行政诉讼取证制度的改进

前言：本站为你精心整理了行政诉讼取证制度的改进范文，希望能为你的创作提供参考价值，我们的客服老师可以帮助你提供个性化的参考范文，欢迎咨询。

一、问题的提出

举证在任何诉讼中都是一项最为核心的制度，只是在其责任的承担上存在着当事人主义和职权主义之区别。稍微具体点讲，在举证问题上有完全当事人主义；当事人主义为主、职权主义为辅；职权主义等不同观点之分。英美法系的诉讼程序中，强调法官的中立者地位，所有证据均由当事人提供，法官的作用仅限于发现所谓的“最佳证据”。在我国，行政诉讼与民事诉讼均以辩论主义为原则，即法院原则上以当事人提供的诉讼资料认定事实，并据以裁判，而不依职权主动收集诉讼资料。辩论主义意味着只有当事人在诉讼中所提出的事实，才能成为法院裁判的基础，法院不能基于当事人未主张的事实作出裁判。一般情况下，当事人基于自身权益的衡量，总会为实现其主张的权益而积极提供举证。但是，由于辩论主义或者说当事人主义的主要特点在于，法院依当事人提供的材料为基础进行审查并作出裁判。所以这种诉讼模式效果的发挥特别有赖于当事人的诉讼意识和诉讼能力，也正是因为这一点，使得辩论主义存在先天不足。因为当事人为了自身的利益总会尽量提供对其有利的材料，而对其不利的材料则尽量不予提供。也就是说，诉讼中的当事人主义固然在其保证法官中立方面有其独特价值，但是，有可能使这种形式公正掩盖实体上的不公正。基于此，现代诉讼越来越以当事人主义为基础而辅之以职权探知主义。为此，我国现行行政诉讼制度对法院依职权调取证据作了相应规定。

近年来，因行政管理和行政执法而引发的行政案件逐年攀升，涉及行政审判的申诉与上访事件明显增多，现行行政审判有效化解争议的能力欠缺日益显现。例如，2010年1月至10月申诉到最高人民法院行政庭的案件是上年同期的3倍多，受案数呈持续上升趋势。据统计，近五年行政案件申诉率与一审收案总数相比平均为10.4%，而同期刑事和民事案件申诉率分别为1.8%和2.0%；与二审案件总数相比申诉率平均为34.5%，而刑事和民事分别为13.1%和22.1%。2009年新收行政案件虽不足全国法院全年新收案件总数的2%，但行政申诉上访案件却占了全部申诉上访案件的18%左右，比平均值高出8倍，绝对数已经超过了刑事和执行。造成这种状况的原因是多方面的，既有我国处于重要战略机遇期与社会矛盾凸显期的新旧矛盾，又有加入世贸组织后世贸规则的硬约束；既有经济建设发展中的问题，又有社会建设相对滞后的问题；既有行政诉讼的功能定位和制度设计方面的因素，又有官本位传统习惯的制约；既有发展阶段性积存的问题，又有发展中的新问题；既有我国形式法治尚未健全，又有实质法治要求解决实质争议的现实需要；既有行政审判司法环境的问题，又有行政审判自身的定位和职能问题等。［1］针对当前的诉讼现状，有学者指出可以更多地依职权调取证据，充分包容现阶段民众证据意识的欠缺，深入民间，调查取证，查明事实真相，进一步完善证据规则。慎重对待当事人举证不能等证据失权情形，加大法院依职权或依申请调取证据的权力。

关于在行政诉讼中法院是否有权调取证据，在理论界是有不同意见的。有学者认为在行政诉讼中法院作为居中裁判者，应当根据双方当事人提供的证据来对案件事实作出判断。因此，如果允许法院调查取证，显然背离了中立的角色。有学者认为行政诉讼的宗旨之一是为公民、法人或者其他组织提供司法救济。行政相对人在行政管理的过程中往往处于弱势地位，并且可能由于各种原因而无法收集对自己有利的证据。因此，在特定情况下法院应当根据原告或者第三人的申请调取证据。［3］156有学者认为，法律在设定举证规则的同时，赋予法院在行政诉讼中调取证据的权力，是基于以下理论：第一，行政诉讼中法院始终处于主导地位，在强调当事人举证的同时，还必须注意发挥审判机关的职能作用；第二，案件的处理结果与当事人有直接的利害关系，由于受各种条件的限制，当事人提供的证据有可能掩盖对自己不利的事实，难免带有局限性和片面性。而且也可能某个具体行政行为本身就是在行政机关没有查明事实、证据不足的情况下作出的。这些情况很容易成为当事人合法权益得不到充分保护的原因。法院在行政诉讼中调查收集证据，是客观地、不偏不倚地针对需要证明的案件事实进行的，这就可以减少乃至避免上述问题的产生。

