反垄断行政执法机制的反思及完善构想

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引言

2008年8月1日，我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业，将国家质量检验检疫监督总局(以下简称国家质检总局)诉至北京市第一中级人民法院。四家防伪企业诉称，国家质检总局的行为违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》中行政机关不得滥用行政权力的相关条款，涉嫌行政垄断。他们请求法院判决国家质检总局强制推行电子监管网以及相关的行政行为违法，并判令国家质检总局立即停止违法行为，同时消除其行为给企业造成的影响。9月4日，北京市第一中级人民法院以原告方的起诉已经超过了法定起诉期限为理由，对原告方的起诉做出了不予受理的裁定［1］。对于本案初步的处理结果———裁定不予受理，这似乎是起诉之初作为原告方的四家企业本身、以及关注本案的广大社会公众意料之中的结果。意料之外的是，法院以原告方起诉超过法定期限为由，认定不符合起诉条件，而并非社会公众可能预测到的其他理由。总之，本案由于未启动诉讼程序，客观上也就回避了对国家质检总局的行政行为进行合法性审查的尴尬。诚然，法院的做法使得通过运用审判权，监督政府部门行政垄断行为的目的落空，但是透过本案，仍有许多问题值得深思。第一，国家质检总局的行政行为是否属于滥用行政权干预市场的自由竞争，构成行政垄断行为。第二，如果构成行政垄断的违法行为，是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。第三，对行政机关滥用行政权限制市场自由竞争的行为，除了由利害关系人提起诉讼之外，还有没有其他的监督制约机制。对于本案引发的这一系列问题，笔者将结合我国反垄断执法机制的构建与完善的立法进程，以反垄断行政执法机制的制度功能为线索展开探讨。

一、反垄断行政执法机制的制度功能

1．关于“中国反垄断第一案”的思考毋庸讳言，我国将长期以来的计划经济体制转型为市场经济体制经历了一个曲折的过程，①在经济生活当中，政府部门滥用行政权力限制市场公平竞争的行为，例如地方保护、行政垄断现象仍然客观存在。对政府部门限制竞争的行政垄断行为，我国在《反垄断法》颁布施行以前，在《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》中对此类行为就已经做了有针对性的规定。本案作为“中国反垄断第一案”，可以看作我国现阶段《反垄断法》实施现状的一个缩影。就案情本身来看，第一，国家质检总局发文，对生产企业在所生产产品的包装上加印电子监管码采取的是强制性的要求，而绝对不属于建议、倡导类型的行政指导行为。按照依法行政的要求，在没有法律(至少是行政法规)的明确授权下，这种对企业强制设定义务的行政行为已经构成超越行政权限的行为。第二，即使有了法律、行政法规作为依据，国家质检总局也应当本着公开、公平、公正的原则，通过规范的招标投标的程序，确定由符合条件的企业负责产品电子监管码的运营。然而，国家质检总局在没有履行法定的招投标程序即径行指定由中信国检公司独家垄断此业务。这不免使人对国家质检总局行为的动机产生质疑。根据《反垄断法》第三十二条，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。因而，国家质检总局强行要求生产企业必须接受由特定经营者提供的产品──防伪电子监管网的服务，应当属于限制、排斥自由竞争的行政垄断行为。第三，国家质检总局的行政行为是通过本部门发文或者与其他部门联合发文的形式做出的，虽然文件本身是针对不特定的对象的能够反复多次适用的规范性文件，作为抽象行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。但是，质检总局依据以上文件要求生产企业必须在产品上加印电子监管码，以及排斥其他防伪企业自由竞争，损害其公平竞争利益的行为，利害关系人应当是可以申请行政复议，提起行政诉讼的。只不过申请行政复议，复议机关仍然是国家质检总局，属于自己审查自己的行政行为，“自己充当自己的法官”;而提起行政诉讼，法院有可能以种种理由，最终放弃审判权的行使。

