姓名变更被误解的缘故和它的正确定性
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姓名权是自然人依法决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利。在社会经济活动中，姓名是个人用以确定和代表其区别于其他自然人的文字符号和标记；同时，姓名权作为人格权，具有专属性，而在法律上判断这种专属性的唯一标准，只能是履行了法定登记手续而载于户籍表册中的正式姓名。［1］基于公序良俗原则与社会管理的需要，我国现行户籍法规除对公民姓名设定权规定了一定的标准外，还对公民姓名变更权规定了诸多限制条件。实践中，公民欲变更姓名须依法向行政机关提出申请并经其审查符合条件后才能被准予，因此有人认为公民申请变更姓名属于行政许可行为，并继而对某些地方户籍规定是否符合《行政许可法》的规定提出质疑。
一、现实中易被误解为行政许可行为的“姓名变更申请”
“姓名变更申请”是指有关户籍法规对姓名变更做出限制性规定的前提下，公民向行政机关申请变更其姓名，经户籍行政机关依法审查做出是否准予其变更的行为。以发生在上海地区的某户籍类行政案件为例，原告李某某的母亲到其辖区派出所申请将“李某某”姓名变更为“周某”，该派出所经审查后认为，原告法定人提出的变更姓名申请不符合上海市相关户籍政策，进而做出不予变更的行政决定。原告诉至法院，要求法院判决撤销被告行政机关做出的不予准许的决定。案件审理过程中，被告认为，根据《上海市常住户口管理规定》第26条规定，本市居民符合下列情形之一的，才可以变更“姓名”：
（1）父母离婚、再婚的；
（2）依法被收养或者收养关系变更的；
（3）在同一学校或工作单位内姓名完全相同的；
（4）名字的谐音易造成本人受歧视或伤及本人感情的；
（5）名字中含有冷僻字的；
（6）有其他特殊原因的。
但是原告李某某提出的变更姓名的申请并不符合上述特殊原因，因而其做出的决定符合相关户籍法规政策的规定。原告律师则认为，《上海市常住户口管理规定》是市公安局制定的规范性法律文件，该规定第26条对公民变更姓名所规定的诸多限制性条件内容不符合其上位法《行政许可法》第17条关于行政许可设定权的有关规定。《行政许可法》第14条、第15条规定了有权设定行政许可的法律规范包括法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、地方规章等，第17条则明确规定，除本法第14条、第15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。因而要求法院对该规定不予参照适用。从该案的审理可以看出，当前我国对户籍登记事项采取了较为严格的行政管理方式，由于缺乏全国统一性的法律法规，各个地区公安机关通过制定规范性文件的方式对包括公民姓名等事项的变更规定了一定的限制申请条件，同时，行政许可制度在我国建立不久，某些方面的研究还比较模糊，导致如案件中出现将申请变更姓名误以为是行政许可行为的情况时有发生。
二、“变更姓名申请”与行政许可行为的相似性
公民申请变更姓名的行政行为易被误认为行政许可行为，主要原因表现为变更姓名申请形式上具有行政许可依申请性、须经依法审查性、变更条件限制性、行为的授益性等假象特征。
（一）行政许可的含义、性质与特征
《行政许可法》第2条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。该含义可进一步引申为，行政许可主体针对行政相对人的申请，依法审查、判定并确认行政相对人是否已经具备从事某种特定活动或实施某种特定行为的条件或资格。［2］行政许可的基本性质体现为对特定活动进行事前控制的一种管理手段。目前，理论界对行政许可性质的观点大致有四种：
（1）“解禁说”，即认为许可是对普遍禁止的解除，是对自由的恢复，并非权利的赋予。
（2）“赋权说”，即认为行政许可是赋权行为，相对人本没有此项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才使其获得了一般人不能享有的特权。
（3）“折中说”，认为行政许可是解禁与赋权的统一，从表面上看，许可表现为政府赋予相对人某种权利；从根本上讲，许可是对原属于公民法人的某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。
