处理行政诉讼被告确定的难题
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行政诉讼被告确定制度是我国《行政诉讼法》及其相关司法解释规定的主要制度之一。该制度在行政诉讼被告与现有行政主体理论密切相关的进路下，已经演化得颇为精细。①但是，随着理论研究的深入、诉讼案例的积累，我国的行政诉讼被告确定制度至少出现了两个大的问题，其一是基础错乱。在现有行政主体理论备受批判的情况下根基不稳，②面临着被重构的局面;其二是规定复杂、不易操作，导致行政诉讼被告确定难。③本文主要采用比较法，从国家结构形式、行政主体制度与行政诉讼被告制度三个层面展开分析，尝试解决我国行政诉讼被告确定制度所面临的这两个问题。在国家结构形式之下比较“行政主体制度”，有助于认识我国行政诉讼被告确定制度，也有利于设想解决方案。在西方诸多国家中，德国和美国属于联邦制国家，法国、英国和日本属于单一制国家。④受其国家结构形式和其他方面的影响，这些国家的“行政主体”不尽相同。由于我国的行政主体理论更多的受到大陆法系国家的影响，以下选取德国、日本上述三个层面的制度，并依其为参照，与我国的进行比较。
一、德国联邦制内的行政主体与行政诉讼被告
联邦德国首先分为联邦和州，这两部分之间存在着明确的权力划分。州可以在德国联邦基本法所规定的权力范围内，制定适合本州的宪法和法律，并自主决定和管理本州事务。州下属的地方，实行地方自治，州不能直接干涉所属地方的事务。这样，联邦德国并不拥有一个统一的、封闭的行政，相反，它支配着许多分为独立单元的行政组织。这些独立的单元分布于联邦、联邦下的各州、县、乡镇，作为单元，它们因为拥有与地方有关的广泛的管辖权被称之为“地方团体”。将国家分为法律上独立的单元，称为“行政分权”。行政分权构成德国国家的主要特点。⑤在德国联邦制内，德语Verwaltungstrger所指的行政主体，“是指行政法上享有权利、负担义务，具有一定职权的设置机关以便行使，并借此实现其行政上任务之组织体。”⑥
德国的行政主体可分为五类:第一，具有原始统治权的国家;第二，派生行政主体，即能够进行自负其责的团体、设施和基金会;第三，县和乡镇，即只享有派生的主权，但享有地区主权的公法团体;第四，其他根据公法授权设立具有部分权利能力的团体、设施或者其他机构;第五，被授权独立地以主权方式执行特定行政任务，而在法律上独立并且自负其责活动的私法主体。⑦
德国的行政主体具有如下特性:第一，行政主体必具有法人资格，拥有行政权与财产权，具有独立的法律地位，能够独立承担法律责任。上述行政主体都是法人。第二，德国行政主体作为法人不同于我国行政机关作为民事法上的“社团法人”，前者的共同特点可简要归纳为，法人地位、权力自属和独担责任。德国行政主体所属的行政组织称为机构或机关，是没有权利能力的组织。机关是国家和其他行政主体的机构，“机构成员实施的具有法律意义的行为归属于所在的机构，并进一步归属于所在的行政主体”。即行政措施虽然实际上由机构成员采取，但法律上归属于行政主体。⑧这类行政主体制度在德国联邦制内决定了德国的行政诉讼被告确定制度。该制度集中体现在《联邦德国行政法院法》第78条(被告)第1款的规定，即“诉讼应针对下列者提起:(1)针对联邦、州或团体，只要争执的行政行为是由其行政机关作出或请求的行政行为由其行政机关不予作为;为指明被告，只需指出行政机关的名称即可;(2)只要州法律有规定，针对作出争执行政行为或对请求行政行为不作为的行政机关本身。”⑨
