行政复议与诉讼关系的处置
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近年来，因社会矛盾、纠纷的加剧，行政复议运转不尽人意，《行政复议法》修改遂提上议事日程。在行政复议制度面临重大变革的背景下，要求将行政复议列为行政诉讼强制先行程序，以提升行政复议功能和作用的看法开始出现。如何看待这一看法，是坚持自由选择还是推行复议前置，需要我们反思行政复议与行政诉讼的关系。
一、现有制度安排
目前，我们实行的是当事人自由选择为主、为原则的制度。现有制度安排不是由1999年制定的《行政复议法》确立，而是由1989年通过的《行政诉讼法》规定。《行政诉讼法》第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”根据该规定，是否实行复议前置，由单行法律、法规确定。梳理相关规定可以发现，行政复议与行政诉讼关系并不限于《行政诉讼法》第37条所规定的两种情形，除自由选择外还有以下类型：
1．通行的复议前置。即当事人对行政行为或行政决定不服应当先申请行政复议，对复议决定仍不服的可以提起行政诉讼。典型规定如《海关法》第46条，其内容是“纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当先缴纳税款，然后自海关填发税款缴纳证之日起三十日内，向海关书面申请复议，海关应当自收到复议申请之日起十五日内作出复议决定；纳税义务人对海关的复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向海关总署申请复议；对海关总署作出的复议决定仍然不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内，向人民法院起诉。”此种形式的复议与诉讼关系，是自由选择模式之外的通行安排。经初步查询，共有6部法律、①24部行政法规②作出类似规定，因数量众多未对地方性法规作出统计。
2．复议选择终局。即当事人可以选择复议或者诉讼，但一旦选择复议，复议即为终局。目前采用这一做法的，只有《外国人出入境管理法》和《中国公民出入境管理法》。例如，《外国人出入境管理法》第29条规定：“对违反本法规定……受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”③不过，将这两部法律合而为一的《出境入境管理法（草案）》拟废除这一做法。④
3．复议后选择终局。即当事人对具体行政行为申请复议，对复议决定不服，可以选择诉讼也可选择再次复议，但一旦选择复议，复议即为终局。这一做法目前见于《行政复议法》第14条的规定，内容为“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”
4．复议终局。即当事人对具体行政行为不服可以申请复议，且复议决定为最终决定。例如，《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”
二、行政复议强制先行的主张
尽管自由选择模式已实行二十多年，但在近年来包括行政复议在内的整个行政救济制度面临变革的背景下，现行所有的行政复议制度安排都无法摆脱和逃避受质疑的命运，自由选择模式自然亦不能例外，要求变现有的自由选择模式为行政复议先行模式的声音开始出现。虽然尚未有对这一主张进行系统、全面分析，但归结起来大致有以下理由：
1．复议前置是行政复议成为解决行政争议的主渠道的基础。自进入21世纪以来，伴随我国经济社会转型的加快和深化，诸多领域中的纠纷和矛盾迭起，且久拖难决、决而难息，严重影响了社会稳定。客观而言，当下纠纷和矛盾难以平抚是多种因素共同促成的。从制度层面上分析，立法对公民权益保护不力和现有纠纷解决机制的失灵是两大原因。消除立法在利益调整上存在的不当和不公偏向，以及建立合理、有效的纠纷解决机制，构成化解当前纠纷和矛盾形势的关键环节。前者旨在从源头上减少或防止纠纷和矛盾的发生，后者意在纠纷和矛盾出现后为其提供根本解决之道，二者相互作用，缺一不可。