（4）“赋权—限权”说，即认为行政许可对受益相对人来讲，行政许可是一种赋权行为，但对于未经许可或不予许可的相对人来讲则是一种限制和排斥权利的行为。
从《行政许可法》对行政许可的概念界定和性质来看，行政许可主要有以下三个基本特征：
1、行政许可是一种依申请行政行为。行政机关不会为行政相对从事某项活动而主动颁发执照或许可证，其只能在相对人做出申请的前提下依法做出，申请也不必然意味着必定能得到行政机关的认可，行政相对人提出申请，是其欲通过获得许可从事某种法律行为之前必须履行的法定义务。
2、行政许可是一种经依法审查而做出的行为。行政许可并非已经申请即可取得，必须经行政机关的依法审查，行政机关根据法定的条件和标准，按照法定程序，进行审查，决定是否准予当事人的申请而赋予其从事某种特定活动的资格。
3、行政许可是一种授益性行政行为。与行政处罚或行政征收等行为不同，前者是对行政相对人某种权利和资格的剥夺或限制，而行政许可是赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为，因此，是一种授益性行政行为。［3］
（二）申请变更姓名符合行政许可行为的形式特征
实践中，造成许多人误把申请变更姓名的行为视为行政许可性质的主要原因是认为申请变更姓名符合行政许可的形式特征。首先，申请变更姓名符合行政许可的依申请性。如上所述，行政许可是对行政相对人所从事的必须由法律加以控制和限制的特定活动和行为，由行政机关对其从事该活动和实施该行为的条件和资格依法予以判定和确认的行为过程，所以依申请性是许可行为的成立要件之一。［4］对变更姓名而言，公民欲更改姓名必须要向公安机关提出申请，提出申请是变更姓名的前置条件，户籍主管行政机关不会主动为公民变更姓名。其次，申请变更姓名符合行政许可的条件限制性和经依法审查性。行政许可是一种对普遍禁止的解除，在现代社会，行政机关对有关国计民生、人身健康、公共安全、产品质量等社会事务进行宏观控制，通过设定一定的条件限制公民、法人等未经许可任意从事这些行为。同理，有人认为户籍法规基于公共利益的维护对申请变更姓名设置了一定的限制条件与标准，公民申请变更姓名并非一经申请即被准予，只有经审查后符合变更条件才能被准许。最后，申请变更姓名符合行政许可的授益性特征。行政许可作为一种有限设禁和解禁的行政行为，许可相对人通过许可后通常意味着可以从事某种特定活动、取得某种权利或资格。现实中姓名变更作为户籍管理的一种有限制条件的申请变更事项之一，经审查被准许的姓名变更通常被认为是一种额外获得的权利。
三、申请变更姓名为何不是行政许可行为
虽然申请变更姓名具备行政许可行为的若干形式特征，但姓名权本身不属于可设定许可的事项范围，且申请变更姓名并不具有从事特定活动的目的性特征，因此，姓名变更申请行为在本质上并不属于行政许可行为。
（一）姓名权本身不属于可设置行政许可的设定范围
行政许可的设定范围解决的是哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可而由公民自主决定或者由市场调节。行政许可的范围不仅关系到行政机关如何协调、分配社会资源，使其得到最大限度的有效利用，而且关系到公民、法人的权利自由如何得到有效的保障。［5］从行政许可的产生历史来看，19世纪中后期，随着自由资本主义弊端的显现，行政许可制度逐渐成为政府进行宏观调控的重要手段，但受传统观念的影响，法律对有限范围内的行政许可仍然进行了严格的控制。在美国，行政许可的设定范围被严格控制在公众健康、公共利益或公共安全领域，且对哪些行业或领域设定许可主要由州立法控制。在英国，行政许可最早用于售酒类营业领域，随着政府经济管理职能的加强，英国行政许可的领域越来越广泛，逐步由酒类经营扩展到公共剧院、马车出租、特殊行业营业以及土地利用等。总之，西方国家行政许可制度的适用范围较为严格，一般仅限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业或活动。在我国，早些年代设定的行政许可，往往单纯是基于公共利益的需要，很少考虑对私权益的保护，造成在很多情况下是以牺牲私益来保证公共利益的实现，且忽视了经济运行规律。如有些地方的城市房屋拆迁很少考虑被拆迁人的利益，以剥夺个人财产权的方式来满足城市的发展。