确实，一般情况下法院在行政诉讼中是无须调查取证的。但是，为了贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，保证人民法院正确、及时地审理行政案件，《行政诉讼法》在规定被告对被诉的具体行政行为负举证责任，原告和第三人对相关情形负举证责任的同时，又规定了人民法院必要时有权调查收集证据。《行政诉讼法》第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”由此可见，我国《行政诉讼法》的证据体制采用了当事人主义为基础并同职权主义相结合的原则。首先，行政诉讼证据制度规定行政机关负举证责任，其他诉讼当事人具有举证权利和举证义务，在当事人提供证据的基础上，人民法院为了核实诉讼当事人所提供的证据的真实性、关联性和合法性，为了确保审判的公正，有权在必要时调查、收集证据，这是人民法院行使审判权的组成部分，也是人民法院的职权行为。作为举证制度的补充，在行政诉讼中法院依职权或者依申请调取证据，有利于全面客观地了解案情，从而合法公正地作出裁判。但是，由于法院在行政诉讼中所处的中立裁判者的地位，所以，法院无论是依职权调取证据，还是依当事人的申请调取证据，都要受到一定的限制。这种限制除了必须符合“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”外，还具体地体现在两个方面：一是对法院主动调取证据的限制；二是对法院依当事人申请调取证据的限制。

根据《行政诉讼法》相关规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，但最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对法院调取证据的范围又仅限于“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定”以及“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项”等两种情形。司法实践中，个别案件的被诉行政机关出于自身利益的考虑，对部分对其不利的证据材料不会主动提供，此时能否扩大法院调取证据的范围，另外，如被诉行政机关怠于举证，法院对于原告或第三人提交的证据应如何采信，人民法院有权要求当事人提供证据与依职权调取证据之间的关系，法院依职权调取证据与证明被诉具体行政行为是否合法，法院依职权调取证据的运用等，在《行政诉讼法》的修改已经被提上议事日程的今天，作为其核心内容的证据制度，必须着力解决这些不仅在理论上，更重要的是在实践中发挥着重要作用的问题。

二、行政诉讼中法院依职权调取证据的现行规定及其不足

现行行政诉讼制度涉及法院依职权调取证据的规定主要有：《行政诉讼法》第34条；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第29条；最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第22条、第23条、26条、第38条等条款。根据《行政诉讼法》第34条第2款的规定，人民法院在行政诉讼中还有权向行政机关及其他组织和公民调取证据。即人民法院在行政诉讼中可以主动调取证据。根据《行政诉讼法》第34条的规定，法院不仅有权要求当事人提供或者补充证据，而且有权向当事人调取证据。这样便设置了法院依职权调取证据的制度，从而与行政诉讼举证责任的分配原则相辅相成，形成了行政诉讼的证据体系，但是《行政诉讼法》第34条的规定并未就法院依职权调查取证的具体条件、范围以及程序作出规定。其结果造成实践中要么法院过于主动乃至替代当事人调取证据，要么怠于职权而不调取证据。为了避免这种现象，《若干解释》第29条规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：……（二）当事人应当提供原件或者原物的。”这里的当事人当然包括被告。根据《若干解释》第29条的规定，不难看出实际上其仍然是对人民法院应当事人申请或者在当事人举证不能的情况下调取证据的规定。虽然该条规定将《行政诉讼法》第34条第二款的规定细化，使其具有操作性。但是，对法院主动调取证据的性质、种类以及调取证据的界限等重要问题并没有作出规定。为了进一步规范人民法院在行政诉讼中正确行使主动调取证据的权力，避免法院代替被告对被诉具体行政行为承担举证责任的现象，《证据规定》第22条则对法院主动调取证据的范围和情形作出更加具体的规定。《证据规定》第22条规定：“根据行政诉讼法第34条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”可见，现行行政诉讼制度赋予了法院主动调取证据的权力。而从某种意义上讲，《证据规定》第22条与其说是赋予法院主动调取的权力，不如说是对法院主动调取证据权力的限制。作为一种权力，任何人对法院的主动调取证据都不得无理阻挠；作为一种职责，法院又不能随便不履行，但是，又不能超出限制的范围，即法院依职权主动调取证据终究不能取代处于第一位之地位的当事人举证。我们在理解《证据规定》第22条之规定时，首先应当搞清楚该条规定涉及以下几个方面的理论问题。