在建立合理、有效的行政争议解决机制的分析中，行政复议和行政诉讼的现行制度虽都成为批评和诟病的对象，但是行政复议被寄予厚望，行政复议应成为解决行政争议的主渠道观点遂被提出。这一观点背后隐含着两个重要判断：一方面现有的行政复议制度在解决行政争议中作用有限，另一方面未来行政复议理应成为解决行政争议的主渠道。尽管行政复议拥有不少优势，但在现实中即使行政争议、纠纷繁多，行政复议的利用率却很低，每年全国的复议案件在10万件左右，而且大部分进入法院的行政诉讼案件未经过行政复议。据统计，有“70%的行政诉讼案件在起诉前未经过行政复议”。①行政复议的低使用率与行政争议、纠纷众多之间的强烈反差，让一些学者、专家得出如下结论：行政复议作为解决行政争议的主渠道，既是问题存在之因，也是解决问题之道。而这一结论皆与对行政复议作为自由选择程序有关，正因为行政复议是当事人可以选择也可以不选择的程序，当事人可以轻易抛开行政复议而选择其他解决行政争议的方式，行政复议自然无法成为解决行政争议的主渠道。正是基于此，为使行政复议成为解决行政争议的主渠道，充分发挥行政复议的功能和作用，就应当变现行的自由选择模式为强制先行模式，强制当事人通过行政复议解决行政争议。“实行可诉行政行为一律复议前置制度，只有在穷尽行政救济制度之后，才可以进入诉讼，以走出复议诉讼信访怪圈”。②即使一些不是持一律复议前置的学者也认为，应当“适当增加行政复议前置的情形”，籍此可以“为行政复议化解行政纠纷主渠道作用的发挥提供更为广阔的空间”。③
2．可以充分发挥行政复议解决行政争议的优势。持行政复议强制先行看法者，认为通过强制先行有利于充分挥行政复议在解决行政争议中的优势。在他们看来，与其他行政争议解决方式相比，行政复议具有一定的比较优势，这些优势主要包括专业性、无偿性、便捷性和过滤性。专业性表现为“行政争议一般都具有较强的专业性和技术性，而对于专业性和技术性问题的解决恰恰是行政机关的特长。行政机关一般拥有解决这些行政争议的专业人才，也具有解决这些专业性和技术性问题的经验和条件。”④无偿性突出表现为公民、法人或者其他组织提出复议申请时无需缴纳申请费，⑤因此与行政诉讼相比，行政复议的成本要低。便捷性指行政复议在解决行政争议时更为快速，对当事人而言更为便利。过滤性表现为通过行政复议可以解决部分行政争议，消化与吸收行政争议，从而可以减轻法院的负担。
3．美国、德国等国家和地区的做法。目前，以美国、德国为代表的国家，要求当事人原则上要穷尽行政救济手段后，方能向法院申请司法审查或提起行政诉讼，行政救济构成了当事人寻求司法救济的前置程序和必要环节。虽然两国确立这一制度的背景不尽相同，但基本理由却有许多共通之处：赋予行政系统自我修正或改正错误的机会，并可以利用行政的专业优势；减轻法院的负担，避免过多的争端涌入法院；增加公民寻求法律救济机会，尤其是对行政行为是否适当的审查。不过，美国和德国确立这一制度的方式却有差异。美国的穷尽行政救济（exhaustionofadministrativeremedies）原则本身，是由法院通过判例而非制定法所创立的审慎规则（prudentialrule），其着眼点在于能够使法院有效地分配行政机关与法院的责任。而且，虽然美国国会有权通过立法具体规定某一领域是否需要遵循穷尽行政救济要求，但大多数的穷尽行政救济要求是由法院确立的。因而，美国穷尽行政救济原则的适用表现出较大程度的灵活性，会因具体案件情况不同而有差异。相反，德国主要是依据其《行政法院法》第68条规定确立的。“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的合法性及合目的性。但法律有特别规定或有下列情形者，不需要该审查：（1）行政行为是由联邦最高行政机关或一个州的最高行政机关作出的，除非法律规定对此必须审查；（2）纠正性质的决定或复议决定首次包含了一个负担。申请行政机关为行政行为而遭拒绝的，所提起的义务之诉准用第一款的规定。”
三、行政复议强制先行主张值得商榷之处
行政复议强制先行观点的提出，为我们整体性反思行政复议制度及其与行政诉讼的关系提供了重要视角。不过，将行政复议强制先行作为改革方向却值得推敲和商榷，至少其论证理由缺乏说服力。
