法律经济学主流

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1958年由艾伦·迪莱科特（AronDirector）担任主编的《法和经济学杂志》（JournalofLawandEconomics）的正式出版，以及1961年罗纳德·科斯（RonaldH·Coase）教授在《法和经济学杂志》上发表的法与经济学的奠基之作《社会成本问题》一文，标志着现代法与经济学的诞生，从此也开始正式进入了法与经济学的范式蕴育期（1958－1973）：经济学正式进入法学的主要领域。

然而，对于法和经济学（LawandEconomics）,国内外对它的名称和研究内容、研究方法等都有不同的界定。我们经常看到的主要有两种形式：“法律的经济学分析”（EconomicAnalysisofLaw）以及“法和（与）经济学”（LawandEconomics）。

采用“法律的经济学分析”（EconomicAnalysisofLaw）作为书名或者作为论文题目的主要有：理查德·A·波斯纳（Richard·A·Posner）的出版于1974年、现已再版四次的《法律的经济学分析》（EconomicAnalysisofLaw）；约翰·R·科蒙斯（CommonsJohnR.）的《法与经济学帝国主义：法律的经济分析以及主要书籍评论》（LawandtheEmperialismofEconomics:AnIntroductiontotheEconomicAnalysisofLawandaReviewofthemajorBooks）。

采用“法和经济学”（LawandEconomics）作为杂志、书名或者论文题目的主要有：芝加哥大学法学院出版的《法和经济学杂志》（JournalofLawandEconomics）;1981年，查尔斯·罗利(Charles·K·Rowley)、安东尼·奥格斯（AnthonyAgus）、罗伯特·库特（RobertCooter）、丹尼尔·鲁宾菲尔德(DanielRubinfeld)等人创办德《法与经济学国际评论》（InternationalReviewofLawandEconomics）;罗伯特·库特、托马斯·尤伦（ThomasUlen）主编的《法和经济学》（LawandEconomics）;米切尔·波林斯基（MitchellPolinsky）的《法和经济学介绍》（AnIntroductiontolawandEconomics）;吉多·卡莱布雷西（CalabresiGuido）的《关于法和经济学：致罗纳德·德沃金的一封信》（AboutLawandEconomics:ALetterToRonaldDworkin）;科斯的《芝加哥的法和经济学》（LawandEconomicsAtChicago）;约翰·R·科蒙斯（CommonsJohnR.）的《法和经济学》（LawandEconomics）;约翰·J·多诺休(DonohueJohnJ)的《法和经济学未走之路》（LawandEconomics:TheRoadNotTaken）;麦尔金·A·伊什伯格（EisenbergMelvinA）的《法和经济学综述》（AnOverviewofLawandEconomics）;罗伯特·C·埃里克森（EllicksonRobertC）的《理性参与者的拿来文化和人的脆弱：古典法和经济学的批判》（BringingCultureandHumanFrailtytoNationalActors:ACritiqueofClassicalLawandEconomics）;沃纳·Z·赫希（HirshWernerZ）的《法和经济学：介绍性分析》（LawandEconomics:AnIntroductoryAnalysis）;默顿·霍维茨（HorwitzMorton）的《法和经济学：科学还是政治学？》（LawandEconomics:ScienceorPolitics?）;赫伯特·霍温坎普（HovenkampHerbert）的《美国的法和经济学：简要的历史纵览》（LawandEconomicsintheUnitedStates:ABriefHistoricalSurvey）;埃弗里·卡兹（KatzAvery）的《实证主义与法和经济学的分离》（PositivismandSeparationofLawandEconomics）;H·H·利波哈夫斯基（LiebhafskyH·H）的《不同视角的法和经济学》（LawandEconomicsFromDifferentPerspectives）;尼科尔斯·麦卡罗（MercuroNicholas）和曼德姆·史迪温（StevenGMedema）的《法和经济学的思想流派：库恩式竞争》（SchoolsofThoughtinLawandEconomics:AKuhnianCompetition）；理查德·波斯纳的《法和经济学运动》（TheLawandEconomicsMovement）;罗斯·阿科曼（Rose-Ackerman，Susan）的《法和经济学：范式，政治学还是哲学》（LawandEconomics:Paradigm,Politics,orPhilosophy）;沃恩·萨缪尔斯（Samuels,Warren）的《法和经济学：一些早期的杂志贡献》（LawandEconomics:SomeEarlyJournalContributions）;艾伦·A·施密德（Schmid·A·Allan）的《制度视野里的法和经济学》（LawandEconomics:AnInstitutionalPerspective）;迪特·斯密德钦（Schmidchen,Dieter）的《时间，不确定性，主观主义：赋予法和经济学更多的内容》（Time,Uncertainty,andSubjecttivism:GivingMoreBodytoLawandEconomics）;罗宾·保罗·麦乐怡（RobinPaulMalloy）的《法与经济学》（LawandEconomics）；皮尔森（HeathPearson）的《法与经济学的起源：经济学家的法律新科学，1830－1930》（OriginsofLawandEconomics:TheEconomists′NewScienceofLaw,1830-1930）;奥利佛·E·威廉姆森（Williamson,OliverE）的《交易成本经济学满足波斯纳式的法和经济学》（TransactionsCostEconomicsMeetPosnerianLawandEconomics）。

