刑事证据制度

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摘要：非法证据排除规则是刑事证据制度中的重要内容，现在我国刑事诉讼学界对这个问题展开了广泛的讨论，产生了许多不同的观点，主要有肯定说，否定说，折衷说几种。本文先在界定了非法证据的定义的基础上分析了各国对非法证据排除规则的研究，最后联系我国实际情况提出了构建我国刑事非法证据排除规划的设想。

关键词：非法证据；排除；规则

1非法证据排除规则的定义和价值

1.1非法证据排除规则的定义

“非法证据”最早产生于美国，其最初的含义是指:执法人员违反联邦宪法第4条修正案的规定进行搜杳、扣押、逮捕所得的实物证据。（TheExclusionaryRuleprovidesthatevidenceobtainedbythegovernmentinviolationoftheInAmendmentguaranteeagainstunreasonablesearchorseizureisnotadimissibleincriminalprosecutionsagainstthevictimthereofasproofofguilt.)非法证据的原木意图是限制国家公共权力。而事实上，非法证据排除规则在美国的最初产生，正是为限制警察权而设立的。因此，判断非法证据的标准是:该证据的取得是否超越公权力或有一公权力的滥用。

证据法学是刑事诉讼制度的基础与核心，而非法证据排除规则又是证据法学的重要组成部分，世界上许多国家或多或少的存在非法证据排除规则。现今我国法学界也对这一问题展开了异常激烈的讨论。如何界定“非法证据”？这个问题已在我国诉讼法学界争论了很久，目前尚有多种不同的观点，没有明确统一的概念。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据［①］；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料［②］；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料［③］；也有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据［④］；还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料［⑤］等等。

众说纷纭，但归结起来不外乎是狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致使证据不合法。

《牛津法律词典》有“非法获得的证据”词目，释义为“通过某些非法手段而获得的证据”。按照《牛津法律大辞典》的解释，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”[1]当然，对于法律的理解不能仅限于国内法，也应当包括该国批准参加的国际条约或者国际公约在内。对于非法证据排除规则的定义，由于各国法律体系的差异、法治观念的不同以及适用范围与具体条件和要求不同，目前也未能形成一个较为统一的概念。有人认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”[2]我认为这一概念能够基本上反映出非法证据排除规则的主要内涵与特点，在本文中我也将使用这一概念。

1.2非法证据排除规则的价值

指这一排除规则在具体运转过程中所要实现的价值目标，又是指人们据以评价和判断这一规则是否正当、合理的价值标准。康德指出：“除非一个人已犯有当罚之罪，否则就不应当对其定罪处罚”[9]。非法证据的取得往往都是假定当事人有罪，实行有罪推定，以牺牲当事人的合法权利为代价的，往往会造成大量的冤假错案，佘详林杀妻案就是非法取证的严重后果的典型表现。这种违法行为不仅严重侵犯了人权，还浪费了大量的司法资源，无助于实体公正的真正实现。美国学者泰勒认为：“在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。”[10]非法证据排除规则是程序公正的重要体现，在坚持程序公正的前提下，它有助于规制司法机关的调查取证行为，最大限度的实现实体公正，保障人权，实现司法公正。在我国司法实践中，法官在庭审过程中发现部分事实不清，则单独从事庭外调查，并收集到对被告人不利的新证据，并且在裁判时，将这些证据直接作为对被告人定罪的主要依据。这样，法官能够发现许多侦查部门未取得的证据，并使有罪的人受到追究，实现了实体正义。但是，法官没有给予诉讼各方对其收集的证据进行质证和辩论的机会，剥夺了那些与案件结果有利害关系的人有效参与裁判制作过程的机会将这种未经质证的证据视为合法证据予以采信的程序却是不符合现代法的精神的[11]。这种不受任何制约的程序，严重损害了当事人双方的合法权益，尤其是被追诉的人的权利。

2国外对非法证据排除规则的研究

2.1德国

与美国非法证据排除规则的依据主要来自美国宪法修正案及美国最高法院依据这些修正案所作出的具有约束力的判例不同，在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理[9].例如依据德国刑事诉讼法典第一百三十六a条的规定，禁止使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法讯问被指控人，也不能使用有损于被指控人记忆力、理解力的措施讯问，即使被指控人同意这样做，所得到的陈述也不能作为证据使用。[10]但德国刑事诉讼法典并未对以其他非法方式取得的证据是否可以认定作出规定，所以学者们的意见并不一致。但是法院和大多数学者都反对“自动”适用排除规则，而是采取个案处理的态度，不能认为只要证据取得的方式非法就必须予以排除。同时德国一些学者也对适用非法证据排除规则可以有效阻止执法人员使用非法方式取得证据的观点不予认同。[11]并且总结出只有满足一定条件的非法证据才可以排除，这些条件是：“1、违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；2、该证据除了使用违法手段外不能取得；3、证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；4、证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突。”[12]而对于美国刑事诉讼中的“毒树之果”，德国法学界及法院多倾向于该派生证据具有可采性，并不像美国那样予以较多的排除。[13]