第一，关于第22条规定的法律依据。显然该条规定的法律依据是《行政诉讼法》第34条第2款的规定。但《行政诉讼法》第34条第2款的规定并没有明确法院是依职权调取证据，还是依申请调取证据。而《民事诉讼法》第64条第2款则对法院在民事诉讼中调取证据的两种情形作了比较明确的规定，即“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。显然，该条规定的前半句可以理解为法院应当依申请调取证据，后半句可以理解为法院应当依职权调取证据。但《民事诉讼法》并没有对关键的“人民法院认为审理案件需要的证据”作明确的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第15条则对此作了解释：“《民事诉讼法》第64条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”很显然，行政诉讼《证据规定》第22条的规定基本上是参照了《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第15条的规定。

第二，关于法院是否必须调取涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实的证据。《证据规定》第22条只是规定法院有权调取涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的证据，并没有强调是必须调取。从这里的规定看，法院在该问题上是有很大的自由裁量权的。我们认为尽管《证据规定》没有强调是必须，但是法院应当基于必要性和公平性，从维护国家利益、公共利益或者他人合法权益的角度出发来考虑是否要依职权调取证据。

第三，关于法院是否有必要为依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项而依职权调取证据。关于法院为依职权追加当事人而主动调取证据问题，有学者认为，法院是否追加当事人一般应当由与被诉的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织提出。根据《若干解释》第12条的规定，认为与具体行政行为有利害关系并对具体行政行为不服的公民、法人或者其他组织可以要求作为原告参加诉讼；不愿提起诉讼的，可以作为第三人申请参加诉讼。法院通过审查起诉材料或者在诉讼过程中发现有公民、法人或者其他组织与被诉具体行政行为有利害关系的，可以根据《行政诉讼法》第27条的规定通知参加诉讼。如果法院认为需要追加作为行政主体的行政机关为共同被告或者第三人的，可以根据《若干解释》第23条的规定依法追加。有学者认为，尽管在一般情况下法院可以通过审查决定是否追加当事人，但是有时候当事人可能不了解正在进行的诉讼，没有提出申请追加当事人，而法院通过审查既有的案卷材料发现有些证据显示可能需要追加当事人，但无法确定是否应当追加。这时，法院如果不追加当事人，可能会遗漏必须参加诉讼的当事人；如果直接追加，又可能会追加错误。这样法院就可能处于两难境地。如果法院主动调取证据，就可以因此而直接作出判断，决定是否追加。有学者认为，尽管法院可以依职权追加当事人，但是无论是追加原告、被告还是第三人一般都应当取得当事人的同意。因此，《若干解释》的这一规定可能会遇到这样一个尴尬情形：法院经主动调取证据后依职权追加当事人，该当事人却拒绝参加诉讼。

因此，在行政诉讼中需要法院通过主动调取证据而追加当事人的案件是很少的。［3］158-159从维护公民、法人或者其他组织包括一定条件下行政主体的合法权益，减少诉讼成本，提高司法效益的角度讲，法院有必要在一定条件下依职权为追加当事人而主动调取证据。关于法院为依职权中止诉讼、终结诉讼而主动调取证据问题。《若干解释》第51条对中止诉讼的情形作了具体的规定。该条规定所涉及的各类情形的事实认定在一般情况下是无须法院调取证据的。只有在涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益等特殊情况下，才需要法院调取证据。《若干解释》第52条对终结诉讼的情形作了具体的规定，法院对终结诉讼有关情形的主动调取证据，应当遵守与中止诉讼情形下法院主动调取证据相似的规则。关于法院是否有必要为回避问题而主动调取证据问题，一般情况下法院无须为回避问题而主动调取证据。但是在有些情况下，如在诉讼中当事人虽然没有提出回避申请，而法院却发现案件的其他诉讼参加人有可能与诉讼当事人存在利害关系，此时，为了确保诉讼的公正，法院就应当依职权主动调取证据。目前《行政诉讼法》、《若干解释》、《证据规则》等构成我国行政诉讼法律制度的基本规范。