除了“法和（与）经济学”以及“法律的经济分析”这两种常见的名称外，法与经济学这门学科还被称为“法律的经济方法”（EconomicApproachtoLaw），如鲍·巴罗斯（BurrowsPaul）和维杰诺沃斯基·赛图（Cento·G·Veljanovski）的《法律的经济方法介绍》（Introduction:TheEconomicApproachtoLaw）;“法律经济学”（LegalEconomics）以及“经济分析法学”（JurisprudenceofEconomicAnalysis）等。

尽管法和经济学这门学科有许多不同的名称，但纵观国内外有关研究法和经济学的文献可以看出,人们对法和经济学的研究内容和所采用的研究方法，主要有两种不同的观点。

第一种观点，就是用经济学的方法来研究法律,有代表性的是波斯纳的“法律的经济分析”（EconomicAnalysisofLaw）。

作为美国联邦上诉法院第七巡回审判庭首法官，同时任法与经济学发源地的芝加哥大学法学院以及斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人的波斯纳教授，对法与经济学的研究很有造诣。波斯纳教授在1973年出版了他的法与经济学的专著《法律的经济学分析》一书，这标志着法律经济学完整的理论体系的建立。波斯纳教授认为,“分出一个独立的学科并称之为法律经济学的目的就是为了开辟一个其大量的法律知识在其学说和制度方面是相关的经济研究领域”，“定义法律经济学的唯一可能准则是它的实用性－而不是准确性”，“用economicsoflaw比用lawandeconomics更清楚、明确，故更合适”，因为法与经济学“是用经济学的方法和理论，而且主要是用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科：一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科”。由此可见，波斯纳的法律经济学的研究对象是“人类社会的法律现象”，以“经济理论和方法”作为指导思想和研究方法，具体的说，是采用了“个人最大化”、“市场出清”以及“效率的重要性”这三个原则，经济分析方法是不折不扣的新古典主义的边际分析、均衡分析、成本－收益分析等。“个人最大化”就是指财富或者效用最大化，这是亚当·斯密的经济人所追求的目的；“市场出清”则完全继承了芝加哥大学一贯的自由主义思想传统，坚持认为在“看不见的手”的作用下，能够自动实现市场的出清；而竞争的制度则是实现高效率的根本原因。在波斯纳的法律经济学中，虽然“法律经济学的影响是多方面的，但是你必须承认，很难区分真正的冲击是由于受经济思想的影响，还是由于经济学家出于各种不同的原因而做出的对人类追求效率这一本性的肯定，但后者的影响可能会更大一些”。大为·D·弗里德曼（DavidD·Friedman）也认为，“如果大多数法律问题最终涉及效率问题，而不是对收益的分配，那么设计法律时使效率最大化将是使幸福/快乐最大化的好方法，尽管并非完美的方法”。在波斯纳看来，为了实现法律的唯一目的——提高经济效率（因为效率的提高可以使财富增加，而财富都是大部分人幸福的组成部分，所以财富最大化是效用最大化的工具），就应该做到“如果市场交易成本过高而抑制了交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人”（波斯纳定理），但波斯纳的这种将“经济学”作为“唯一的评价原则”来分析法律，排斥其他原理和方法在法学研究中的应用，从而在打破其他学科的“自足神话”的同时，页形成了利益至上的新“经济分析神话”。