该条“就是对法定主体原则的表达。该原则本身又基于如下传统观念:国家是一个具有自己机关的法人，这些机关又分别有各自的下属行政机关。正确的被告原则上就是能作出相应行为的行政机关的法定主体;而行政机关本身的诉讼实施权(第78条第1款第2项)，则是法定主体原则的一个法定例外。”⑩除了法定例外，该条规定的德国行政诉讼的被告应当是具有参与能力(就是一种作为自己的诉讼权利与义务之主体参加程序的能力)的团体(国家、乡镇等);而且根据该条第1款的规定，只需要指出行政机关的名称，就算指明了被告，这样就“缓和”了复杂的行政结构问题和“正确的被告”问题为公民增加的负担。该条也适用于其他诉讼类型。瑏瑡在德国行政法的“绝大多数案例中，原告都是公民，而被告则是国家或者公法团体”。
二、日本单一制内的行政主体与行政诉讼被告
日本是单一制国家，地方的权力均由中央以法律文件规定或改变，地方权力没有宪法保障。瑏瑣在上述基本制度内，日本的“行政主体即是行政权的归属者。在现行宪法之下，行政权属于国家或公共团体”，后者包括地方公共团体、公共组合和行政法人。瑏瑤在日本行政法中，行政主体同公法人。作为法律主体的行政主体不可能是公法人以外的其他主体。瑏瑥由于日本近代学习德国，法律制度深受德国的影响，日本的行政主体与德国的行政主体在法人地位方面本质相同。即日本的行政主体具有法人地位、权力自属和独担责任。瑏瑦除了行政主体的法律地位相一致，日本的行政主体与其所属的行政组织的关系，作为行政主体制度的组成部分，与德国相比本质上也无两样。即“日本的行政机关是行政组织的基础单位”瑏瑧，包括内阁及其主管的行政机关和地方公共团体的行政机关。地方公共团体中设有作为议事机关的议会(都道府县议会、市町村议会)和作为执行机关的首长(都道府县知事、市町村长)。瑏瑨日本的行政机关是作为具有法人资格的行政(主)体的手足，其地位是担当其行政事务，因而不具有独立法人资格，不得成为独立权利主体。“行政机关在其权限范围内进行的行为的效果，直接归属于行政主体。行政机关不能成为权利义务的主体，人们据此认为，行政机关不具有人格。”瑏瑩受行政主体制度的影响，《日本行政案件诉讼法》规定的日本行政案件诉讼被告的主要内容包括:(1)若作出处分或裁决的行政机关属于国家或公共团体时，诉讼被告为该行政机关所属的国家或公共团体;(2)若处分或裁决的行政机关不属于国家或公共团体时，必须以该行政机关为被告;(3)若上述两者不存在时，须以与该处分或裁决相关联事务所归属的国家或公共团体为被告;(4)依据1和前项，以国家或公共团体为被告提起诉讼时，应当按照诉的区分记载各自规定的行政机关;(5)依据(1)和前项，以国家或公共团体为被告提起诉讼时，被告必须不迟延地向法院按照前款诉的区分，明确各自规定的行政机关;(6)作出处分或裁决的行政机关，当根据与该处分或裁决相关的第1款的规定以国家或公共团体为被告时，就此诉讼，拥有作出审判中一切行为的权限。瑐瑠从中可知，在日本行政案件诉讼中，被告主要是作为行政主体的国家或公共团体，行政机关代表其参加诉讼，拥有审判中一切行为的权限;在行政机关不属于国家或公共团体时，则以其被告。可以说:“通常，诉讼当事人是行政相对人和国家、公共团体，即行政主体成为被告，行政厅一般不成为被告。并且，在国家成为被告时，法务大臣代表国家。地方公共团体成为被告时，行政首长代表地方公共团体进行诉讼。”瑐瑡同德国相似，作为例外，行政机关在日本行政案件诉讼中可以成为被告。
三、我国单一制内的现有行政主体与行政诉讼被告