从这些基本规范中可见，在我国的行政诉讼中建立了以当事人举证为主，人民法院调查取证为辅的诉讼证据制度。当然，由于行政诉讼的特殊性，这里的当事人主要是指被告。这种强化当事人举证责任的制度，在很大程度上必然弱化人民法院调取证据的职权，因而从积极的方面来讲，必然会对规范人民法院的调查取证，保障司法公正产生积极的影响。但是，就这个意义上来讲，目前的规定仍然存在一定的不足之处，例如国家利益、公共利益等情形解释上的随意性；法院在履行职权取证职权时义务的缺失等。况且，在重新定位行政诉讼目的的当下，原有过于限制诉讼中法院调取证据的思路也有重新思考的必要。法院依职权调取证据不同于法院应当事人申请调取证据。《证据规定》第23条规定了依申请调取证据的情形。当事人由于诉讼能力的欠缺，可以申请法院调取证据，这种情形属于当事人举证，举证责任仍由他们承担，不属于依职权取证。司法的中立性要求裁判者对诉讼材料的提供应尽可能保持消极地位。过度依职权取证违背诉讼双方当事人地位平等和诉讼程序公正的原则。《证据规定》第22条规定了依职权取证的两种情形，但司法实践中对法院依职权调取证据与责令当事人提供证据、法院依职权调取证据与被诉具体行政行为的合法性证明关系的认识并不清晰，依职权取证的决定、调取及出示与说明程序也没有具体的操作规则。

三、行政诉讼中法院依职权调取证据制度之完善

要完善行政诉讼中法院依职权调取证据制度，首先要弄清楚法院依职权调取证据行为的法律属性以及该行为的功能。在民事诉讼法学研究中，学者们多倾向于从人民法院调查取证与当事人举证关系角度探究人民法院调查取证的法律属性。目前在理论上主要有三种观点。即所谓的结合说、职责说、补充说。结合说认为，我国《民事诉讼法》第64条第1款规定的当事人的举证责任与第2款规定的人民法院收集、调查证据的规定是一种结合关系，只有把当事人举证同人民法院调查取证结合起来，才能调动起当事人和法院两方面的积极性，以利于正确、合法、及时地解决民事案件。职责说认为，在民事诉讼中当事人负有举证责任，而全面、客观地收集、调查证据又是人民法院的职责，应当强调当事人的举证责任，但又要防止以当事人的举证代替人民法院对证据的收集、调查。补充说认为，当事人是举证责任的主体，人民法院不负举证责任，证据原则上由当事人提供，人民法院只进行补充性收集。该种观点已为我国最高人民法院2001年12月通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》所采用。上述三种观点在证据法理论上都有一定的合理性。结合说看到了人民法院或当事人单独收集证据均具有局限性，因而主张将两者结合起来，但该说没有解决如何结合和以谁为主的问题，造成司法实践中人民法院事实上包揽诉讼，当事人举证责任可有可无的状况。职责说符合我国的诉讼传统和诉讼制度，在相当长的时间内也符合国情。但该说过分强调人民法院的调查取证职权，当人民法院依职权无法查明案件事实或人民法院怠于行使职权致使错判的情形出现时，让当事人最终承担诉讼风险从情理上很难讲得通。人民法院的这种只有权力而没有义务的职权在司法实践中还极易演化为法官进行恶意裁判的工具，其结果必然会严重地影响司法公正。而相比之下，补充说则因其肯定了民事诉讼中举证责任主体的唯一性和当事人在举证中的主导地位与作用，因而在很大程度上限制了人民法院的职权擅断行为，有力地维护了当事人的合法权益。但该说有其天然缺陷：首先，因为补充也是一种职责、责任，所以，其本身并不能免除人民法院的举证责任；其次，以补充说为理论圭臬的立法实践，必然赋予人民法院调取证据的职权，只不过在一定程度上对其权限范围稍加限制而已。可见，目前学术界对人民法院调查取证法律性质的上述三种主要观点，都不同程度地存在着一些缺陷，特别是他们都无法解释人民法院如不依职权调取证据或调取证据不能而让当事人承担败诉后果的合理性问题。该学者进一步认为，如将人民法院依职权调取证据的法律性质界定为司法救济行为，不但保留了人民法院调取证据的职权，也能较好地解决上述理论中的不足。

