行政诉讼证据失衡特点阐述

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公权力机关与非公权力当事人地位不平等是在行政法律关系中产生的。在行政相对人提起行政诉讼后，双方当事人———作为原告的行政相对人和作为被告的行政主体———在诉讼活动中所享有的权利和承担的义务尽管不尽相同，但从诉讼主体的角度而言，二者的诉讼地位是平等的，这是诉讼活动中立性、衡平性的体现，是辩论主义的基本要求。行政机关在行政活动中所享有的某些权力折射到诉讼活动中来，转变为方便其行使某些诉讼权利的强大工具，证据收集这一关键性诉讼活动中就存在着这个问题。行政诉讼中双方当事人在形式平等掩盖下的实质性不平等的诉讼地位对于引发根源———行政活动的基本属性而言是不可避免的，但对于影响范围———诉讼活动而言是有着不利影响且应当尽力弥补的，不可否认这种状况在理论上和实践中都难以根本扭转，但在诉讼证据领域使其弱化有着现实性和可能性。

一、行政诉讼证据与行政证据的形式性和实质性关联

我国行政诉讼是对具体行政行为是否合法的一种审查活动。既然如此，行政诉讼或司法审查也事实上成为行政程序的“上诉审”，并受“上诉审”规则制约。①从程序的先后顺序来看，先有行政程序后有行政诉讼程序。行政管理都需要经过行政程序，但不一定要经过行政诉讼程序，只有少数行政行为才会被提起行政诉讼。②在行政诉讼中，双方当事人诉讼地位上的平等具有形式性，在引发行政诉讼的导火索性活动———行政活动中行政相对人和行政主体地位的实质性不平等必定会影响到已经进入行政诉讼程序且地位角色已经转化为诉讼当事人的原告和被告。行政诉讼无非是对一定范围的，即因发生争议而进入诉讼领域的具体行政行为由司法机关再认识、再评价、再确定罢了。③行政诉讼证据除具备诉讼证据的通常属性外，还因行政活动的属性和行政诉讼活动的特性而具备自身的特殊属性。行政诉讼证据是指在行政诉讼中用于证明具体行政行为合法与否的相关事实和材料。而行政证据，也称行政执法证据，指的是行政主体在行政执法程序中为作出具体行政行为，根据行政法律规范所设置的事实要素而收集、运用证明特定相对人法律行为或事实的材料。④由于我国目前尚未制定统一行政程序法，对行政证据的零星规定仅限于行政复议法、行政处罚法、行政许可法和治安管理处罚法等少量法律中，缺乏完整统一的规定。相比较而言，我国的行政诉讼证据规则则较系统，因此行政证据在运用过程中常常参照对行政诉讼证据的相关规定。

（一）范围上的相交叉———行政诉讼证据和行政证据的承继关系使得二者具有相当程度的同一性⑤

行政诉讼证据是以行政证据为本位的，而行政证据又是以行政主体为本位的。行政诉讼的本质是以一系列程序性活动的权威性来评判之前已经进行的某一公力性活动的程序及其实体结果是否合法得当，在行政活动中作为证据使用的某一证据材料在行政诉讼仍可发挥证据作用。某些证据具有双重属性，当它为行政机关掌握，作为作出具体行政行为的依据时属于行政证据；当它被人民法院运用，用于查明案件事实，并据此作出具体裁判时，属于行政诉讼证据。⑥因此在某些情况下行政证据和行政诉讼证据是相互重合的，部分行政诉讼证据直接来源于行政证据，许多材料在诉讼中成为行政诉讼证据之前已经以行政证据的身份在行政活动过程中被加以运用。所谓的行政诉讼证据，实际上是在行政程序中所产生的证据材料在行政诉讼这一特定程序中作为被审查的对象而已，⑦但二者的证明对象是截然不同的。从功能上看，同一证据材料在行政活动和行政诉讼活动中发挥完全不一样的功能，这是行政证据的行政执行性和行政诉讼证据的司法审查性在价值作用方面有所差异的体现，是诉讼证据和非诉证据的实质区别。许多行政证据在进入行政诉讼程序成为行政诉讼证据后，鉴于行政活动的专业性和技术性，许多材料在作为行政证据第一次被使用时已由专业行政人员进行了专业性行政审查，因而在诉讼中对该证据的审点在于真实性、合法性和关联性等方面而非专业技术层面。

（二）范围上的不交叉———行政诉讼证据和行政证据二者之间无关联，某些行政诉讼证据是用来证明某一行政证据真实、合法、关联与否的工具行政诉讼证据从性质上分析属于审查性证据，是通过对已经使用过的证据即行政证据进行复查，查明是否存在不合理或不合法的情况来判明以行政证据为支持依据的行政活动是否合法。毫无疑问，诉讼中的证据必定是一方当事人用来证明自己的主张或反驳对方当事人的主张。若诉讼主张所涉及的是关于行政活动中某一证据的真实性、合法性或关联性问题，那么诉讼主张方据以运用的诉讼证据针对的便是相关行政证据的基本属性问题。