1．强制先行不是实现行政复议成为解决行政争议主渠道的根本手段。行政复议在未来应成为我国解决行政争议的主渠道的思路和观点并无争议，但为了让行政复议成为解决行政争议的主渠道而强制把行政复议作为行政诉讼的先行程序，却是本末倒置。事实上，当前我国行政复议低使用率和面临的困境，主要原因在于行政复议欠缺足够独立性和公正性，从而造成行政复议的信任危机。因此，解决行政复议当前面临的困境，并最终使行政复议成为解决行政争议的主渠道的根本之道，恰恰在于要塑造行政复议公正性的品性，通过公正性恢复行政复议的“人气”，赢得公众和当事人的信任，进而确立行政复议主渠道的地位。同时，行政复议成为解决行政争议主渠道的目标，未必能通过强制先行而实现。已有无数的事实说明，权力无法等同于权威，强制未必能赢得信任。可以想见，纵使强制要求当事人在提起行政诉讼之前必须先申请行政复议，但如果行政复议的公正性无法得到保证，行政争议不能得以化解，将仍然会有大量的行政争议涌向法院，行政复议作为解决行政争议主渠道将徒具虚名。
2．行政复议的优势不必通过强制先行展现。客观而言，通过强制先行可以或有利于充分挥行政复议在解决行政争议中的优势，是主张强制先行者提供的最重要的理由，也是实质性理由。不过，要想使这一理由得以成立，必须要求以下两个论断同时成立：一是行政复议真正拥有所谓的比较优势，二是这一比较优势必须通过强制先行得以发挥。然而，仔细分析，对这两个论断的分析均存在问题。通常认为，专业性、无偿性、便捷性和过滤性是行政复议所具有的优势，然而这四个优势是我国行政复议所具有的现实优势还是理想优势，哪些优势能转化为当事人的选择，值得追问。事实上，在这四个优势中，无偿性和便捷性尚能称得上是行政复议的现实优势，专业性和过滤性很大程度上只能说是行政复议的理想优势；且现有的无偿性和便捷性优势无法转化为当事人的选择。行政复议虽不收取申请费，但目前行政诉讼的案件受理费标准并不高；①行政复议的审理周期的确比行政诉讼短，但若无基本公正作保证，审理周期短的优势将难言优势。从目前行政复议运转情况分析，行政复议的专业性也无充分保障。相当多的行政复议机关没有配备专职复议人员，②专职复议人员的资格和条件尚未形成统一要求，③所谓的行政复议专业性更多是从通泛意义上分析的，最多只能是某一行政系统的优势。因此，行政复议具有专业性仍是理想和期望中的优势。同时，尽管自2008年推行行政复议委员会试点后一些地方的行政复议质量在提高，但整体而言，诉诸行政复议从根本上化解行政争议的条件并不具备，过滤性正是变革行政复议制度的预期成果。如果说第一方面即行政复议具有一定的优势的论证较为牵强，那么第二方面即行政复议的优势必须通过强制先行方能体现的说法则显属不当。假若行政复议真正拥有比较优势，就无需强制。换言之，依靠强制实现的所谓的优势，实际上是一种虚幻的优势。行政复议与行政诉讼等其他行政争议解决方式相比的优势，应是自然或非强制状态下的优势，由此给当事人带来的益处，应体现或转化为当事人的自然选择。同时，强制复议先行还会限制当事人的程序选择权和救济权，未必产生有利保护当事人权利的效果。①
3．域外在行政复议与行政诉讼的关系安排上并不定规。主张强制先行者援引美国、德国和我国台湾地区的做法支持其观点，尽管其对这些国家和地区的分析不虚，然而观察更多国家和地区的实践可以发现，有关行政复议与行政诉讼关系的安排在国外并不定规，复议强制先行或穷尽行政救济并非主导模式，自由选择模式与之并存。通常认为，法国与日本是允许当事人自由选择救济方式的代表国家。法国和日本均是在放弃行政复议前置为原则后转向自由选择主义的。1889年12月13日，法国最高行政法院卡多案件中摒弃部长上诉制，确立了当事人不必经过行政救济程序即可以直接提起行政诉讼的制度。在法律有特别规定和行政赔偿损害诉讼中，仍须遵循行政救济前置的程序。日本曾在明治时代和二战后的一段时间内实行行政复议（诉愿）前置原则，但后遭到质疑，并于1962年后确立了自由选择主义原则。
四、坚持自由选择模式
对行政复议强制先行观点及其论证的批评，隐含着本文支持自由选择模式，即不对现有的行政复议与行政诉讼关系制度安排作重大改变。之所以持此种看法，部分理由已在批评强制先行主张时有所交代，以下作三点补充说明。