有学者认为，根据《民事诉讼法》的相关规定，人民法院实际上承担了一定的证明义务。而在行政诉讼中，无论是《行政诉讼法》，还是《证据规定》均没有把调查收集证据作为法院应当履行的义务，而是规定人民法院有权向行政机关及其他组织和公民调取证据。这种调取证据的行为是人民法院审查具体行政行为合法性、行使职权的一种形式，从形式上看不同于民事诉讼中调查取证是一种义务。但是，鉴于我国行政诉讼法在证据调查上实行的是职权探知主义，应当认为人民法院在行政诉讼中是承担了一定的证明义务的，在满足《证据规定》第22条的情形中更是如此。［6］104无论是民事诉讼中谁主张谁举证的举证规则，还是行政诉讼中举证责任倒置的举证规则，都是司法裁判的本质要求。而法院作为司法裁判主体，之所以要进行一定的职权取证，其最主要的目的就是以此来弥补当事人的举证不能。从这个角度讲，法院的职权取证是对当事人举证不能的司法救济。行政诉讼与民事诉讼虽然存在较大差异，特别是在举证责任上。但是，行政诉讼中法院依职权调取证据的行为在其法律属性上仍然应当界定为司法救济行为。该行为既不同于行政程序中行政主体的取证行为，也不同于诉讼中被告的补证行为，更不同于诉讼中原告或者第三人申请法院调取证据的行为。作为司法救济行为的法院依职权调取证据行为，其目的在于实现行政诉讼功能的最大效益化。

有学者认为，在诉讼当事人提供的证据相互矛盾，法院无法认定的时候应当允许法院进一步调取证据。对此，有学者认为，行政诉讼的证据规则不同于民事诉讼的证据规则。在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为承担举证责任。当双方当事人提供的证据相互矛盾，而被告的证据不占有绝对优势的情况下，应当认定被告作出的具体行政行为证据不足。在行政诉讼中，应当采用绝对优势的证据规则。也就是说，只有被告提供的证据相对于原告提供的证据而言，具有绝对优势的情况下，法院才可以认定被告的证据合法有效。因此，法院在无法判定何方提供的证据为真实证据的情况下，只能推定被告作出的具体行政行为证据不足，而不能代替行政机关调取更多的其他证据。所以，应当严格限制法院调取证据的权力，以避免法院在诉讼中替代行政机关对被诉具体行政行为承担举证责任。［7］96-97《证据规定》第23条第二款从条文上看，只是针对以当事人申请法院调取证据的情形。但是，涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的，法院在依职权调取证据时，也有可能包括证明被诉具体行政行为是否合法的证据。这时是否受《证据规定》第23条第二款的限制呢？由于这一规定上的不甚明确，极易造成实践中的不同做法，从而造成不同的判决结果。

有学者根据《证据规定》第22条的规定，指出本条已经非常明确地规定了依职权主动取证的范围，该规定以外的任何事项，人民法院均无权主动调取证据。而且该条规定并无抽象性和概括性的兜底条款，因此人民法院能够主动调取证据的范围是相当明确而有限的。如果人民法院无视本条对其主动取证范围的约束，调取本条明示列举的事项以外的证据，于该证据不利的一方有权向人民法院提出异议，并有权请求人民法院排除其证据资格。如果人民法院根据违法调取的证据作出裁判，任何一方当事人均可上诉。且人民检察院有权依法抗诉。第二审人民法院应当依法撤销一审人民法院违法取证而作出的裁判。［8］120-121如果说在民事诉讼中，法院依职权调取证据是以此来弥补原告对抗力的先天不足，以此来实现实体公正，那么在行政诉讼中法院的职权取证是否可以用来证明被诉具体行政行为的合法性呢？根据《证据规定》第23条第二款“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”之规定，法院依职权所调取的证据，只能用来审查原有证据的合法性及其证明力，而不能用以证明被诉具体行政行为的合法性。①