二、行政诉讼证据种类的多样性

行政活动的广泛性使得行政诉讼证据从内容上看较为庞杂，在不同类型的行政案件中有着不同的种类。行政诉讼证据不仅包括相对一方当事人违法的证据即具体行政行为的事实依据，而且也包括作出具体行政行为的实体内容和程序过程及相关的法律文书，另外还包含了法律论据即规范性文件。可见，行政诉讼证据范围比行政证据范围要广泛得多。⑧

（一）对行政实体问题进行证明的证据当对行政机关实施的具体行政行为违法与否进行证明时，凡是能证明行政机关作出的具体行政行为是否合法的事实和材料均属于行政诉讼证据的范畴，其包括能证明行政相对人是否有违法行为的证据、证明行政机关实施具体行政行为的程序的证据、证明具体行政行为的实体内容的证据及证明具体行政行为是否侵害了公民、法人或者其他组织合法权益的证据等。

（二）对诉讼程序问题进行证明的证据譬如原告是否在法定起诉期限内起诉、当事人双方是否有妨害诉讼行为的证据等。但是，对法律、法规、规章等规范性文件也可成为行政诉讼证据的渊源，目前尚存争议。不少观点认为，在行政活动中，法律、行政法规、部门规章和地方规章等常常成为行政主体作出具体行政行为的依据，到了行政诉讼中，规范性文件便成为用以证明行政机关作出具体行政行为合法与否的证据之一，尽管此种证据通常在刑事诉讼和民事诉讼中较为少见。规范性文件属于广义上书证的一个种类，行政诉讼法将规范性文件独立出来，其目的是为了突出它的特殊地位和作用。因此，被告举证责任的范围包括作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件两个方面的内容。⑨但《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称“证据规定”）第1条规定，被告对作出的具体行政行为负有证明责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

（三）现场笔录是行政诉讼中特有的证据种类物证、书证、证人证言、鉴定结论、视听资料及勘验笔录是我国三大诉讼法中都有所规定的证据种类，而特有证据种类只包括刑事诉讼中的被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解及行政诉讼中的现场笔录。现场笔录是行政机关的工作人员在实施具体行政行为时，对现场情况、当事人陈述及证人证言等所作的记录，其中对当事人、证人进行询问后所作的记录成为现场笔录与勘验笔录的区别之所在。

三、书证的广泛存在及对其的特殊认定规则

行政诉讼证据从种类和类型上看，很大一部分是以通知、票据、决定书等法律文书为表现形式、以具体行政行为的内容、实施过程和效力为本质的书证。此种现象的产生是由于行政主体对在某些行政活动中所实施的具体行政行为的表达是以一定的书面材料为载体的，具体行政行为最终表现为书面形式。行政机关是否实施了某一具体行政行为、如何实施该行政行为以及实施该行政行为的程序和效力都是通过该书面材料予以记载和表达的。据此，书证可谓是行政诉讼活动中一种常见的、重要的甚至是关键的证据种类。

（一）行政诉讼中原始书证和传来书证易混同书证的易涂改性、易毁性及可复制性等特征在纸质型行政诉讼证据之上充分体现。行政主体在依职权行政活动中依法作出具体行政行为后，常常将通知、票据、决定书的副本提供给行政相对人而自己保留原件，此种旨在“自我控制命脉”的做法造成了通知、票据、决定书在转换为行政诉讼证据后具有本该一致的原件和副本两个版本。因此在诉讼过程中当原告提供副本形式的书证时，法院应通过将原件和副本的审查核对来首先判明该证据的真实性。

（二）对公文书证的优先证明力的否定在行政诉讼中，可用来支持原告诉讼主张的相关证据常常掌握于被告或与被告同系国家机关体系的其他行政机关中。现行法狭隘的赋予特殊公文书证较强的证明力。《证据规定》第63条规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。笔者认为，行政机关在行政活动中常常为具体行政行为的作出制作一系列相关的公文文书，该公文文书若在其后的诉讼中成为被告用于证明具体行政行为合法的证据时，其证明力显然不能不经法院的居中判断而直接高于其他书证。首先，由于被告自己掌握着或与掌握着对其不利的行政诉讼证据的相关行政机关有着职务上或利益上的紧密关系，因而原告在向其调查取证时不可避免的面临着一些不配合甚至是阻挠、拒绝。当其发现该证据在诉讼中对其不利时，往往凭着占有之便予以非法变更、隐匿或毁灭。譬如，在某些行政活动中，具体行政行为表现为书面形式，是以一定的书面材料为载体的。行政机关是否实施了某一具体行政行为、如何实施该行政行为以及实施该行政行为的程序和效力都是通过书面材料予以记载和表达的。其次，行政活动中的某些公文文书虽并非为日后成为诉讼中被告的某行政机关直接作出，但行政活动的级别性和相关性使得该公文文书可能是由其他相关行政机关根据该机关的申请和提交的材料所出的，被诉行政机关的主观意识和效力影响在该公文文书仍有所体现。因此在行政诉讼中应对公文书证的优先证明力予以否定。公文书证的证明力优于私文书证是证据法中的一般性原理，但是行政诉讼中被告主体身份的特殊性使得对该原理的设计和运用应进行适度的变通。对于权力机关所制作的公文文书，其所转化成公文书证的证明力不可具有优先性，应被视为普通书证进而需质证后方可被法院予以认证。

