行政指导危机建议

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摘要行政指导是行政管理的重要组成部分，它在现代行政管理活动中具有重要的作用。文章阐述了行政指导的历史必然性。然后归类分析行政指导存在的危机，最后提出解决行政指导危机的途径。

关键词行政指导；危机；对策；途径

一、行政指导发展的历史必然性

(一)行政指导的概念

“行政指导”这个概念最早见于日本1965年前后有关行政法与经济法界限的讨论之中。日本行政法学者盐野宏教授认为，行政指导是指“行政主体为了实现一定的公共行政的目的，期待行政客体的一定行为(作为、不作为)而实施的，其本身没有法约束力，但是可以对行政客体直接起作用的一种行为形式”。这个术语后来流入我国，被用来概括在社会活动和行政实践中早已存在的此类现象。其实，在英美国家、德国也有类似的行政活动，只不过在英美国家称之为“非强制性行政行为”，在德国叫“非高权经济指导”。但是无论具体概念或制度存在着怎样的不同，行政指导是现代行政法上极具特色的并被越来越广泛使用的行政手段，却已在很多国家达成共识。

在国内，张成福、余凌云认为，行政指导是指行政主体在其职责范围内，采取劝告、建议、鼓励等非权力性的手段，在相对方同意或协助之下，要求其为一定作为或者不作为，以实现行政目的的行政活动。相对方不仅包括行政相对人，还包括行政机关内部上级对下级进行指导中的下级。崔卓兰认为，行政指导是指行政主体在其所管辖的事物的范围内，依据国家法律或政策，对特定行政相对人运用诱导、劝告等非强制行政手段，获得相对人的同意和协助，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现所预期的行政目的或状态的行为。罗豪才认为，行政指导是指以非公共权力为依据而作出的，以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为。应松年认为，行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依据法律政策采取的非权力行政执法活动。姜明安则认为，行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。总的来说，行政指导是行政主体为了实现一定的行政目标，对行政相对方所作出的非强制性的事实行为，它不发生任何法律效果。

(二)行政指导发展的必要性

行政指导之所以能在现代国家迅速发展起来，与它在政府开展行政管理活动中所发挥的作用有必然的联系。首先，传统的强制性行政手段过于生硬，是将相对人放在对抗者的位置上来对待的，比如行政处罚，行政强制尤为显然，不易唤起相对人的协助，执法成本过高；更重要的是，有些手段侵犯人权过于严厉。所以，随着民主宪政的发展和人权意识深入人心，人民必然探寻更加符合现代宪政理念的新的手段，行政指导就是因为尊重相对方的意愿，比较柔和而受到青睐。第二，国家职能的转变与急剧扩张，以及立法的相对滞后，出现了一些没有法律调整但又急需规范的领域，行政指导应运而生，自发地调整这些新出现的社会关系，形成其所预期的行政秩序。第三，行政指导在东方国家比较受到重视，其中重要原因之一是这些国家深受儒家思想的影响，百姓对行政机关有唯上意识，使得行政指导容易生效。然而，俗话说，“前途是光明的，道路是曲折的”，行政指导的发展也不例外，随着当代行政管理活动的日益复杂化，行政指导存在的问题也日益凸现，出现了行政指导危机。能否正确认识行政指导的危机所在，直接关系到行政指导的健康发展。

二、行政指导面临的危机

(一)行政指导信仰危机

行政指导之所以能通过采取非强制性的手段达到特定的行政管理的目标，完全依靠公众的同意和支持，这一切都必须以公众对政府的信仰为基础。信仰即信任、敬仰，公众对政府的信仰直接影响到行政指导发挥作用的程度。近年来，随着行政指导所赖以发展的公众信仰出现了各种不同的问题，我们称之为行政指导信仰危机。第一种情况是，公众对政府过度信仰，他们认为政府是神圣不可侵犯的，把政府的行政指导混同于行政命令，以为政府都是正确的，只能无条件服从。于是，公众实际上不能和政府处于平等的地位，却是处于弱势；并且当利益受到侵犯时，他们也没有意识或是不敢诉诸救济途径。这种情况容易造成行政指导的滥用和异化，在边远落后地区比较明显。第二种情况是，公众对政府已经失去信心，没有信仰可言。公众对政府及其一切行为都存在着逆反心理，在公众眼里，政府意味着强暴和腐败，政府根本不存在“服务”和“治理”的概念。公众不配合政府的行为，甚至为了对抗政府的行为，他们宁可牺牲自身的利益，此时行政指导根本无法直接发挥作用。这在基层政府，特别是在政府与群众发生过冲突事件的地方，显得更加严重。例如，2007年5月份，广西博白县的一些乡镇政府因计生问题与群众发生暴力冲突后，群众与政府之间的关系在很长一段时间内严重僵化，群众对政府完全没有信仰可言，于是出现了行政指导信仰危机。