法与经济学就是用经济的方法来分析法律的观点，除了最具有代表性的波斯纳的法律的经济学分析以外，美国乔治·麻森大学（GeorgeMasonUniversity）的罗利·查尔斯（CharlesK·Rowley）也坚持法与经济学就是“运用经济理论和计量经济学方法检验法律和立法制度的形成、结构、演变和影响”。尼科尔斯·麦卡罗（MercuroNicholas）和曼德姆·史迪温（StevenGMedema）认为，“法经济学是一门运用经济理论（主要是微观经济学和福利经济学的基本概念）来分析法律的形成、法律的框架、法律的运作以及法律与制度所产生的经济影响的学科”。大卫·D·弗里德曼也认为，“法律的经济分析包括三个紧密相关的部门：预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则”，“法律规则可以被解释为工具—尤其是被设计用来达到经济效率这一特定目标的工具，而大部分关于法律的经济学分析都是围绕着经济效率进行的”。

国内的学者中也有持法经济学就是“用经济学的假设和方法来研究法律问题”这一观点的，冯玉军博士认为，“法经济学既不同于传统的法学研究，又与经济学本身的研究思路和研究目的相区别，其讨论问题的出发点是基于法律问题和法学研究的现实需要，其认识思路、方法以及手段是经济学的，而研究问题的最终归宿和落脚点则是法律和法学的，即：法学－经济学－法学”。

此外，“法律的经济方法”、“法律经济学”、“经济法学法学”等，都和法律的经济学分析一样，在研究对象以及研究方法上基本上是一致的，即都是用经济学的方法对法律进行分析，经济学只是作为一种手段，而法律是作为研究的对象，法律的效率是研究的目的。

第二种观点，是“从经济学的角度看法律，从法律的角度看经济学”，可以统称为“法与经济学”（LawandEconomics）。

针对文献中出现的大量的有关使用经济方法对法律进行分析的论文，罗宾·保罗·麦乐怡认为，“法与经济学的研究，就其性质而言，具有比较的意味。它注重经济学、政治哲学与法律哲学的相互关系，尤其是在它们与可选择的社会安排相关联的时候”，而“法律的经济分析通过对法律规则（doctrine）进行成本－收益分析以及经济效率分析，使我们可以就法律的实施结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值作出评价”。由此可见，麦乐怡认为，“法与经济学”和“法律的经济分析”在很大的程度上是不相同的学科，“法和经济学”研究的范围要远远大于“法律的经济分析”研究的范围。山东大学的魏建博士用“广义上的法与经济学”以及“狭义上的法与经济学”来界定了“法与经济学”和“法律的经济分析”之间的关系：广义上的法与经济学是指对社会中的法律现象和经济现象之间的关系的研究，不仅从微观、具体层次上讨论二者之间的关系，而且从宏观、抽象的层次上说明它们之间的联系，最具代表性的“广义上的法与经济学研究”就是马克思的关于经济基础和上层建筑之间的辨正关系的论证；而狭义上的法与经济学则是专指60年代后在美国形成的、以芝加哥大学和耶鲁大学为代表的当代法经济学，他们中最具代表性的就是波斯纳的法律的经济学分析，他们的研究局限于用现代西方经济学的成果，借用新古典主义经济学的假设条件和分析手段，来研究法律体系下行为人的反应及其对社会资源配置的影响，他们所追求的目标是经济效率。