四、对专业性证据审查判断的独断

行政活动的技术性是与行政机关的专业性相吻合的。对于用于证明某些案件事实的专业性证据，对其的收集甚至是对其在专业技术方面的审查判断都必须且只能由行政机关予以承担，法院只能审查行政机关所得的相关专业性结论是否符合法律的规定，而不能在专业技术方面进行业外性质疑和判断。法院尊重行政机关专业性的原因主要有现代社会行政的技术性要求越来越高、技术性的法律大多由行政机关的技术专家草拟、行政事务需要试探性的积累等，法院固然要审查行政机关的事实性认定，但不表示对任何事实问题都要重新进行认定，这样的审查无疑会摧毁设立行政机关的目的。设立行政机关是要利用行政人员的专长和经验，迅速而廉价的判断事实问题。⑩从行政机关的行政判断权和人民法院的行政审判权的关系上看，行政判断权无疑具有首先性、主动性和积极性，其是创设行政法律关系的主导性权力，而行政审判权只是事后对行政判断权的复查，是可能被运用的权力。在专业证据的收集和审查问题上，行政机关的技术专长使其成为有能力对该类证据进行收集、审查判断的唯一主体，法院对专业证据的审查判断只能限于该类证据的形式要件而难以介入实质内容，因此行政判断权在专业证据问题上可被视为独占判断权。在专业性证据的收集权限上赋予行政机关较大权力后，应防范行政机关利用权限之便有意的为自己在诉讼对抗中取得优势而实施部分收集、消极收集、虚假收集、收集后不向法庭提供及对所收集的材料进行技术性篡改。

五、对证人的中立地位的维护

证人的中立是保障证人证言能顺利采信的关键之所在。行政活动的主体多元化、行政机关的内部人员复杂性以及受具体行政行为约束的行政相对人的广泛性，使得对证人证言的审查判断有着较大的难度。

（一）行政执法人员参加诉讼不应视为证人参诉行政执法人员作为行政机关的工作人员，是具体行政行为的实施者，其代表行政机关开展的相关活动属于职务行为，是行政活动的重要组成部分，该活动的效力和责任均应由行政机关予以承担。《证据规定》第44条规定，有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：……。鉴于行政执法人员与行政机关的组织管理关系与对证人的中立性、客观性、无关联性等基本要求不相符的，将行政执法人员纳入证人的范畴是不合适的。因此，原告或第三人要求相关行政执法人员出庭作证应被视为一种独立的、行政诉讼中特有的证据收集方式，与申请证人出庭作证相分离而独立出来。此外，鉴于行政执法人员的工作性质和利益关联，对其所陈述事实的审查和判断应严格于普通的证人证言，在证明力的判断标准上可借鉴“其他证人证言优于与当事人有利害关系的证人提供的对该当事人有利或不利的证言”原理。

（二）受同一具体行政行为约束的多个行政相对人可互为相关行政诉讼中的证人基于某些具体行政行为在效力对象上具有广泛性和不特定性，受该具体行政行为约束的当事人在受约顺序上有时会有先后之分，且对行政行为的合法与否会产生相同或不同的看法。如此以来，原告可将已经或正在受同一具体行政行为影响的，且对该影响有着与自己相同立场或看法的相关行政相对人以证人的方式引进诉讼。

（三）对被告方的证人所作的证言应适用同原告方证人证言相同的证明力判断规则《证据规定》第63条规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。从该条的规定上看“，亲属关系”一词表明该证明力规则仅为原告所设，从平衡双方当事人证明利益的角度衡量，将该规则平等的运用于被告是十分必要且可行的。此外，从当事人和证人的关系上看，证人既包括与当事人关系密切进而有可能以伪证的方式“帮助”该当事人的证人，也包括由一方当事人引进诉讼的、与对方当事人关系不善进而有可能以伪证的方式诋毁对方当事人的证人。行政机关作为面向社会的公众组织，时常遭受不特定主体的无理抨击。两种证人证言均因客观性不足而致使证明力低下，因此证人证言的证明力规则可改进为“其他证人证言优于与当事人有利害关系的证人提供的对该当事人有利或不利的证言”。