(二)行政指导合法性危机

本文所说的“合法性”，是指“合乎法律要求”。现性的一个重要的表现是法治，近现代思想家把法治当作是理性的社会现实。因此，在强调主体化个人利益同法治利益一致的同时。也强调法治在社会统治中的至高无上。于是，法治越发重要，法治越是无处不在，行政指导与法治交织在一起，并引发各种不良的后果，导致行政指导的合法性危机。根据行政指导的性质，虽然它是一种事实行为而不是法律行为，不必负任何法律责任；但是，根据行政指导所承担的法律责任的必要性的肯定说，正像宋文字所认为的“行政指导是市场经济条件下，政府行政管理进入给付的行政模式，在对行政权的新扩展性理解的基础上产生的”，行政指导是一种权力性的行政行为。权力不等于强制力，但是权力极其容易产生腐败，正像孟德斯鸠所说的，“权力意味着腐败，绝对的权力意味着绝对的腐败”。所以行政指导的事实行为性和与它的法律责任的必要性之间产生了冲突，这是行政指导合法性危机的根源。行政指导合法性危机包括行政指导的主体违法、内容违法。第一，行政指导主体违法指行政组织在实施行政指导行为时，由于自觉或不自觉地违反法律、法规，超越组织法的权限。行政人员在实施行政指导时超越权限，往往是由于误用行政指导为行政命令、行政强制，导致指导异化和失效。第二，行政指导的内容违法，是指行政主体对行政相对方的劝导、激励、教育的内容是不合法的，这种行政指导失去了法律效力的基础，是一种变质了的行政指导，不但不受法律保护，还要受到法律的制裁。(三)行政指导合理性危机

合理，即合乎情理。行政指导合理性危机是行政指导不合理的产物。行政指导不合理是指行政机关在职权范围内由于不恰当使用行政自由裁量权而作出有瑕疵的行政指导，导致行政指导失效，甚至对行政相对人造成伤害。目前，很多行政机关实施行政指导的动机不纯，既不是为了达到一定的行政目的，也不是真正要为人民服务，而是出于个人或本部门的利益考虑，例如，某镇最适合种植甘蔗，但是该镇的领导或是某些部门出于私人的利益而与外商签订了大量的种植大肉姜的订单，并采取各种方法鼓励农民种大肉姜。农民种了肉姜，但是因为自然环境的原因，未得丰收，导致收入下降，这种行政指导的利益动机不纯是行政指导合理性危机的首要原因。另外，行政指导的存在和发展离不开自由裁量权的使用，而自由裁量权是最容易滋生腐败的权力。孟德斯鸠说过，“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，所以，行政主体借助行政管理的自由裁量权进行行政指导时，其滥用权力的倾向也不例外。最后，行政指导使用自由裁量权所达到的效果会因人而异，其所产生的影响也不会千篇一律。因为自由裁量权的实施没有明确的法律法规界限，不同的行政人员由于经验、习惯、性格、知识水平不同，其对自由裁量权使用的方式和程度也不同，于是行政的自由裁量权容易导致行政指导人员的主观推测或判断发生偏差或出错，诱发各种问题，使得行政指导偏离行政管理的方向，导致行政指导不能达到预期的效果，这是行政指导产生合理性危机的重要原因。

(四)行政指导救济危机

行政指导救济危机，主要是指行政指导救济制度危机，即指当行政相对人认为在行政指导过程中，因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得及时有效的制裁和救济的法律制度安排。行政指导救济制度不完善甚至不存在使得行政指导相对方在行政指导过程中处于劣势，其权益不能得到保障就会导致行政指导救济危机。导致行政指导危机的原因有很多。第一，行政诉讼法定约束。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第一条第四点明确提出，“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围，这从法律基础上限制了行政指导法律诉讼救济途径。第二，行政复议制度不完善，根据《行政复议法》，我国现行的行政复议制度虽然并未对行政指导作出排除性的规定，但也没有作出明确的规定，显然这不利于相对人的利益诉求。第三，行政赔偿制度不完善。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二章第一节第三、第四条规定，国家对行政相对人所申请赔偿的受理范围只限于“当行政主体违法实施职权”时。但是在实践中，行政指导给相对人所造成的损害在很多情况下并不是因为行政主体违法实施职权造成，这就使得很多由于行政指导的实施而造成的损害得不到赔偿，不利于行政相对人。总的来说，行政指导救济危机的解决，从根本上讲，必须完善行政指导法律制度，明确行政指导的法律责任。