又如改革开放初期政府对企业产品的定价进行了严格的管制，对产品实行国家定价，一定程度上限制了市场经济的发展。2003年颁布施行的《行政许可法》第12条明确规定了可以设定行政许可的范围事项，包括涉及国家安全、公共安全、有限自然资源的开发、特殊行业准入等。第13条则明确规定了4类不能设定行政许可的事项，包括公民、法人等能自主调节的或市场竞争机制可以有效调节的事项等。而姓名权作为人格权体系的重要组成部分，是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别，自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在符合公序良俗的基础上自由行使，直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。［6］在我国，姓名权是受我国宪法和民事基本法保护的一项基本权利。《民法通则》第99条明确规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。姓名权作为一种基本的人格权，不仅受民法的保护，而且受宪法保障。在现实中，姓名不仅是充当社会交往的工具，取一个好的姓名通常也是长辈对晚辈表达祈愿、祝福的方式。姓名的变迁也折射出一个时代的变幻，反映一定时期人们的情感、心理和文化素养的变化和历程。［7］总之，行政许可的功能在于抑制公益上的危险或影响社会秩序的因素，其设定范围属于公共事项范畴，而姓名权在本质上属于私权利范畴，公民有权在自己的意志范围内在符合有关规定的前提下自主进行变更。
（二）申请变更姓名不符合行政许可的目的性特征
从行政相对人的角度考虑，行政许可的目的是指公民、法人或其它组织欲通过申请行政许可所要达到的目的，在行政许可法的概念上主要表现为为了“能够从事特定的活动”，在广义上还包括认可其资质资格或者确立其特定主体资格、特定身份的行为等。从现行的《行政许可法》所设定范围与类别设置上看，公民申请行政许可的目的具体表现在以下几个方面：
1、通过申请获得许可从而能够从事某种特定活动。
这一目的下的事项范围比较广，包括关系到国家安全、经济安全、公共安全、生态环境保护以及涉及到人身健康、生命财产安全等方面的活动，这一事项的设定许可的主要目的是防止危险和保障安全。
2、通过申请许可为了能够获得某种特定权利。
这类目的下的事项范围一般与民事权利有关，许可的结果是向相对人授予某种民事权利，功能是分配有限的自然资源和公共资源。如水、电、煤气等与人民生活密切相关的特定行业的市场准入许可等。
3、通过许可获得从事某些特殊行业的资质、资格。
在一些与公共利益密切相关的职业行业，国家要求从事这些行业或职业需要具备特殊的资质与资格，以保证与提高行业水平与职业信誉，更好的服务于公共利益，如律师资格制度、医师资格考试制度等。
4、为生产与安全等需要对特定物的检疫检测。
此种许可的前提通常是存有既定的技术规范与技术标准，没有数量限制，相对人通过为特定物申请相关许可，通过检验检疫才能被允许进行生产销售。如国家行政机关对电梯进行检验，颁发合格证；卫生防疫机构依申请对生猪等进行检测，获得许可后才能被准予销售。
5、通过申请许可获得相关的主体资格。
此种目的下的表现形式主要是登记，其目的是为了取得行为能力与资格，继而从事相关活动。登记许可主要包括两类，一类是企业法人登记，一类是社会组织的登记。行政许可的目的性特征通常又被表述为：行政许可是一种过程性、连续性行政行为。作为行政控制和行政管理的一种重要手段，行政许可行为并不会在取得许可证后自行终止，行政许可行为的外延边际内容贯穿于被许可事项的全过程。行政许可的过程性特征在以往的行政许可制度研究中几乎被忽略，这也是造成长期以来重许可、轻监管甚至不监管现象频发的症结所在。行政许可行为不应只是简单的许可证核准与颁发行为，对相对人来说，取得行政许可意味着是特定活动开展的前提，特定活动也是许可行为的一部分。对行政机关来说，行政许可还包括对许可事项的监督、检查和管理。就申请变更姓名行为而言，公民被准予变更姓名仅意味着其姓名登记事项在行政机关的户籍记载中得以变更和确认，该变更行为经公安机关更改后即宣告完成。申请人经法定变更后的姓名可以在其后的经济往来、升学就业等日常活动中用以作为自己标示符号来使用，但该姓名变更并不意味着当事人即取得了从事某种特定活动的资格。