2.2日本

在日本，一般认为非法证据排除规则并不是法律条文规定的规则而是判例所形成的规则，而且一般也认为以1978年审理大阪冰毒案开始采用非法证据排除规则。[14]关于适用非法证据排除规则的实质根据也有学者认为主要有三种，分别为规范说、司法廉洁说（或称司法无瑕说）及抑制效果说。在日本学者田口守一先生看来，应当以抑制效果说为主，同时考虑另外二种观点，在进行综合分析后再确定非法证据排除规则的适用。对于非法证据排除的标准，也有二种观点，一种为绝对排除说，一种为相对排除说，在相对排除说中又依据一些条件或情形来确定该证据是否予以排除。对于“毒树之果”的问题，并不认为这些派生证据必须全部予以排除，而是要依据违法的严重程度以及两个证据的关联性来判决该派生证据是否予以排除。此外，非法证据排除规则也有一些例外，例如必然发现的例外、善意的例外，等等。[15]虽然日本并没有像美国那样普遍采用非法证据排除规则来排除一些证据的适用，但却给了我们有益的启示，

例如在判断“毒树之果”是否予以排除时所采用一定的标准衡量后再决定，我认为值得深入的研究与借鉴。

2.3英国

英国与美国虽然同属普通法系，但对于非法证据排除规则的态度与实践都存在着较大的差异。首先，从非法证据排除规则的主要目的来看，英国的学者认为可以通过其他方式来规范警察的违法取证行为以及保护公民的基本权利，因此他们与美国通过非法证据排除规则来遏制警察的非法取证行为的观点显然不同。其次，尽管英国也通过一些案例的审判来形成一些关于非法证据排除的内容，但也制订了一些法律来进行具体规定，其中具有典型意义的《1984年警察与刑事证据法》就对非法证据的处理作出了相应的规定。例如该法第七十六条第（二）项中规定，如果被告人声称其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定环境下影响到可靠性时，此供述将被法庭排除使用，除非公诉方能够证明此供述不是在上述情况下取得的。该法第七十八条第（一）、（二）项也规定，在任何诉讼中如果法庭采纳公诉方的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响时，法庭可以拒绝采纳该证据，而且这一规定不妨碍其他任何法律规则要求法庭排除证据。[17]从该法律条文来看，在排除不正当证据的使用方面，法官似乎被授予了更广泛的自由裁量权，而且在司法实践中他们更加倾向地认为不能仅仅因为证据是非法或不当取得就应当予以排除[17]，这与美国对非法证据大多数予以排除的作法也有很大差异。对于“毒树之果”的问题，英国人认为即使被告人的供述因取证行为违法而被排除，但从供述中取得的任何其他证据都可以采纳，也就是说从被排除的非法证据而取得的其他证据并不予以排除，英国《1984年警察与刑事证据法》第七十六条第（四）项也作了相应的规定。

2.4美国

美国是非法证据排除规则的始作俑者，所以，在谈及非法证据排除规则的国际形态时，就小得小对美国的非法证据排除规则有浓厚一笔的描述。美国是联邦体制的国家，有联邦和州两套司法体系，又是判例法国家，通过一系列的判例确定非法证据排除规则，因此，木来就头绪繁多的非法证据排除规则就更加体系庞杂。所以在此，只能对非法证据排除规则在美国的运行现状及基木特征，作力所能及的分析:

美国依据其《宪法修正案》第4条关于“人民保护自己的人身、住宅、文件及则一产小受任何无理搜杳和扣押的权利小受侵犯”的规定，于1914年，联邦最高法院通过威克斯诉美国一案，正式通过判例确定了严格的非法证据排除规则。

美国联邦最高法院规定，执法官员违反联邦宪法进行搜杳、扣押取得的证据，在审判时必须排除。逮捕、搜杳、扣押是公权力对私权利的干涉，必须有合理的根据，因此逮捕、搜杳、扣押极易产生非法实物证据。逮捕是指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问，分为有证逮捕和无证逮捕两种。有证逮捕是指山治安法官根据控告或者侦杳人员提交的经宣誓的“提请签发令状申请书”，经审查确认存在合理根据而签发逮捕令，警察或其他执法人员执行的逮捕:无证逮捕是指山于情况紧急，事先未取得治安法官签发的逮捕令而进行的逮捕。