德国和日本在不同的国家结构形式下，却实施实质相同的行政主体制度、基本一致的行政诉讼被告确定方式。其根本原因在于二者相似的行政分权与地方自治制度。我国同日本一样，也属于单一制的国家，但我国不存在像德国、日本那样的行政分权(包括财政权)与地方自治制度，因而不会存在像它们那样的行政主体制度。至少到目前，并不存在。之所以说我国不存在德国、日本那样的行政分权与地方自治，是因为在制度与事实上，我国虽然把全国划分为若干大小、层级不同的行政区域，但各地方行政区域只是国家在地方的分治区，不具有明确独立的法律地位。对地方行政区域内公共事务的管理虽常被称为地方行政，实际上具有国家属性。相应的地方行政组织同样不具有独立地位，而属于国家行政组织的范畴。
我国现有“行政主体”就是在上述制度框架内被提出的法学概念，该概念只不过是一种简化，即把行政诉讼法规定的可以作为行政诉讼被告的，有对外管理权限的行政机关和法律法规授权组织简称为行政主体。具体类别为:国务院、国务院各部委、审计署、国务院具有对外管理职能的直属机构、中国人民银行、地方各级人民政府、县级以上地方各级人民政府的职能部门、法律法规授权的行政机关的派出机关、派出机构、内部机构、公共事业组织等。对比德国、日本的可知，我国的现有行政主体相当于德日的行政机关、行政机构等行政主体所属的行政组织，无法等同于德、日的行政主体，根本与德国、日本的行政主体不同。虽然行政诉讼法及其相关司法解释规定，行政机关和被授权组织可作为行政诉讼的被告，但结合行政赔偿的有关规定来看，在国家与地方治权、事权与财权不分，地方没有自治权的情况下，赔偿责任皆可归于国家。瑐瑣由谁代表国家作为行政诉讼被告，在实定法的界限内，在最终结果上没有太大差别。这就决定，现有行政主体在行政诉讼中基本上是代表国家应诉，是国家的行政诉讼人，就像德国、日本代表其所在的行政主体应诉的行政组织一样。我国行政诉讼被告确定难的根源就在于不是行政主体的“行政主体”被当做行政主体;不能独立承担实质法律责任，而被赋予独立承担的法律资格，等等。四、我国行政诉讼被告确定制度的设想为了消除现有行政主体理论的负面作用，解决行政诉讼被告确定问题，有必要批判地借鉴德国、日本等西方国家的行政主体制度与理论。应当注意，行政分权与自治制度，而不是国家结构形式，才是行政主体制度的决定方面。而行政主体制度是行政诉讼被告确定制度的决定性制度。
所以，解决现有行政诉讼被告确定制度所存在问题的根本出路，在于调整中央与地方关系，并于条件具备之时，确定必要的、可行的行政分权制度，依法实施地方自治。瑐瑤不过，此问题太复杂、庞大，不宜在此讨论。当前，在我国的国家结构形式内，解决行政诉讼被告的确定问题的基本思路，首先需要重构现有行政主体理论，承认现有行政主体的法律地位基本上相当于西方行政主体所属的行政组织。然后，再借鉴德国和日本等国的行政诉讼被告确定制度，特别是日本的行政诉讼被告确定制度。基于德国、日本等西方国家的行政主体制度，我国的现有行政主体，即行政机关与被授权组织，无论是在法律地位，还是在实际功能方面，基本上相当于西方行政主体所属的行政组织。它们作为行政诉讼被告，与西方国家的行政主体所属的行政组织作为行政诉讼被告地位相似。不仅二者都是形式上的被告，而且承担实质法律责任的都是其所在的行政主体。目前，我国的“行政诉讼被告”基本上都是国家这一真正行政主体的形式被告。所以，是由引起争议的行政机关或被授权组织作被告，还是由其所在的中央与地方各级人民政府作被告，没有什么实质上的差别。
基于此，并结合我国当前的行政组织制度和行政诉讼制度，就某行政诉讼个案而言，有二步可以确保行政诉讼被告的确定:第一步，行政相对人对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，由该机关或组织(行政行为主体)作为被告;第二步，如果第一步不能确定，则由上述机关或组织所在的一级人民政府作为被告，除非法律有特殊的规定。