四、申请变更姓名属于行政确认范畴下的行政变更登记行为申请变更姓名虽然符合行政许可行为的部分特征，但其在本质上应当属于以登记方式作出的行政确认行为。
（一）行政确认与申请变更姓名的性质归属
行政确认，是指行政机关就行政相对人的申请事项，在法定职权范围内，依法定程序，对既存事实或关系的确定、认可和证明。与行政许可相反，行政确认行为具有溯及既往的效力，并对今后具有预决的作用。这种预决作用在实践中体现为行政确认行为往往是作出其它行政行为的前提条件和基础。行政确认的内容包括法律事实和法律关系两个方面。公民出生年龄和学历等的证明、婚姻状况和死亡等的登记、以及医疗事故和产品质量等的鉴定，均属于法律事实的内容；而对法律关系的确认是指对与行政相对人法律地位和利益密切相关的权利义务关系的认可，就我国而言，涉及法律关系的行政确认包括选民登记确认、不动产权属确认、责任确认等。行政确认的主要形式主要有六种：
（1）确定，行政主体对行政相对人特定财产权利依法加以确认，如颁发房屋所有权证。
（2）认定，指行政主体依法对相对人的权利义务、特定行为或特定事项等审查后，根据事实和法律对效力、责任、性质等的认定。
（3）证明，指行政主体向行政相对人提供的能够表明行政相对人身份状况和财产来源等的有法律约束力的证明文件。
（4）登记，指行政主体应相对人的申请，依法将相对人的特定情况或特定事项记录于专门的登记簿册，从而使其具有正式确认效力的行为。
（5）鉴证，指行政主体对某种法律关系或某种商品审查后，确认其效力和合法性的行政行为。
（6）鉴定，指行政主体运用专门知识和技能对案件专门问题进行鉴别和判断的行政行为。可以看出，公民申请变更姓名的行为应当属于行政确认行为。在内容上，行政确认表现为对公民姓名变更事实在户籍登记薄中予以更改和认可；在形式上，申请变更姓名是以登记的方式作出的，具体表现为一种变更登记行为。行政确认与行政许可具有若干显著的差别：行政许可属自由裁量行为，而行政确认是羁束行为；行政许可以全面禁止为前提，个别解除为内容，而行政确认不一定以禁止为前提，也不一定是个别解禁的结果；行政许可是一种赋予权利和资格的行为，而行政确认则是对既有权利的确认和记载，并没有赋予新的权利。［8］因此，公民申请变更姓名更符合行政确认行为的特征，是行政确认范畴下的行政变更登记行为。
（二）姓名变更设置限制条件的合理性
对公民申请变更姓名性质产生争议的主要原因是有关户籍法规中的限制性规定内容。即使将姓名变更申请归于行政登记范畴，同样需要对设置条件的合理性作出解释。本文认为，姓名是公民个体社会经济交往过程中最直接的识别符号与行政管理客体，对其设置一定的限制变更条件是必要的，具体原因如下：
1、节约行政管理成本。姓名登记事项是公安户籍管理事项的重要内容之一，公安行政机关在行政管理过程中，多会通过记载公民姓名的方式进行相关行政活动，此外，如全国性的人口普查、社会保障等事项也与居民户口记载薄中的姓名直接相关。本着“牵一发而动全身”的考虑，有关户籍政策规定非特殊原因不予变更姓名具有一定的合理性。
2、保护交易安全。在社会经济活动中，姓名作为他人据以辨识其人的主要方式，如果任由当事人随意更改姓名，势必影响交易安全。在我国司法实践中，有法院提出：“在实际生活中，一个人的姓名与其所进行的经济或其他社会活动是联系在一起的，随意改变姓名，就有可能引起社会秩序的混乱，并造成民事、商事等活动无序的局面。”［9］
3、防止侵权、欺诈或者预防犯罪的需要。在实践中，曾发生过河北王某在得知湖南王某成为知名作家后，将自己的姓名改为湖南王某的名字，借湖南王某在文化市场上的知名度来误导消费者，从而达到推销自己作品目的的违法事件。此外，公安机关在刑事侦查过程中也很大程度上需借助查找犯罪嫌疑人姓名信息侦破案件，若任由公民变更姓名，不利于维护社会公共安全。
五、小结
司法实践中，对某种行为性质的认定直接关系到行政行为做出依据的合法性等核心问题，也关系到审判机关对行政行为的合法性审查等问题，同时，也与相对人如何通过诉讼途径维护自己的合法权益密切相关。与申请变更姓名行为性质界定难题一样，实践中诸如对婚姻登记、企业设立登记、户口迁移与落户登记、驾驶执照申请等行为性质的界定同样存有争议。性质争议的出现，一方面是由于我国某些法律制度设置上的不合理，如饱受诟病的户籍登记制度，另一方面则反映了理论研究的滞后及与实践的脱节。这些问题的解决离不开我们在法学研究上的进一步探索。