联邦法院的通常做法是:虽然当事人主义的诉讼传统，要求当事人双方有责任证明己方提供的证据具有可采性，但山于非法证据事实上是国家强制力机关的取证行为，因而，美国对证据可采性的证明责任是交给控方承担的。各个州法院依据自己小同的情况，作出了小同的规定，有的州规定山控诉方承担非法证据的证明责任，有的州规定辩护方也要负有一定的证明责任。

1914年，在威克斯诉美国案中，在没有逮捕证的情况下警察在工作地点逮捕了被告人，后来警察又在没有搜查证的情况下，对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的相关证据材料。美国联邦最高法院认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产，违反了密苏里州的宪法以及美国联邦宪法第四、第五修正案，联邦最高法院从对宪法的维护和对公民宪法权利保护的角度来考虑，认为必须排除使用非法方式取得的证据。不过美国最初适用非法证据排除规则仅仅是针对非法搜查及非法扣押行为，而且也并非每个州的法院都愿意接受这一规则，直到经过法律正当程序革命，尤其是在经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理后规定，美国各州必须遵守这一规则。不过这些都还仅仅只是针对非法搜查得到的实物证据而言的，使非法获得的一切证据都予以排除，则是通过一个非常著名的案例，即米兰达诉亚利桑那州案而得以确立的，美国联邦最高法院确立了米兰达警告规则（或被称为米兰达规则）。由于米兰达规则已不再是仅仅针对警察机关的搜查行为而且还针对警察机关讯问行为，故可以说伴随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，不断增多，非法证据排除规则的适用范围逐渐得以扩大，虽然这期间也产生一些争议，但是经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐更加变得更加合理与完善，也变得更加具有可操作性。自美国以后，许多国家都在宪法或法律中加以规定这一规则。

美国的非法证据排除规则，在保护人权方而过分的考虑了被告人的人权，对被害人的人权过于漠视。保护人权应是全方位的，在保护被告人合法权利，保障犯罪的杳处，处罚的正确、合法的同时，还要保障被害人的诉讼权利，使被害人受侵害的权益得到应有的补偿。通过惩罚犯罪的诉讼活动，维护国家安全和社会秩序，保护国家、集体和公民的人身权利、民主权利和其他权利，是对社会人权的最大保障。刑事司法小能仅仅片而局限于对被告人的权利保护，而置更多其他人的权益于小顾。所以，美国对非法证据严格排除的理念值得借鉴。

总而言之，美国坚持严格排除原则，遵从的是绝对排除的理念，对非法证据持坚决否定的态度。美国的非法证据排除规则存在的理论基础是:维护公民宪法权利。排除非法搜杳和扣押所取得的物证，小过是保障宪法赋子公民小受非法逮捕、搜杳、扣押的必然结果。抑制违法侦杳，维护司法的纯洁性。非法证据排除规则维护了法律的尊严，增进了公民对司法运作的信心，避免了司法程序受到非法证据的污染。

2.5国际条约

联合国1979年通过的《执法人员行为守则》规定：“执法人员在执行职务时，应尊重并保护人的尊严，并且维护每个人的人权。”联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》："本公约缔约各国，考虑到根据联合国宪章宣布的原则，承认人类大家庭一切成员具有平等与不可剥夺的权利是世界自由、公正与和平的基础;认识到上述权利源于人的固有尊严;考虑到宪章尤其是第五十五条中规定：各国有义务促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵守;注意到世界人权宣言第5条和公民权利和政治权利国际公约第7条都规定不允许对任何人施行酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚;并注意到大会于1975年12月9日通过的保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言，希望在全世界更有效地开展反对酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的斗争"；“就本公约而言，“酷刑”系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内”。世界刑法学协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第10条明确规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括由此派生出来的间接证据，均属无效。”联合国以上公约表明，尊重和保障人权，禁止刑讯逼供，确立非法证据排除规则，成为当前各国刑事制度所面临的重大课题和世界潮流。

3国内对非法证据排除规则研究的现状

从目前来看，我国尚不具备大范围排除非法证据的条件，理由如下：

3.1从我国法律文化传统来看

由于受几千年封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，人们已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格，普通接受了“个人服从集体、集体服从国家”、“为了国家、集体利益而牺牲个人利益”的观念和思想，而且这些思想和观念已随着历史的积淀深深扎根于中华民族的国民精神之中。在这种观念的支配下，人们对待犯罪分子及其犯罪行为表现出较为一致的憎恨和恐惧，对受害者抱以极大的同情，并希望有关机关有效地打击犯罪以维护社会秩序、保障人们的合法权益不受非法侵害。他们对于在惩罚犯罪过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍，但却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在这种背景下，如果过于强调程序的正当、过于强调保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，显然无法与大多数公民的思维定势相适应而不能为其所理解和接受。

