规章应是行政诉讼裁判的根据
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我国《行政诉讼法》规定,在行政审判中,法律、法规是审判的直接适用依据,而规章不是直接适用的依据,只能处于“参照”的地位,规章的这一特殊地位给行政诉讼裁判带来了很大的困难。现就规章成为行政诉讼裁判依据的障碍作如下分析:
一、现行法中规章不能成为行政诉讼裁判依据的原因分析
(一)规章的制定主体层级较低。我国宪法明确规定:各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,命令、指示和规章。地方组织法规定:省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律和国务院的行政法规制定规章。从以上规定可以看出,行政规章的制定主体为:1、国务院各部和各委员会;2、省、自治区、直辖市人民政府;3、省、自治区人民政府所在地的市的人民政府;4、经国务院批准的较大的市的人民政府。由于规章主体的特殊性,它不像法律、法规由全国人民代表大会制定,代表了最高权利机关的意志。规章的制定主体相对而言层级较低,其所产生的法律效力可能比较低,会成为行政诉讼裁判依据的一大障碍。
(二)规章的属性模糊———“参照”。人民法院审理案件大都以法律、法规作为自己的审判依据,而规章是由国务院和地方人民政府制定的,其效力等级明显低于法律、法规,根据我国《行政诉讼法》第52条和第53条规定,人民法院在行政审判中,能够将法律、法规作为审判时的直接适用依据,不能将规章作为直接适用依据,人民法院只能“参照”规章,而且,《行政诉讼法》并未就如何“参照”规章作进一步的规定。王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉(草案)的说明》中指出,“对符合法律、行政法规的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地。”[1]根据这一解释,规章适用还有很大的弹性,但却仍然没有明确什么是“参照”,给司法实践增加了法律依据上的难度。立法上的这种“参照”规定使规章处于一种不确定的状态,加上人的理解角度不同,所以在审判实践中,审判人员对“参照”在理解上有歧义,出现“参照”适用规章的错误,执行中容易产生意见分歧。
(三)规章与上位法之间、规章与规章之间有冲突。有权制定规章的行政机关尤其是国务院各部门,组成变动、组织职权频繁、职权交叉问题仍没有彻底解决,必然影响规章的法律效力,规章的制定程序不像法律、法规那么严谨和科学,存在部门行业主义和地方保护主义,与法律、法规不一致的地方较多出现,规章之间的冲突相当严重。国务院的部委坚持要求下属系统执行自己的部门规章,而地方权力机关和行政机关则要求所辖区域内的机关、组织、个人执行自己的地方性法规或规章。遇到这种情况,就让人感到无所适从。而且当部门规章和地方性法规相抵触,部门规章和地方性规章相矛盾,我国现行法律规定由最高人民法院报送国务院裁决,必然会产生一个时间问题,可能会影响行政诉讼效率的提高,使规章成为行政诉讼裁判依据的一大障碍。
(四)规章的制定缺乏科学性和可操作性。实践中规章的制定者为了维护局部利益和受立法水平的限制,超越甚至滥用行政立法权,侵害公民的合法权利和其他国家机关的权利,并造成了立法之间的严重冲突和国家权力运转的矛盾。其次由于我国长期缺乏一套有效、完整的程序规范以至于规章制定随意性大、民主性差,制定的规章缺乏科学性和可操作性。最后由于我国长期以来行政权力过度膨胀,长官意识根深蒂固,加之在新旧体制交替时期,某些行政机关的职能和思维方式都尚未根本转变,这样,这些行政机关制定的貌似规章的规范性文件往往具有浓厚的行政色彩,“立法”成了推行“行政意图”的工具[2]。人民法院以此作为审判依据其审判结果具有明显的不公正性和有失权威性。
二、规章成为行政诉讼裁判依据的可能性分析