2．反垄断行政执法机制的制度功能在我国，《反垄断法》已经颁布实施，但是如果没有完备的实施机制，类似上述“反垄断第一案”的僵局恐怕还会再次发生，久而久之，《反垄断法》也难免沦为“没有牙齿的老虎”。因而，采取高效有力的实施机制贯彻实施《反垄断法》，使之从纸面上的法律成为现实的法律，这已经成为一个既迫切又十分现实的问题。自美国于1890年首先创立现代意义的第一部反垄断法──《谢尔曼反托拉斯法》至今，包括我国在内已经陆续有近一百个国家建立了反垄断法律制度。各国主要通过司法审判模式与行政执法模式来设计符合本国及地区实际情况的《反垄断法》的实施机制。具体而言，司法审判模式以美国为代表，通过反垄断民事诉讼、行政诉讼甚至刑事诉讼的途径来实施《反垄断法》;行政执法模式以欧盟为代表，主要由一个或者多个行政序列的部门执行《反垄断法》。基于现实的考量，我国《反垄断法》的实施应当主要依赖行政执法机制的构建与完善。原因在于，从我国国家结构体系的层面看，

第一，由于行政诉讼法律制度的“单薄”，人民法院在行政审判的过程中，无法可依的状况比较突出，例如，人民法院在审理行政案件中无权对行政法规、地方性法规、行政规章甚至一般的抽象行政行为进行审查，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。

第二，行政审判机构的弱势地位比较突出，对行政争议进行司法审查的案件范围和审查的标准十分有限。在当前中国权力结构中“强行政、弱司法”的总体态势下，强势的行政部门利益和地方保护主义往往迫使法院的行政审判瞻前顾后，难以秉公执法［2］。从《反垄断法》自身内容的层面来看，第一，我国对市场竞争的调控规制主要是政府承担的职能，政府对经济的宏观调控及微观操作的职能远非法院能够相提并论。第二，反垄断行政执法能够及时主动地介入干预妨碍市场公平自由竞争的行为，相比之下，法院受制于不告不理的限制，从受理案件到作出最终的裁决，过程漫长。

第三，从技术操作的角度来看，垄断行为的认定专业性、技术性非常强，短期之内，我国法院的审判力量未必能够达到实际要求，而且垄断行为往往损害的是市场自由竞争的秩序，并没有具体的受害人，因而也难以提起诉讼。因此，以行政执法模式为主导是我国今后实施《反垄断法》的必然选择，如何构建并不断完善符合我国国情的反垄断行政执法机制也就是《反垄断法》实施过程中的一条主线。

二、我国现行反垄断行政执法机制的反思

在我国《反垄断法》已经颁布实施，然而来自政府部门、垄断企业以及学术界对《反垄断法》的看法态度并不统一，有人认为我国市场经济体制尚处于起步阶段，并不符合《反垄断法》的实施条件，因而《反垄断法》是超前立法;有人认为反垄断与发展规模经济相冲突，如果要发展规模经济，就不能够在反垄断的问题上操之过急［3］。就《反垄断法》规制的对象而言，发达国家《反垄断法》的规制对象主要是市场垄断。而我国基于经济体制转型的现实国情，反垄断行政执法的对象不仅包括市场垄断行为、自然垄断行为，更主要是针对行政垄断行为。为了防范“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，观察研讨我国现阶段反垄断执法机制的现状，并提出完善的对策，才可能使得我们制度移植的初衷不至于因“水土不服”而落空。

1．反垄断委员会的职能定位依据《反垄断法》第九条，我国设立了反垄断委员会，作为国务院的议事协调机构负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责:研究拟订有关竞争政策;组织调查、评估市场总体竞争状况，评估报告;制定、反垄断指南;协调反垄断行政执法工作;国务院规定的其他职责。通过设立议事协调机构提高特定事项的行政管理力度，是我国行政管理体制中的一种由来已久的传统做法。其积极的功能在于可以提高相关行政管理事务的执法权威，彰显国家的重视程度，可以在委员会的领导权威下，在牵头部门的配合下动员各个部门协调配合，推动执法效果的实现。但是议事协调机构在发挥积极功能的同时，也存在着诸多的负面效应。