三、行政指导危机的解救途径

(一)信仰危机解救途径

行政指导信仰危机的产生根源于行政相对方对行政主体的信仰的极端态度——要么是对政府的过度依赖和信奉；要么是对行政主体的根本不信任。所以要解决行政指导信仰危机就必须使行政指导相对方对行政主体树立一个客观的、正确的认识观，这种认识观的形成是一个长期的过程，表现于各种行政法律关系中。在教化活动中，必须依靠对社会大众的宣传、教育，教导社会成员不但不能一味地依赖政府，还必须有独立的自我保护意识。从本质上能够与政府处于平起平坐的地位。同时，政府机关的人员也必须加强对行政指导的认识，加强干部作风建设，从“法”开始杜绝借助国家权力在人民头上作威作福。

(二)合法性危机解救途径

行政指导合法性危机解救途径主要靠行政指导法律程序的建立与完善，行政指导需要在《行政程序法》中加以规制。行政实体法可以对行政指导的要件和内容作出详尽、具体的规定，而程序法不会对行政行为产生过多的约束，既能保障行政指导的机动性，又不致使其失控。在行政程序法除了引入“行政指导”的概念，对行政指导的性质、原则、方式、救济措施内容明确加以规定，还应该设定具体的程序。一方面，行政指导需规定有关发动、决策程序和推行程序；另一方面，行政指导必须受到行政程序的一些重要的制度制约，包括告知制度、听证制度、信息公开制度、参与制度、说明理由制度和时效制度。在行政指导法律规制方面，除了应该在《行政程序法》中对其规定外，还需要配合其他相关法律的制定与完善。

(三)合理性危机解救途径

要解决行政指导合理性危机，必须从它的成因人手。针对前文所述原因，很容易找到其解救的途径。第一，尽量使行政指导的自由裁量权法规化。行政指导并不能一味依靠行政主体的主观推测，而是必须符合相应的法律规范。行政指导的每一个要件都应该受到法律的规范和保护。第二，通过经常举办业务培训以及经验、教训的讲授，提高机关干部的业务水平和综合素质，从而有利于提高他们对事件判断的准确性，有利于他们对自由裁量权的恰当运用。第三，加强机关工作人员作风建设，培养廉洁、勤政的机关干部作风，树立全心全意为人民服务的观念，保证行政指导动机的纯洁性。

(四)救济危机解救途径

对于行政指导，行政相对人能否获得救济以及在多大程度上获得救济，不能给予感情的判断，而必须建立在严格的逻辑和法理基础上。按照现代法治原则的要求，“有权利就有救济”、“有赔偿就有损害”，行政指导也不例外。要解决行政指导救济危机，应当建立行政指导法律救济制度，以保护行政相对人的合法权益。如果行政指导合法，但给行政相对人造成损害时，提供通过申诉等途径请求行政补偿；如果行政主体违法事实行政指导而使行政相对人的利益受到损害，则应该赋予行政相对人应有的复议、诉讼和赔偿等权利，并使行政指导受到一定的司法审查，防止行政主体滥用行政指导的权力。第一，完善行政诉讼制度。行政诉讼属于司法救济，甚至被称为“公民权益保护的最后一道防线”，它在行政指导所引起的纠纷中的作用是不言而喻的。就具体的法律条款看，应该对《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第一条第四项作相应的修改，把行政指导全面纳入行政诉讼的范围；如果能够将行政指导纳入专门的行政诉讼并进行立法，那将是更进一步的完善。第二，对于助成性和调整性的行政指导，可以不纳入行政复议的范围，但是对于规制性的行政指导由于其通常伴有权力规制，且通常有预见不到的不利后果，应该适用行政复议。具体地，应该对现行行政复议扩大解释，使其适用行政指导的行为救济，当时机成熟时，还应该将行政指导纳入行政复议的范围。第三，完善行政赔偿制度。在我国应该根据行政赔偿制度实践的要求，对现行的《国家赔偿法》进行系统而有重点的修改，将行政指导纳入行政赔偿的范围。