3.2我国有限的司法资源和司法队伍难以支撑大范围的非法证据排除规则的实施

我国目前正处于社会主义初给阶段，经济实力较弱，国家财政对司法业务的支持极其有限，司法资源缺乏、技术装备落后，在这种条件下，如果大面积地排除非法证据，众多真实但却非法的证据将被放弃，一方面造成对获取该证据资源的浪费；另一方面为了获得案件的最终处理，将不得不进行重复或另行的调查取证，增大人力、物力、财力的投入，加剧司法资源的无谓消耗。这种做法显然与我国有限的司法资源极不相称。另外，素质的提高和观念的转变非一朝一夕之事，我国司法人员的文凭虽然有了很大提高，但法律素质和法律意识还远远落后于司法法制化的要求，司法实践中违法取证和非法证据采用的现象大量存在。在这种情况下，建立完整意义上的非法证据排除规则，力图一步达到程序正当的证据标准，实践中难以行得通。

3.3在司法方面

首先，规范讯问行为。在讯问前，讯问人员应告知被讯问人禁止刑讯逼供的有关规定，使其在自己的权利受到侵害的情况下知道通过非法证据排除规则进行补救。这种告知也是对讯问人员的提醒，使其避免明知故犯。

其次，严格规定讯问的时间和地点。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的讯问不宜超过8个小时，除了侦查与犯罪有关的紧急情况需要之外，每次讯问的时间不能太长。此外，讯问时，即应让律师充分参与进来，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的获得律师帮助的权利；另一方面，也可使得由在场的律师当场就取证的合法性进行鉴定。

最后，审判前的程序应合理配置。在案件移送到法院后，审判人员在实质性审理进行之前，即应询问有无刑讯逼供和其他违法取证的现象。并且，只有当事人提出非法证据排除的要求后，法院才审查取证的合法性。

3.4在司法人员素质方面

我国是一个发展中国家，有限的诉讼资源和落后的侦破技术不足以支撑非法证据的排除，因此要真正确立和完善非法证据排除规则需努力提高司法人员的法律素质，提高司法机关的司法水平。侦查机关和侦查人员应充分了解非法取证的危害性，规范侦查和取证行为，严格按照法律规定收集证据，正确对待排除非法证据的做法，积极配合有关各方面排除非法证据。检察机关和检察人员，应了解每个证据的取证过程，在审查批捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责。而审判人员必须熟悉有关非法证据排除规则的知识，具备较高的法律水平和逻辑能力，秉公而断，坚持司法独立，不能为了照顾侦查部门和起诉部门的情绪而不排除非法证据。

3.5在法律传统和公民的法律意识方面

首先，应消除封建法律文化的糟粕，使人们在思想观念上得到改观，确立非法证据排除规则，推进法治建设。

其次，对公民进行法制宣传教育，通过立法和公正的司法来昭示和影响公民法律意识的提高。

3.6从我国社会治安状况来看

处于社会转型时期，利益冲突加剧、社会秩序失控，犯罪率上升。自八十年代以来，我国刑事案件发案件率一直很高，每年刑事案件都在几十万件以上，而且近年来更是呈现出居高不下的态势。虽然我国不是世界上犯罪率最高的国家，但是由于我国人口多，基数大，刑事案件和涉案人员总量大。如果不顾这一事实，过分追求程序正当而大范围排除非法证据，势必有悖于刑事诉讼的目的，同时也不利于改革开放的良好局面。

3.7从刑事诉讼的目的来看

包括两个方面即处罚和保障人权，各国刑事诉讼均兼具二者，但侧重点有所不同。长期以来，我国过分注重惩罚犯罪、偏重打击，而对涉诉公民，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利较为轻视，表现在权利规定较少或根本就没有规定。在缺乏这一基础的情况下，去奢谈“凡违反法定程序的证据则一概予以排除”，既无实质意义也缺乏可行性。

4我国对非法证据排除规则建议构想

4.1我国构建非法证据排除规则的环境

非法证据排除规则强调较为完整和彻底的程序主义精神，对于抑制司法人员的诉讼违法行为和侵权行为，确保诉讼公正，弘扬司法民主、法治精神，无疑是有一益。但是，这样一种理想化的非法证据处理模式，必须有一与之相适应的理想化的法治环境和条件为依托。渡、小得小承认的现实，我国目前的法治环境是:

1）司法资源较为有一限。我国目前仍处于经济发展的初级阶段，这就决定了

司法领域中人力、物力、则一力等司法资源的有一限性。怎样有一效利用有一限的司法资

源发挥最大的司法效益，是司法界首先必须解决的问题。搜、我国现有一的司法资源

小足以支撑完全绝对化的非法证据排除规则的实施。

2）我国民族心理特征和法律文化仍较保守和传统。传统的职权主义诉讼模式的影响依然存在。打击犯罪的诉讼功能依然深存在政府、百姓中。法文化是具有定势化的有关法和法律生活的群体性认识、心理状态、价值观念和行为模式。它是一个国家文化的有机组成部分。’已与宗教文化、道德文化、政治文化等相互依存、相互影响。一个国家民族的法律价值标准决定着其刑事诉讼的法律价值的取向，在刑事诉讼立法和司法中发挥着作用。法文化传统牵动上千年的民族传统和民族情结，法文化传统的小同导致刑事诉讼价值观的差异，进而影响非法证据排除规则在内的具体制度的小同。i

3）司法队伍业务素质和法律意识落后，司法法制化程度底。我国公民受几千年封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，形成“温、良、恭、让”的民族性格特征。百姓对政府权力具有较高的依赖性和信任感，对犯罪分子则表现出较深的憎恶和恐惧，因此对非法证据排除规则存有抵触心理。通过上面对非法证据排除规则的简要介绍我们可以看出，如果要建立这一规则并在司法实践得到较好的执行并不是一件简单的事。

4.2在刑事诉讼法中正式确立言词证据排除规则

刑事司法中确立的言词证据排除规则已为刑事立法做了试验，实践证明，言词证据的非法获取的排除已为司法公正赢得了信誉，尽可能地避免了司法官员的公权滥用，使公民权利得到了实质性的救济，立法上应给予肯定评价，并通过刑诉法反映这一评价。现行刑诉法缄默无声的做法应当通过修订而让非法言词证据排除规则的确立构想得以实现。当今我国刑事司法证明标准的划定，使得言词证据在办案中显得十分重要。司法官员对犯罪嫌疑人、被告人的供述的依赖性已到了根深蒂固的地步。长期以来的证据收集习惯以口供为主，每一个具体案件取证都缺少不了犯罪嫌疑人或被告人的口供，成为不可或缺的证据，似乎没有犯罪嫌疑人的口供，就不是破案，就是证据不充分。这种对口供的依赖性，往往被犯罪嫌疑人、被告人的拒绝供述或者翻供、狡辩而搞得十分尴尬。当然，形成司法官员对言词证据过分依赖的原因固然是多方面的，但与刑诉法规定，犯罪嫌疑人、被告人对讯问有如实回答的义务是不无关系的。

纵观当今世界各国，在不得自证其罪或强迫自证其罪的证据规则的指导下，证据收集活动对言词证据是不存在依赖性的。特别是刑事法律赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权的国家里，这种办案过程的依赖是根本不存在的。因此，修改这类法条势在必行。而与之相适应的讯问时的如实回答义务就要为不得自证其罪或沉默权的赋予所取代。故笔者以为，刑诉法应明确确立非法言词证据排除规则，同时有限制地赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。

另外，非法言词证据排除规则应当周延，尽量把非法定言词证据种类与来源不合法的证据列入排除之列。公安机关要在办案程序规定中明确非法言词证据排除规则，保持刑事司法证据排除规则的统一。

4.3确立非法搜查、扣押物证书证的排除规则，

非法搜查、扣押物证的排除，必然对揭露犯罪，揭示案件真实带来不利影响，有时甚至导致放纵犯罪，但是相对于人权保障的趋势来说，其顺应潮流是题中之义。因此，尽管我国刑事诉讼的实质是实体正义，而非程序合法，但面对世界潮流，不能逆势而行，无动于衷，必须建立起非法搜查、扣押实物证据的排除规则，同时，为了控制犯罪，实现社会安定的需要，还须设立必要的例外情形，尽量使排除规则的设立能够把公共安全与个人权利保障统一起来，符合社会正义之诉讼要旨。基于此，应把非法证据排除规则作为搜查、扣押之实物证据普遍适用的原则，对于无证搜查、扣押之物证书证，实行排除，但附带的例外条件是紧急情况，重大犯罪，及其在室外搜查、扣押有逮捕证的情况下。或者犯罪嫌疑人自愿同意搜查而进行的人身与室内的搜查。