(一)规章属于我国的法律渊源。规章属于我国法律的渊源主要是因为:1、行政规章具有法的一般特征,即规范性、普遍性和强制性;2、规章的内容基本上是法律、行政法规的具体化。因为规章是根据法律、行政法规而制定的,它在实施法律、行政法规方面发挥着重要作用;3、规章的制定权有明确的宪法、法律根据。不是任何行政机关都有权制定规章,享有规章制定权的只是宪法、法律明确授权的国务院主管部门和地方有关人民政府;4、行政规章具有诉讼意义。虽然行政规章不像法律、行政法规、地方性法规那样是人民法院审理案件的依据,但行政诉讼法明确规定,对行政规章人民法院可以“参照”适用。这只说明了规章与法律、行政法规在诉讼中的价值不同、效力等级不同,但也恰恰显示了其与不属于法的、不具有任何诉讼意义的行政措施、决定、命令的区别;5、“现行行政复议条例已有直接将行政规章作为判定具体行政行为合法性的标准。”[3]如果我国否认行政规章是法,那么在行政复议中不少具体行政行为就失去了合法性的评价依据。因为在实践中,不少具体行政行为就是依据行政规章作出的,可见,将行政规章排除在法的范围之外,直接与现行行政复议条例相抵触。
(二)规章有约束力和强制力。规章和法律一样具有约束力和强制力,又由于规章属于我国的法律渊源,是我国法律体系的重要组成部分,对行政机关、立法机关、司法机关都有约束力,它往往是法律、法规的具体化,是行政管理的主要依据,否认规章的法的效力,在理论和实践中都如同掩耳盗铃。规章的约束力和强制力在我国具体的部门法中有具体的体现,例如1996年3月17日,第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《行政处罚法》,该法条第72条第3款规定:国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款第二条的规定,规定行政处罚。行政机关根据《行政处罚法》作出的具体的行政处罚措施,行政相对人就必须执行,由此便赋予《行政处罚法》以法律约束力,而且政府制定规章的权利是宪法和法律规定的,有国家强制力的保证。
(三)规章是对法律、法规有益和必要的补充。虽然行政规章的效力低于宪法和相关基本法,在适用时要受到一定的制约、限制,但不能忽视其在我国法律体系及司法活动中应有的地位。国家政府部门和地方政府根据社会发展的需要,针对发展中出现的新问题新情况,适时制定颁布实施行政规章,一般具有较强的针对性以及对现实需要的适应性,可有效地补充相关基本法律的不足,解决相关基本法的滞后性与社会发展的现实需要不尽统一的矛盾。把基本法的稳定性与行政规章的适应性有机地结合起来,有助于充分发挥相关基本法的作用,更好地规范社会的有序运行。在当前我国法制尚不尽完善的社会主义市场经济条件下,部门和地方政府行政规章,还具有弥补部分法律欠缺的作用,能使有关领域的运作得到及时规范和调整,有效地防止无法可依的情况出现,进而保证全社会运行机制的协调发展。尤其在当前我国社会主义经济体制改革过程中出现的房地产、证券交易、期货交易等新经济领域中,规范其有序运行等方面起着举足轻重的作用。如目前基本法均未对房地产经营中的纠纷作出具体的规定,而国家土地管理局以及一些地方政府则制定了相应的有关房地产经营的行业性和地方性规章,解决了房地产法的欠缺与日趋活跃的房地产经营活动需要加以规范之间的矛盾,有效地规范了房地产市场秩序,在房地产基本法制定前起到了很好的过渡作用[4]。总之,部门规章和地方政府行政规章起着对国家基本法律必要和有益的补充作用。
三、规章成为行政诉讼裁判依据的必要性分析
(一)我国法律资源短缺的现状要求规章成为行政诉讼裁判依据。近年来,我国立法速度前所未有,无论是国人还是海外舆论都惊叹这一速度,这种状况表明我国的立法进入了“快车道”,重视法制建设,也说明了人们对于依法治国的渴求,但是立法中存在的主要问题是:法律、法规的制定缓慢、滞后,难以跟上法律裁判的需要。在许多领域仍然存在法律空白,这给裁判带来很大的困难,同时也给违法者以可乘之机。我国民族和人口众多、幅员辽阔、经济文化发展极不平衡等一系列国情,也使很多领域还无法可依,需要依据规章进行调整,如果一律以无法律依据终止诉讼,不仅会损害行政相对人的合法权益,也不利于社会经济秩序的良好运行。规章的出现弥补了法律的空白,使以上问题得以合理地解决,而且还给行政诉讼裁判提供了大量依据。
