认为行政机关对被处罚人的处罚过轻，被处罚人认为处罚过重，均向法院提起行政诉讼，法院可以加重对被处罚人的处罚;另一种为共同行为人，即共同行为人都向法院提起行政诉讼，法院可以加重对部分原告的处罚。法院对显失公正的行政处罚可以变更，但对于行政机关没有给予行政处罚的人，即不是行政处罚的相对人，法院无权对其在变更判决中进行处罚。而且对于行政处罚显失公正的人民法院不一定要行使司法变更权，可以在“撤销”和“变更”之间选择。由此可见，司法变更权适用范围是何其的狭窄。

(三)司法的不独立

从古到今，司法机关地位一直较行政机关薄弱，加之现有司法体制的不合理，例如财政上隶属地方政府，造成民众对司法机关地位的质疑。为此，许多学者多方奔走以求从制度上改变现阶段的不合理现状。笔者其不合理处主要体现在：第一，执政党与国家权力机关的权力边界不明，自然会导致司法权处于摇摆之中；第二，我国虽然本质上存在着国家权力之间的分工，但并不承认权力分立，尤其是三权分立。从宪法和组织法的规定来看，人大、政府、法院及检察院等国家机关之间的关系，在总的原则上是相互明确的，但在权力的运作中界限并不明晰；第三，司法与行政在理论上界限不分明，实践中表现出严重的法院行政化倾向。表现为，法院领导体制行政化，法官审判行政化，法官职业行政化等，致使司法权的独立性未能得到充分体现。

四、我国司法变更权改革的设想

（一）立法模式鉴于在我国目前对于行政诉讼司法变更权理论已经予以确立与运用。建议应该在《行政诉讼法》中直接明确赋予法院的司法变更权，以求其在实际运用中名正言顺。

(二)司法变更权的适用

本文在构建现代司法变更权的适用注重法院既能监督行政机关依法行政，又能保障行政机关自主行政，实现行政法的“权力制约与权利保障”的应有职能。因此从扩大其适用范围与适用的限制两方面入手论证：

1、扩大司法变更权的适用范围

首先，将司法变更权适用其他形式的行政处罚。从行政诉讼法的目的出发，将目前间接的司法变更权转化为直接的、符合时代要求的司法变更权。行政处罚有不同的种类，就具体个案而言，并不能简单的断定行政处罚就比其他行政行为对相对人权益影响更大，这种“一刀切”的做法让人质疑。尝试将司法变更范围扩至其他形式的行政处罚、扩大至行政处罚以外的具体行政行为，使司法变更权的适用范围与行政诉讼根本目的相符的。

其次,在审查强度上,将显失公正视为合法性审查标准之一，与其他标准并行适用。基于行政权和司法权的分工,各国法院对合法性问题采取较严格的审查标准,而对合理性问题则采取宽松的审查标准,对行政机关给予更多的尊重,因为法官是法律问题的专家,法官所接受的训练和日常工作都是法律事务,而行政官员是行政管理的专家,尤其是现代社会行政管理日益复杂和专业化,在法律范围内如何行事行政官员比法官具有更多的发言权。显失公正的行为是违法行为,因此应将“显失公正”作为合法性审查的标准之一,与其他标准并行适用。

最后,在审查结果上,法院可以作出变更判决、撤销判决或确认判决。按照我国《行政诉讼法》的规定,对“显失公正的行政处罚,人民法院可以判决变更。”对于显失公正的行政处罚,人民法院是否作出变更判决具有选择权,既可以判决变更也可以不判决变更。对于其他的显失公正行为,人民法院不能作出变更判决,只能撤销或确认违法,如果有必要时,法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上,根据行政机关享有自由裁最权范围的大小,明确要求行政机关重新作出行政行为。

2、司法变更权适用的制度保障

众多资料显示，司法变更权的“监督”职能已经从理论上和实践上予以肯定了。但是，这里又存在另外一个问题，是否导致司法变更权的膨胀，而出现司法“超越”、“取代”行政的现象呢?物极必反，这样的担心是不无道理的，这需要我们的正视，从而加以解决。