同时强化监督制约机制，不仅要对逮捕实行批准制，而且要对搜查、扣押和秘密监听侦查活动实行检察批准制。

4.4如何在司法实践得到较好的执行

1）非法证据排除规则在美国建立的目的就是防止警察非法取证行为对公民权利的侵害，而且认定某一证据是否为非法的权利在于法院，那么就必须使法院能够独立行使宪法所赋予的各项权利并不会受到干扰，但这在我国目前的法制环境中是不现实的。而且如果建立起非法证据排除制度，可能会对宪法及有关法律进行修改，重新分配与明确法院、检察院及公安机关的职权范围，目前难度也是很大的。

2）建立非法证据排除制度也要从宪法和法律规定上增加公民的一些基本权利，这样才能使得非法证据排除规则在适用时具有明确的法律依据，但难度也相当大。

3）尽管我国的刑事诉讼中确立了无罪推定的原则，但在人们的观念中只要是被指控犯罪的人都通常会被当作罪犯看待，适用非法证据排除规则可能出现的后果就是放纵部分犯罪，会使得有些即使有犯罪事实的人却因为证据取得的不合法而无法指控并受到刑事处罚，这种情形可能使公民在心理上难于接受。

4）由于我国历来首先注重的是国家利益和集体利益，最后才是公民个人利益，再加上我国公民的法治观念淡薄，对于人权观念更是漠不关心，适用非法证据排除规则也必须考虑我国公民的普遍法治观念和人权意识。第五，采用非法证据排除规则必将对警察取证行为提出更高的要求，这对于习惯于通过旧有取证方式的来调查收集证据的警察来说可能也会存在较大的阻力，甚至可能会出现一些意想不到的负面影响。当然，还会有其他很多原因都可能会影响到非法证据排除规则在我国的建立与施行。

5）不管面临的困难有多大，我认为我国必须建立起非法证据排除规则，因为这是保障人权的一个不可缺少的法律保障和制度保障，我们不能因为某项制度的建立可能会放纵一个（或一些）犯罪就抛弃这项制度对我们每个公民所提供的基本权利保障，我们也不能因为存在一些其他客观原因就放弃我国的法制建设。我们应当学习和借鉴其他国家对非法证据排除规则的有益经验并结合我国的实际情况，逐步建立与完善我国的非法证据排除制度，在打击犯罪的同时也切实保障公民的基本权利。

4.5建立必要的程序性制裁机制

辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请，法庭必须就此举行专门的司法审核程序，对非法证据的存在与否，排除与否作出裁决。这些，都要有法律明文的期限、程序的规定。明确规定山控方承担举证责任，明确证明标准是证据非法所得的可能性大于合法所得的可能性即可，就算是达到法定举证责任的标准了，小需要达到“客观真实”。另外，还要建立非法证据排除规则的司法救济机制，是否可以将非法证据排除的申请延伸到上诉程序甚至再审程序中等等。当然这些问题是否具有可行性，尚需要理论的论证和实践的检验。

4.6立法要注重部门法的配套与街接，注重法律的连续与稳定。

我国的证据立法无论采用《刑事诉讼证据法》这一法典的形式，还是采用《刑事诉讼证据规则》的形式，刑事非法证据排除规则应与我国的《刑事诉讼法》冲突，要注意部门法之间的配套与衔接。同时，山于高法、高检的司法解释已经明确规定了排除非法获得的言词证据，在实践中也已实施了一段时间，取得了一定的成效。对非法言词证据的排除，既有理论依据又有实践经验，在即将进行的刑事诉讼法修改中，可以将这一成熟的规则山司法解释上升到《刑事诉讼法》中。对我国《刑事诉讼法》第四十三条的规定，使之更加明确、具体和具有可操作性，规定对非法获得的言词证据，严格子以排除。

4.7建立切实可行的惩治与激励相结合的机制

排除非法证据的一个重要目的，就是要防止执法人员滥用权力。对于非法证据，除了从事后子以排除加以遏制外，还应当从强化取证人员取证制度的法治化、完善国家赔偿制度等方而进行防范。

我国刑法明确规定了刑讯逼供罪、暴力取证罪，在相关规定中还设立了有关责任人员的行政责任和民事责任，规定了执法过错责任追究制度。多年的实践证明，仅仅这些惩治机制，成效;}小显著，小能有效遏止非法取证行为的发生。我们应当认识到良法、良规;}小必然具有良效，没有相应的激励机制，单方而的惩治机制极易形成良法的恶性循环。因此，我们在建构非法证据排除等一系列规则时，在强调惩治的同时，应当建立相应的激励机制。