也就是说，即使对当事人有条件取证而出于种种原因不主动取证的，法院也不可以职权取证。结合行政诉讼的实践仔细研究，我们便会发现，行政诉讼中过分强调法院的职权取证，必然导致当事人特别是行政机关的消极举证；而过分强调被告举证容易导致法院简单裁判，而使行政机关再次作出不利行政行为，甚至更为不利的行政行为，从而导致讼累，无益于纠纷的实质性解决。在弄清行政诉讼中法院依职权调取证据行为的性质和目的的基础上，合理规范其条件、范围、程序以及法院依职权所调取之证据的运用等实践性问题，是该问题的核心所在。本着公正与效率的原则，特别是有利于行政纠纷的实质性解决，必须正确处理法院依职权调取证据与当事人举证之间的关系。法院依职权调取证据并不意味着法院是举证责任主体。被告举证也并不意味着法院在证据问题上的完全消极被动。因此，既要发挥法院在证据问题上的主动性、积极性，同时又要防止法院既当运动员又当裁判员。为此，必须解决好以下几个问题：

一是人民法院有权要求当事人提供证据与依职权调取证据之间的关系。应当承认，法院依职权调取证据肯定会对当事人的诉讼利益产生一定的影响。因此，无论是民事诉讼制度还是行政诉讼制度，对法院依职权调取证据的启动程序及其范围都作出相应的规定。法院在启动职权调查之前都会也应当作出慎重的考虑，只有在确有必要时，法院才会进行职权调查。那么，在确认法院依职权调取证据的必要性时，如何处理法院可以责令当事人提供和补充证据与依职权调取证据之间的关系，就显得非常重要。应当明确的是，行政诉讼中当事人举证与法院调取证据的关系，不存在任何分工意义上的关系。相反，是一种主次关系。诉讼中应当以当事人举证为主，法院只能在确有必要时并在法定的范围内才主动取证。而且法院所调取的证据也应当接受质证。也就是说法院依职权调取证据要以当事人举证为前提。《证据规定》第9条第二款规定：“对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。”这里的“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”，与《证据规定》第22条的规定应该是一致的。但是，第9条第二款规定的是“可以”，第22条规定的是“有权”。那是不是意味着法院对此可以自由裁量呢？笔者认为，从诉讼规则以及法院的地位来看，在这一问题上应当首先要求当事人提供证据。如果当事人不提供，则法院可以依职权提供。甚至第22条规定的“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的”，也应当先要求当事人提供。这样可以有效避免法院在这一问题上或者滥用职权或者放弃职权。

二是法院依职权调取证据与证明被诉具体行政行为是否合法。行政诉讼实行举证责任倒置，也即对被诉具体行政行为的合法性由作出者行政主体来举证。而且《证据规定》第1条对被告举证的时限作出非常严格的规定，该条规定被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉书副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。但是，如果被告未举证或无正当理由逾期举证，被诉具体行政行为被撤销可能“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益”的，法院能否根据《证据规定》第1条而依职权取证，并依据该证据来证明被诉具体行政行为的合法性呢？实践中确实有这种做法，理论界也有相应的观点。但是，如果允许法院在这种情形下依职权取证证明被诉行为的合法性，那么，行政诉讼被告举证责任的制度将会在这个问题上遭受破坏。然而如果简单地以该被诉具体行政行为没有证据和依据而予以撤销，则也不妥。正确的做法应当是，当被诉具体行政行为涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的，在依法完成前置后法院应当依职权调取证据，但不能以法院所调取的证据来证明被诉行为的合法性，而只能依据《若干解释》第58条的规定作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。①

三是法院依职权调取证据的运用。如前所述，法院有权依职权调取证据，但法院不是举证的责任主体。然而有一个问题不容回避，即法院依职权所调取的证据如何运用。《证据规定》第21条规定：“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。”该条明确规定了证据的出示和交换制度。②第38条规定：“当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。”该条则明确规定了行政诉讼中无论是法院依当事人申请调取的证据，还是依职权调取的证据，均应当在庭审中出示。所不同的是前者由当事人质证，后者可以就调取证据的情况进行说明，听取当事人意见。但是，这里有一个共同的问题是，在庭审中才出示的证据，要求当事人质证或者陈述意见，当事人的有效诉争能力值得怀疑。况且对于法院依职权所调取的证据，还是可以进行说明，听取当事人意见，而不是应当进行说明并由当事人质证。这样的规定对于法院滥用职权取证权不能予以有效防御。正确的做法应当是，不管是当事人提供的证据，还是法院依职权调取的证据，都应在法庭上出示（已经经过庭前证据交换没有争议并记录在卷的除外），并进行质证。因为它们都是认定案件事实的基本依据，不存在效率高低，孰重孰轻的问题。因此，对于法院依职权调取的证据（也包括以当事人申请而调取的证据）应当规定提交的时间。同时，应当给予当事人质证的权利。因为《证据规定》第1条和第7条分别规定了被告和原告以及第三人的举证期限。《证据规定》第35条更是规定了“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”当然，“当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”。