法官对显失公正行为违法性的判断为行政机关划定了一个界限,即行政机关的行为只能在法定幅度内,而且在此幅度内的选择既不能滥用职权也不能显失公正,否则都构成违法,至于在合法的前提下如何选择才更合理则是行政官员的事了。我国现有的变更判决实质上是赋予法官以自由裁量权，以法官的判断代替行政官员的判断，这种立法思路隐含的前提是:法官在法定幅度内的判断优于行政官员。这种认识在理论上是缺乏依据的,法官只是法律问题的“专家”,在法定幅度范围内如何选择适用法律行政官员比法官更有优势,司法机关应尊重行政机关的“首次判断权”。我们只能保证法官对自由裁量行为的选择比行政官员更合法,但却不能保证这种选择更合理。行政机关作出显失公正的行政行为,只是违反了合法性原则,至于如何行事更加合理,行政机关尚未作出判断,此时法院不能越俎代庖。因此,对于显失公正的行为法院只要撤销该行为或确认违法即可,在法定幅度内如何行为应留给行政机关。

另外，重视比例原则的运用。比例原则源于德国19世纪，广义的比例原则，通常包括“妥当性原则”，“必要性原则”和“比例性原则”。『4』妥当性原则是指行政行为是否能够实际达到法定目的，它要求手段是能够达到目的的，如果手段根本无法达到目的，就是违反妥当性原则。必要性原则是指行政钓为只要足以达到法定目的即为合理，它要求手段的运用以达到目的为限，如果手段的运用超过目的所需要的“度”，就是违反必要性原则。狭义的比例原则，又称为法益相称性原则，『5』指:依法行使权力时如确有必要对人民的利益构成侵害，必须衡量行政目的所实现的利益与被侵害的人民利益，只有在确认前者利益绝对大于后者利益之时，刁能为之。冗以上三方面的原则，既是法官判断的标准，其享有判断的主动权，又是对法官行使自由裁量权的限制，只有遵循三原则的要求，才能行使司法变更权，控制其适用空间。

三、司法独立

司法独立是一项为现代法治国家普遍确立的基本法律准则。我国宪法明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使国家的审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”司法独立的基本含义包括:“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力；司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉；司法机关依法审理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。『6』

事实上，我国司法独立关键的问题是在如何切实贯彻司法独立原则。行政诉讼的发展乃至审查强度的完善有赖于司法权力与行政权力界限的确定。因此，司法能否独立是行政诉讼走向完善的关键。但是，国家权力的分配是一个极其复杂的问题，解决起来相对困难。司法独立的实现必须首先从国家权力结构的重新调整，法院行政管理模式的淡化方面入手，从而真正实现司法与行政的平等。

五结语

现今中国的司法权不能被行政权所代替，是一种典型的司法审查模式。然而，在法治社会中，要求法院以监督与护权为其双重价值选择,其中护权以保护公民、法人或其他组织合法权益为主,同时兼有维护行政权合法行使之职能,护权是行政诉讼最根本目的。,我国行政诉讼变更判决的适用应进一步扩大。表示司法权应与行政权有明显界限，不能将法院卷入它不适宜的行政判决中，因为法官不是万能的，法院将行政权牢牢控制在其限制之内，以准司法程序重构行政权，这将造成法律成本高，行政效率低下的严重后果。

注释：

[1]也有将其概括为三种观点,即肯定说、否定说和优先

变更说,见张尚鹜主编:《走出低谷的中国行政法学———中国行政法综述与评价》,中国政法大学出版1991年第一版,第541～542页。

[2]张馄盛.从权力分立论司法对行政行为之审查密度[M].台北:1996.4.

[3]全国法院系统第八届学术讨论会.行政审判疑难问题新论[C].人民法院出版社，1996F21-23

[4]孙笑侠著:《法律对行政的控制一现代行政法的法理解释》,山东人民出版社，1999年第1版，第285页。

[5]余凌云著:《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2005年版，第52页。

[6]付子堂著:《法理学初阶》，法律出版社，2005年版，第337页。