5我国非法证据排除规则的完善相关配套制度。

非法证据排除规则并非一个自足的规则体，其有效运作有赖于健全的相关配套制度。

5.1完善讯问犯罪嫌疑人制度。

1）建立侦查机关与羁押机关分离制度，在刑事诉讼法中明确羁押人员的职责之一在于监督侦查人员的审讯活动，制约侦查人员的违法审讯行为，保障被羁押人免受侦查人员非法讯问和人身安全等合法权利；同时，明确规定羁押人员不得从事积极的侦查活动；等等。

2）通过立法明确规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人的地点和时间。讯问地点应限于看守所的审讯室内，不得在侦查机关及其他场所内进行讯问。讯问时间应限于8时至20时期间，夜间不得讯问；每次讯问的持续时间不得超过5个小时；两次讯问之间至少应间隔2个小时；等等。

3）取消现行《刑事诉讼法》第九十三条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，同时赋予其以沉默权。

4）以立法的形式尽可能细化地规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时禁止使用的方法。

5）以立法的形式确认被讯问人在接受侦查人员的讯问时享有要求律师在场的权利，侦查人员在剥夺被讯问人该项权利的情况下收集的被讯问人“口供”不得作为定案的证据.

5.2建立讯问时全程录音或录像制度。

通过立法明确规定犯罪嫌疑人首次被押解进入看守所进行人身检查，特别是侦查人员讯问犯罪嫌疑人后由羁押人员及时对被讯问人的身体实行检查的制度。这些措施不仅能够有效地防止和减少刑讯逼供，而且可以为“非法证据”的证明提供便利，从而为“非法言词证据”排除规则的适用创造有利条件。

5.3完善律师辩护制度，保障被追诉人充分地行使辩护权。

1）将律师介入和提供法律帮助的时间前移至刑事立案后首次讯问犯罪嫌疑人之前。

2）赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权。

3）保障律师会见权，并且明确规定“会面可以由执法官员监视，但不得监听”

4）保障律师的阅卷权以及调查取证权。

5.4规范强制性侦查措施适用制度

由于强制性侦查措施特别是剥夺人身自由的强制性措施的适用直接涉及公民的基本权利，同时因现行刑事诉讼法对强制性措施适用的相关规定过于粗疏，导致实践中执法的随意性，并由此给部分侦查人员为片面追求破案率而违法取证留下了制度性空间。因此，必须通过立法对此进行严格规范

1）通过立法分别明确地规定侦查机关适用拘留、逮捕、搜查、扣押等各类强制性侦查措施的条件，防止实践中侦查人员为便于办案而滥用剥夺涉案公民人身自由的强制性侦查措施的自由裁量权。

2）通过立法严格限定侦查人员适用剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制性侦查措施的地点（应限定于看守所内部，不得羁押于审讯机关内部。同时实行侦羁分离。）和时间，以减少涉案公民的基本权利可能遭受刑讯等非法取证行为侵害的机率。

5.5建立令状制度

将强制性侦查措施的适用纳入司法审查的轨道，可同时规定若干无证拘留、逮捕的例外情况，但侦查机关在实施剥夺被追诉人人身自由的强制措施后应及时移送司法人员审查，以保证强制性措施（特别是剥夺被追诉人人身自由的强制性措施）适用的适当性[25].明确规定公安、司法机关特别是公诉机关和审判机关要针对侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人适用剥夺其人身自由的强制性措施的适当性和必要性进行审查，以及时发现并纠正不适当的未决羁押，并提供切实可行的救济渠道。[26]

5.6建立和完善技术侦查制度，切实提高侦查水平

1）监听通讯、秘密拍照、秘密录音或录像等技术侦查手段是应对犯罪的有力武器，但因其适用涉及公民的基本权利，故此，应当适应刑事程序法治化的要求，在刑事诉讼法中对各种技术侦查手段适用的条件和程序作出明确的规定，以在授权侦查机关以依法抗制犯罪所必要的侦查手段和确认由此收集的相关证据在刑事诉讼中的许容性的同时，切实保证这些技术侦查手段适用的正当性。

2）立法应将可适用技术侦查手段进行侦查的案件的范围严格限定于涉嫌危害国家、社会及公民重大利益的犯罪以及采取常规侦查手段难以收集充分的其他证据的普通刑事案件，并将这些罪名或对应的刑法条文一一列明。