第一，自由选择模式契合当事人的程序选择权。在现代社会中，由国家设置的纠纷解决机制，虽然体现了国家意志性，但其安排无不确立了当事人在纠纷解决程序中的主体地位，赋予当事人程序选择权。程序选择权意味着当事人有权根据自己的需求和意愿，自主选择纠纷解决方式及相应的程序，它的存在具有多重意义：可以凸显当事人程序主体地位，有助于将对当事人的程序保障落到实处；可以使纠纷解决方式能积极回应当事人的特别需求，使纠纷解决方式的运作更加人性化；可以提高当事人对纠纷解决机制的认同感，有利于提升对结果的信服度。②因此，无论是民事诉讼还是刑事诉讼的制度安排均体现了这一精神，③行政救济制度的安排同样应当如此。行政复议作为与行政诉讼功能相当、处于平行关系的救济机制，自由选择模式恰恰可以满足当事人根据自身需要通过选择来权衡利弊，实现自己的利益。
第二，变革已推行二十多年的制度，需要有重大理由。自1990年10月1日《行政诉讼法》正式实施算起，到目前为止自由选择模式在我国已实行20多年，不仅社会各方均已适应了这一安排，而且相关制度的设计也都围绕此运转。因此，要对这一制度安排作出改变，应有重大的理由。不可否认，行政复议制度存在诸多问题，面临着全面改革的契机，但行政复议存在问题，不等于说自由选择模式存在问题，现有研究并未发现自由选择模式存在严重问题。
第三，行政复议与行政诉讼关系并非目前行政复议改革的焦点。目前，行政复议制度改革的核心在于塑造行政复议的独立性和公正性，进而提升行政复议的公信力，行政复议与行政诉讼关系尽管也在改革之列，但并非改革的重点。假若把行政复议作为强制先行程序，有可能屏蔽行政复议的弱点，造成行政复议运转良好的假象，反而无法观测行政复议改革的成效。
综上所述，本文倾向于维持现有的自由选择为原则的制度安排，仍然实行自由选择模式。不过，这并不意味着行政复议与行政诉讼关系不需要进行任何调整。整体来看，对行政复议与行政诉讼关系的理解及处理，既关系到对行政争议解决机制体系的安排，也关系到对不同的行政争议解决机制本质的认识。
第一，保持行政复议与行政诉讼两种争议解决方式应有的区别和差异。行政复议不应当是行政诉讼制度的复制，而是一种有别于行政诉讼的独立的纠纷解决机制，这是行政复议与行政诉讼两项制度共存的基础。由于人们需求的多元化，单凭一种解决方式无法满足社会的需要，构建多层次、互补互助的纠纷解决体系有利于及时、妥善解决各种社会矛盾。从功能定位上分析，经过改革的行政复议制度在未来的确应成为我国解决行政争议的主渠道。①所谓主渠道有三方面的内涵：一是绝大多数的行政争议都可以通过行政复议加以解决，行政复议具有足够的覆盖性；二是大多数的行政争议通过行政复议能够得以有效解决，行政复议具有争议终结性；三是行政复议是行政诉讼的合理且有效的替代者，行政复议具有自然的优越性。现有的行政复议制度除本身的公正性不足外，与行政诉讼等行政争议解决机制相比，其独特性和优势并不明显。作为行政诉讼的解决争议的替代方式，行政复议应发挥其快速、低成本等优势，在审查范围、重点、程序以及当事人的资格等方面形成与行政诉讼不同的制度安排。
第二，简化行政复议与行政诉讼的关系。如前所述，我国现有的行政复议与行政诉讼关系比较复杂，在实践中除自由选择外还有常规性的复议前置、复议选择终局、复议后选择终局和复议终局等多种形式，形式不仅偏多，给当事人获得救济带来了诸多不便甚至困难，而且后三种形式特别是复议选择终局与复议后选择终局存在的合理性值得怀疑，因此应适当简化行政复议与行政诉讼的关系，实现二者关系在实践中的相对统一。
第三，对行政复议前置作适当限制。目前，对复议前置的设定交由法律、行政法规和地方性法规规定，规定主体偏多，规定数量众多、分散，且完全诉诸单行法律、法规规定，没有任何标准限制，导致不少复议前置事项的设置缺乏说服力和合理性，因此宜对当前的复议前置设置加以一定的限制。取消地方性法规设置复议前置的权力，仅授权法律、行政法规对此作出例外规定为宜，保留由单行立法作灵活处理的空间；对设置复议前置事项附设一定的标准，原则上更适合于行政查明事实、首次判断的争议宜交由行政优先解决。