另外，虽然罗纳德·科斯教授和以法律的经济学分析而闻名的波斯纳一同出自于法与经济学的芝加哥学派，但科斯教授却认为法与经济学的研究范围决不仅仅限于对法律进行经济分析，“（法与经济学）这门学科分为两个部分，而且这两部分已经日趋分离。一部分是运用经济学去分析法律，即法律的经济学分析，大法官波斯纳为这个领域的研究作出了世人公认的最大贡献。这一部分主要包括了使用经济学的方法和概念来研究法学家的研究规则并论述法律系统的运行。目前有关这部分的研究已经有了大量的高质量的文献，这部分的研究已经比较成熟，就某种意义上来说，已经不能再令人欣喜若狂了。另一部分也就是我所关心的，是法律系统的运行对经济系统运行的影响。不同的法律系统对特定的经济系统的有什么不同？当采用了这种而不是其他法律规则时，对经济系统又有什么不同的影响？”。因此，相对于科斯所理解的法与经济学来说，波斯纳的法律的经济学分析，充其量不过是法和经济学研究内容的一部分，而不是法和经济学所研究的内容的全部，它根本不可能和法与经济学划等号，也正是由于看到了法和经济学所包含的除了波斯纳的法律的经济学分析之外的“令人激动”的部分，才是科斯教授对法和经济学感兴趣的原因，也是科斯教授去芝加哥大学做《法与经济学杂志》主编的原因。加里·贝克尔（BeckerGary）也赞同科斯教授的观点，认为虽然并不能够确切知道法律对经济的影响究竟有多大，但法律对经济影响的研究无疑是非常重要的，反之，经济（而不是经济学）对法律变革的影响也极为重要，但“目前对此可能了解的更少”。很明显，无论是科斯还是贝克尔，他们所理解的法和经济学已经不再是仅仅局限于波斯纳的法律的经济学分析的那种狭义上的法和经济学，而是广义上的法和经济学了，即既考虑法律对经济的作用，也同时考虑经济对法律的影响。

结束语

“法与（和）经济学”（LawandEconomics）与“法律的经济学分析”（EconomicAnalysisofLaw）、“法经济学”（TheEconomicsofTheLaw）、“法律经济学”（LegalEconomics）、以及“经济法理学”（EconomicJurisprudence）等，不仅在字面上不同，就其研究的内容和研究的方法来说，也有着很大的差异。一般说来，“法和经济学”是指麦乐怡为代表的广义上的法和经济学，是“从经济学的角度看法律，从法律的角度看经济学”，这主要体现在马克思主义对经济问题进行的法律研究，以及对法律问题进行的经济研究，对于我们今天正在进行的有中国特色的社会主义市场经济的建设而言，综合法律问题的经济分析和经济问题的法律分析，就更具有重要的现实意义，而不能仅仅拘泥于对法律问题只进行经济分析。而“法律的经济学分析”等则是狭义上的法和经济学，是以波斯纳为主要代表，它主要是指采用经济学的方法来分析法律问题。广义上的法和经济学的研究采用比较的方法，注重经济哲学、政治哲学以及法律哲学之间的相互关系，尤其是在它们与社会相关联的时候。而法律的救济分析等狭义上的法和经济学，则采用经济学的方法，用经济学的术语来作为分析特定法律的手段，它主要采用的是新古典主义的经济模式，通过“均衡”、“最大化”等对法律规则进行成本－收益分析以及经济效率分析，从而就法律实施的结果作出结论，并对特定的法律安排的社会价值做出评判。广义上的法和经济学比起狭义上的分和经济学来说，更见哲理和人性，所以应该说以麦乐怡为代表的“广义的法和经济学”是法律经济学中的主流。