此外，法院职权取证必须遵守程序法定原则、客观全面原则和及时原则。依职权取证决定作出后，应由合议庭以外的其他司法工作人员调取。例如由本院的司法行政工作机构调取证据。这样可以有效避免集调取证据与裁判于一体的情形。

四、余论

有学者认为，行政诉讼中法院依职权调取证据的行为是以复查证据为目的的。该行为的目的不是代替当事人收集证据，不是代替当事人向裁判者自己举证，而是对当事人所举证据进行审查的司法行为。因此，“在行政诉讼过程中，人民法院依职权调取证据必须以复查证据为目的，严格区分调取证据的司法行为与调查收集证据的行政行为和当事人个人诉讼行为之间的界限”。行政诉讼过程中，法院必须“在调取证据条件限定的范围内，依照法律规定的要求和程序进行。如果人民法院以司法权为后盾，没有限制的随意调查取证，没有原则地支持一方当事人，尤其是没有原则地支持行政机关，必然会影响到司法公正。因此，在行政诉讼中，必须对人民法院依职权调取证据的行为进行必要的限制”［9］。如果该观点成立的话，那么，又如何理解《若干解释》第29条以及《证据规则》第22条、第23条的规定呢？

基于行政行为与司法行为各自的性质以及职能，在行政诉讼中绝对不能混淆法院依职权调取证据与被告依职权调查取证两种行为。基于现行规定，法院绝不可以在被诉行政行为缺少甚至没有相应证据的情形下，代替被告调查收集证据。也就是说，《行政诉讼法》第5条所规定的，人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行审查，其含义就是，行政诉讼中法院的职能主要就是查证认定行政机关所举证据的效力，而不是证明被诉行政行为的效力。但是，从查明事实，有助于纠纷的实质性解决的角度讲，如果行政行为的证据已经存在，只是由于某种现行制度规定以外的原因，使得行政行为呈现出证据不足。法院能否依职权调取证据呢？这是有待于进一步研究的问题。特别是当下十分强调要实质性地解决纠纷。有学者认为，如果说当下中国的行政审判应追求“实质性地化解行政争议”，那么，中国的行政审判现阶段并不是要追求司法权对行政权的监督，而是要追求化解行政争议。因为，目前我们正处于“依法行政的初级阶段”，初级阶段应当有此阶段的建设目标，不能盲目冒进，得一步一步地来建设。就行政审判来说，法治建设初级阶段的行政审判就应当追求有效化解行政争议，而不是监督行政权。这样要求行政审判的话那将是行政审判不能承受之重。因此，下一步修改行政诉讼法时就应当按这个价值取向和目标来修改。在目前的制度框架下，法院能把行政纠纷实质性地化解一些就算很好了。基于此，该学者认为，应当将实质性化解行政纠纷作为我国行政诉讼制度完善的价值与目标。并建议在行政诉讼法修改时，将第1条修改为“:为保证人民法院正确、及时审理行政案件，实质性化解行政纠纷，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据宪法制定本法。”［10］