(二)市场经济的发展要求规章成为行政诉讼裁判依据。我国市场经济的发展以及现代社会的迅速变化和社会关系的错综复杂,而且现在又正进行着市场经济改革,特别是加入WTO以后,我国更面临着巨大的挑战,需要大量的法律法规对其进行规范,使其朝着有利于社会主义市场经济的方向发展。然而立法机关又不可能预见到所有的情况,从而制定出包罗万象的法律,所以,立法机关只能授权行政机关根据法律规定的原则、任务或目的适时地制定出切合实际需要的规章,使其来适应这种变化,从而使法院在解决这方面的争端时有“法律”上的依据。
(三)对行政相对人的合法权益的保护要求规章成为行政诉讼裁判依据。《行政诉讼法》第7条明确规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”不能因为身份、地位等特殊情况等剥夺权利主体的资格,人民法院如果因为无法律法规可依据,当事人一方又为行政主体,在不“参照”规章的前提下作出法律裁判,那么势必在偏袒行政主体一方,那么双方当事人的权利是不平等的,作出的裁判也将会是不公正的。(四)对行政权力的控制要求规章成为行政诉讼裁判依据。规章是对法律、法规的具体化,行政权力的行使也应该在规章的范围内,这样不仅能控制行政权力的滥用,而且减少了行政权力行使的自由度。规章也对下级政府有约束力和强制力,下级政府行使行政权力不能超过行政规章的范围,规章实际上起到了对行政权力的监督和控制作用,能够有效地防止行政权力的腐败。
四、规章成为行政诉讼裁判依据的制度安排
经过以上规章成为行政诉讼裁判的可能性和必要性分析后,可以得出规章可以成为行政诉讼裁判的依据,但规章成为行政诉讼裁判依据还需进行制度上的安排:
(一)规章制定程序需完善。
1、科学的合议程序。合议程序应当包括两方面的内容,一是行政机关的合议,有关行政管理事项所有行政机关共同协商,当这些机关之间不能达成一致时,就需要它们的共同上级对该事项进行协调。二是行政机关与行政管理相对人之间的合议程序,在行政规章的实践中,这一工作基本没有展开。规章的出台完全是在行政机关内部运作中完成的。因为缺乏相对人的必要参与,他们的立法意见和立法建议无法在立法中体现,从而使得行政规章在内容界定、权利义务分配上不尽合理,使得许多规章出台不久就在实践中搁浅。至于合议的方式,我个人认为可以从两个方面进行把握:首先,能够客观公正地收集到公众的意见和建议,这是由合议的目的和性质决定的;其次贯彻简便易行的原则,这是由行政效率原则决定的。
2、科学的审议和通过原则。行政规章的通过不适用表决制,在规章的审议和通过程序上,现实中存在一种做法:不通过常务会议和全体会议,由行政首长一人定夺。这一做法有点不妥,因为尽管行政机关实行首长负责制,但行政规章的制定毕竟与其他行政行为不同,它还具有立法的性质,其涉及面之广,影响权利义务的范围之大,是其他任何行政行为所不及的。不经讨论,即由行政首长一人签发的做法过于草率。而由常务会议和全体会议讨论之后,再由行政首长最后决定,不仅是一个集思广益的过程,也是一个行政机关内部统一认识的过程,便于行政规章的出台与实施。
3、科学的公布方式。行政规章具有普遍约束力,必须为公众所知。有些地区和部门制定规章以后,未及时以恰当的形式公布,造成公众不知法的情形,影响了守法自觉性的培养,在一定程度上提高了规章实施的成本。关于规章的公布程序,我国现有的几种方式都不能令人满意,有的虽然较为及时,但过于分散和凌乱,不好集中掌握。在这种情况下,我个人认为可参照美国的《联邦登记法》所建立的联邦规定登记制度,该法规定,所有联邦规章命令必须公布于该出版物,其唯一目的在于公布由行政机关制定的具有普遍约束力的行为规范。