（1）应明确规定将适用技术侦查手段进行侦查的对象严格限定于犯罪嫌疑人本人。

（2）应明确规定技术侦查手段的适用必须事先取得司法人员签发的许可令状。

（3）由司法人员签发的许可令状应载明具体适用技术侦查手段的种类、对象、场所、方式和有效期限等。

（4）应明确规定对运用技术侦查手段收集的证据材料的处理。

5.7赋予技术侦查手段适用对象提出异议的权利

在规范侦查机关取证程序合法化的同时，应当赋予侦查人员必要的取证权限，使其能够通过法定的程序较好地履行控制犯罪的职责。如在法定的紧急情况下允许实行无证拘留、无证逮捕以及无证搜查、扣押，等等。

6我国确立非法证据排除规则的必要性

6.1刑讯逼供等非法取证现象严重

在我国，众所周知的现实状况是:非法证据除极个别情况外，在司法实践中是被作为适格证据子以广泛运用的，这就导致非法获取供证的行为有扩大的趋势。2000年《全国人大常委会执法检杳报告》指出:刑讯逼供已成为一个“小可忽视”问题。2003年的刑事司法界，沸沸扬扬的“刘涌案”已经告一段落，而它却给我们留卜了很多的思考，特别是对有关刑讯逼供的关注。刘涌二审被改判死缓的一个重要理山是“小能从根木上排除公安机关在侦杳过程中存在刑讯逼供情况”，在刘涌案件的侦讯过程中是否存在刑讯逼供?

刑事诉讼法专家陈光中教授在接受记者采访时认为:就有没有刑讯逼供的问题，二审法院做出了一个;}小是非常确定的、但是又有倾向性的意见:“小能排除有刑讯逼供的可能性”。说明中国在排除非法证据方而迈出了“一点点儿”步伐，这是法治精神的表现。在我国侦察部门确实存在着刑讯逼供的现象，特别是变相的刑讯逼供，非法证据排除尽管最高法院和最高检杳院都有解释:如果是刑讯逼供取得的言辞证据，如果杳证属实，就应该排除。但是实践中，在刑讯逼供这些问题上，杳证属实难度极大，排除的难度可想而知。

在具体的一个案件中，辩护方说有刑讯逼供，公安机关说没有，法院说小排除，到底谁负有举证的责任?我国法律对非法证据排除的举证责任规定小明确。在实践中，若干被告人在法庭上说被刑讯逼供了，检察院同公安机关有责任举证说自己没有刑讯逼供。但是在实践中这个问题很复杂，也很微妙，公安机关同检察院举证证明他自己没有刑讯逼供很容易，他可以让每个侦察人员签名，甚至可以搞录音录像来证明，因为他可以在案犯已经承认的时候录音录像，这小能说明问题，他说没有逼供就是没有逼供，真实的情况如何很复杂。

我国法律虽然规定司法人员必须依照法律程序，收集和审杳能够证明案件事实的材料，但是对非法的证据却没有建立相应的法律后果机制，只是在刑事司法中有一定的解释，又缺乏可操作性。所以在司法实践中，对侦杳人员采用刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗、非法搜杳、扣押、窃听等手段获得的证据，法院往往只是对这种非法行为进行谴责，但对非法行为取得的证据很少排除。这与我国传统的惩罚犯罪维护社会稳定，重实体轻程序的诉讼观念，职权主义的诉讼模式都有着千丝万缕的联系。也是非法证据排除规则难以建立的理论障碍。

6.2非法证据排除规则符合“宪法至上”的法治要求，这是依法治国的基本要求。

我国宪法明文规定，公民享有人身自山、住宅、通信自山和秘密小受侵犯的权利。其他任何组织和个人，包括国家机关及其土作人员均有“小得侵犯”的义务。对刑事诉讼中的非法取证行为子以排除的规定，维护了宪法的尊严和威信，促进依法治国方针的实现，也有利于与国际社会的接轨。

6.3是实现司法公正，消除司法腐败的要求

从我国的司法实践来看，将非法证据归于无效，是保障人权的需要，是制止国家机关的违法行为，防止国家机关对个人权利的任意侵犯的需要，是排除可能小真实的证据，防止或减少冤假错案的需要，是促进司法机关及其土作人员提高执法水平的需要。②是制约公权力特别是侦杳权的要求。

6.4是实现人权保障与惩罚犯罪统一的要求

我国几千年的封建社会诉讼证据制度，刑讯逼供是合法化的，但是在社会主义的新的社会环境卜，这种以惩罚犯罪为目的的传统的理念已违背人类发展的方向。非法证据排除规则有利于“重实体、轻程序”的错误理念在我国的转变。长期以来，程序法被认为是实体法得以实现的辅助土具，只要实体处理正确，程序的正误无人关注。但是，近年来随着程序法价值的重新认识，“程序法与实体法”的呼声日益增强，非法证据排除规则存在的必要性已日益明显。