民事诉讼中法院依职权调查取证的目的在于，尽量避免当事人因法律意识低下、举证能力不足，甚至因经济条件不好而导致证据不足，进而承担了本不该承担的败诉责任。但这些情形在行政诉讼中对被告来讲并不存在，或者说不应当存在。从理论上来讲，为了实现实质正义，法院应当适度扩大依职权调查取证的范围。诉讼尤其是行政诉讼，其职权主义的色彩历来十分浓厚，因此，淡化行政诉讼中的职权主义色彩也成为学界的共识。但是，同时我们也应当看到，在有些情况下由于当事人举证能力的低下，而且由于证明妨碍情形的不可完全避免，如果法院不主动调取证据，反而会造成讼累，降低司法的公信力。因此，从实质正义以及实质性解决纠纷的角度讲，扩大法院依职权调取证据的范围，也是司法实践所需。围绕行政诉讼中法院依职权调取证据行为尚有太多的问题需要研究。民事诉讼制度关于法院依职权调取证据的规定，从《民事诉讼法》到《关于民事诉讼证据的若干规定》，明显表现出范围的缩小。行政诉讼制度也大致如此。不难看出，其主要出发点当然是基于从职权主义向当事人主义的转变以及程序公正的考虑。这确实是值得研究的一个重要问题。例如，就一般意义上来讲，法院依职权调查取证，不仅可以弥补当事人所提供的证据之不足，检验其真伪，而且由于法院的地位与性质，法院所取证据更加有利于案件的公正裁判。但是，由于行政诉讼客体——行政行为的特殊性，又使得在行政诉讼中法院依职权调查取证理应受到比民事诉讼更加严格的限制。然而，从纠纷的实质性解决考虑，这种限制似乎又不应该太严格。例如在调解程序中，如果过于限制法院的职权取证，可能就会使得案件因证据的瑕疵而无法达成调解。近年来，要力求行政争议的实质性解决成为大多数人推崇的行政诉讼的目标，至少是目标之一。所谓的实质性解决，就是通过行政诉讼，“官”民矛盾要得到根本解决，群众的情绪要得到理顺，“官”民关系恢复到先前的和谐，甚至把先前不和谐的关系变得和谐，这才是实质性解决。化解行政争议事关重大，我们要以探索化解行政争议新机制为重点，以追求实质法治为取向，以行政争议的实质性解决为目标，努力推进新时期行政审判工作的新发展。

而要真正做到实质性解决行政纠纷，除了大力改善行政诉讼的外部环境外，完善以行政诉讼法为基础的行政诉讼制度，则是最为关键的因素。目前关于《行政诉讼法》的修改意见，可谓是观点纷呈，其中也不乏高见。无疑，完善行政诉讼证据制度将是此次《行政诉讼法》修改的重点之一。2010年10月18日至20日，在四川成都召开的第17届全国部分副省级城市、计划单列市中级人民法院行政审判工作研讨会，其主题就是“行政争议实质性解决机制研讨”。与解决实质争议相关的证据问题，是本次研讨会重点研究的问题之一。在这次研讨会上有学者认为，行政审判实践中，法院依职权调取证据适用萎缩，原因在于当事人主义的追崇、司法能动的缺失和立法规定的模糊等。无论是从正当性的二元结构出发，还是考虑推进行政纠纷的实质性解决的现实语境，行政诉讼中法院依职权调取证据的扩张适用均具有社会正当性。扩张适用依职权调取证据制度应当秉持实体上放宽、程序上控制的改革思路，遵循立法完善、制度配套的基本路径。立法完善在定性上，依职权调取证据须以审查证据为目的；定位上，依职权调取证据是当事人举证的有益补充。而制度配套具体包括构建依职权调取证据适用的辩论程序和弱化依职权调取证据的抑制机制。有学者针对当前土地强制类案件中存在的问题指出，土地强制类案件普遍存在适格被告难以认定的现实问题，土地强制执行行为的行政事实行为属性、行政强制立法落后和现行证据制度立法有规则无原则的缺陷、违法征地导致的行政干扰等是主要原因。部分法院为回应制度隐形压力和要求，通过采用不适当的证明标准、让原告一证到底、严格审查原告提供的证据“三性”及消极行使释明权等方式，最终适用裁定驳回来回避对纠纷的实质性解决。该学者建议，应从证明标准、证明过程、审查标准、能动查明案件事实、主动释明、依职权调查取证等方面增强法院在审理该类案件中依职权分配举证责任和调取证据的义务。还有学者认为，无论是从证据的适用规则看，还是从维护公平正义和司法公正的要求看，都应完善被告补充提交证据规则，即允许被告一定条件下补充提交补强性证据。

可见，证据问题已经成为《行政诉讼法》修改，从而成为有效化解行政纠纷的一个核心问题。其中，事涉法院职权取证则是无法回避的。因此，作为一种特殊的司法行为，行政诉讼中法院依职权调取证据的行为，应当在其范围、启动、决定、人员、方式以及运用等方面作出尽可能明确的规定，以确保该行为的合法有效，从而实现行政诉讼的功能。