4、科学的废止和公布程序。随着社会的变迁和发展,原有的立法条件必然会部分或全部消失,行政规章也面临着部分或全部过时的可能,这时对行政规章进行修改以至全面废止便成为必要。行政规章进行修改和废止程序科学化,除了要经过必要的审议、通过、公布等程序外,还应当重点解决两个问题:第一,设立科学的行政规章实施情况反馈程序。行政规章实施一个时期以后,它所规范的内容是否继续可行,来自实践的检验,实践的反映是修改、废止行政规章的事实依据。为了收集规章实施之后反馈回来的信息,一是必须进行全面客观的社会调查,二是为信息的自然反馈提供一个畅通的渠道,并在获得充足的信息之后,对其进行科学分析,获取其中的规律性东西,为行政规章的修改、废止提供了可靠的依据。第二,进一步明确行政规章的修改和废止主体。我国法律对行政规章的制定主体进行了明确而具体的规定,而行政规章的修改和废止主体较为复杂,原制定主体自然是该规章的修改和废止主体,其上级行政机关和同级权力机关也应是行政规章修改和废止的当然主体[5]。
(二)提升对规章的立法技术。
1、不是任何行政机关都有权制定规章,规章制定权要有明确的宪法、法律根据,享有规章制定权的只是宪法、法律明确授权的国务院主管部门和地方有关人民政府。
2、把目前一些立法上没有明确规定而实际生活中又迫切需要的问题,先用规章的形式加以规定,待立法技术成熟时再上升为法律、法规。
3、从立法上明确部门规章与地方性规章、部门规章与地方性法规的效力等级问题,以保证整个法律体系的和谐一致,避免因对同一问题作出不同规定而产生冲突。
4、从立法上明确部门规章、地方性法规、地方性规章各自调整的范围,一些全局性的、受地方因素影响较小的问题,如税收、铁路、金融、电信,由国务院主管部门制定,地方性法规、规章不宜再作规定,这样可以使人民法院在行政诉讼裁判时不因冲突中止诉讼或执法活动,有利于效率的提高。
(三)加强监督,建立监督审查机制。
1、建立完善权力机关的监督机制。
此机制的建立不仅使地方权力机关介入了对规章的监督,而且可以一改国务院对各地方规章的“欲批不能,不批不行”的被动局面,使审批真正从形式走向实质。而对于部、委规章的监督,《全国人大组织法》已规定了专门委员会对它的审查权,目前的问题是应从人力、物力上切实强化委员会的职能,使其真正起到监督作用。监督审查的内容包括:(1)制定规章的主体资格是否合乎宪法、组织法及有关法律的规定;(2)规章制定是否超出授权范围;(3)规章制定是否符合法定程序和规范化要求;(4)规章是否同法律、法规相抵触。
2、建立司法审查监督机制。
(1)各级法院在审理案件中,认为不同效力等级的规范性文件间不一致时,即部、委规章与法律、行政法规冲突时,省、市级规章与法律、行政法规、地方性法规冲突时,市级规章与省、部级规章冲突时,可将有关规章移交有权法院审查作出裁决。此处的有权法院对前者最好是最高人民法院,对后两者最好是省高级人民法院。(2)有权法院审查规章的范围即前述权力机关对规章审查的前四项内容。只是在审查市级规章时,除审查其是否同法律、法规相抵触外,还应审查其是否同部、省级规章相抵触。(3)各级法院在审理案件中,认为部、委规章与地方性法规不一致时,因《宪法》和《地方组织法》均未规定二者的效力高低,因此,只可通过最高人民法院转全国人大常委会作出裁决。(4)各级法院在审理案件中,认为相同效力等级的规范性文件规定不一致时,即部、委规章间不一致以及部、委规章与省级规章间不一致时,即使移交有权法院也是审不出结果来的,因为,法院也无权在两个同等级的规章间进行取舍。此时,只能仍按行政诉讼法的规定通过最高人民法院转国务院作出解释或裁决。(5)行政规章非经有权法院认定不合法,或全国人大常委会、国务院裁决撤销、变更者,案件审理法院必须适用;行政规章经有权法院审查认定不合法的,案件审理法院不得适用,行政机关也应停止实施[6]。
经过以上对规章成为行政诉讼裁判依据的可能性、必要性以及制度安排等一系列分析后得出,规章可成为行政诉讼裁判依据,这对解决我国法律资源短缺的现状,维护市场经济的发展,保护行政相对人的合法权利,控制行政权力的滥用,为促进依法司法和向法治社会发展起到积极作用。规章可以成为我国行政诉讼裁判依据,不仅可以解决法院裁判的难题,使法院裁判有法可依,有利于我国的法治进程,而且能解决市场经济发展产生的问题,保护相对人的合法权益,控制行政权利的滥用,有利于我国向法治社会的发展。当然规章要成为我国行政诉讼裁判依据还需要对其进行一系列的改革,例如规章制定的程序需完善、提升对规章的立法技术、加强监督、建立监督审查机制等。