第一，鉴于中国政府机构编制立法的不完备，议事协调机构的设立、变更及撤销尚无严格的法律依据，这与法治政府的理念明显存在差距。

第二，议事协调机构的管理模式有着浓厚的政治运动色彩，往往为一时一事临时组建，并非国务院组成部门或者直属机构那样的常设部门，其存在意义可以理解为向政府部门进行动员号召，向社会表达政府高层的决心和政策的走向，是一个比较“虚多于实”的机构。

第三，议事协调机构在我国有常设性的和临时性的区分，但是共同点在于其运行方式较为随意，工作方式工作地点并没有严格的制度要求。第四，议事协调机构有可能干预具体执法部门的工作，但是相应的行政行为是以执法部门的名义实施，出现问题则由执法部门承担责任，这与行政执法中权责一致的精神背离［4］。反垄断委员会作为议事协调机构自然难以避免上述局限，例如难以经常化连续性地对市场垄断行为、行政垄断行为做出灵敏地反应并及时地提供解决方案。但是我国当前的《反垄断法》借助反垄断委员会这个议事协调机构推动反垄断执法工作的开展，既是权宜之计，也是必不可少的过渡措施。假设现阶段，我们选择某一个或者几个行政部门专门负责反垄断执法工作，也许应对一般的市场垄断行为绰绰有余，但是对待国有企业的垄断行为就不免顾虑重重，面对同为部级建制的政府部门的行政垄断行为就会变得有心无力。

2．多元化执法格局的利弊分析按照国务院的“三定方案”，目前我国反垄断执法工作由发改委、商务部及工商总局担任，形成了具有中国特色的反垄断多元化执法格局。按照“三定方案”，发改委负责价格垄断行为，商务部负责涉嫌垄断的经营者集中行为，工商总局负责滥用市场支配地位的行为。这种多元化执法格局的形成，显然是考虑到我国既有的行政机构职能配置的现状，以此作为基础采取的一种务实的做法。反垄断执法行政职能或者分散或者集中，这其中有反垄断行政执法的自身规律需要遵循，但问题在于，行政职能的调整，机构的改革，因为牵涉到政府部门的自身利益，这是一个非常敏感的问题，因而要改变这种多元执法的格局，必然要遭遇来自政府部门的阻力。纯粹从理论分析，多元化执法格局自身存在的弊端是显而易见的。首先，设置多个执法部门与设置单一执法部门相比，行政执法成本必然提高而且未必能够提高行政效率，同时执法过程中也会不可避免的产生管辖权的冲突。例如，根据国务院“三定方案”，国家发改委负责查处涉及价格的垄断行为，同时，《反不正当竞争法》也有关于价格垄断行为的相关规定，例如串通投标、公用企业滥用市场支配地位等，而国家工商局是《反不正当竞争法》的执法机关。在这种情况下，国家发改委在查处某些价格垄断行为的时候，就有可能与国家工商局的管辖权相冲突。在反垄断执法权存在重合的情况下，执法部门有可能对棘手案件相互推诿，认为该事项属于另一机构管辖，而对“有利可图”的其他案件争揽管辖。其次，多元化的执法格局的另一弱点在于，他们均属于国务院部级单位，导致反垄断行政执法的级别不高，权威不大，对同属国务院部级单位的行政垄断行为只能告诫，提出纠正意见而已。再次，国家发改委是制定和执行国家宏观经济政策的重要部门，如果发改委的产业政策与竞争政策及有关法律法规相互冲突，其下属的反垄断执法机构要保持执法的独立性是相当艰难的［5］。

3．反垄断行政执法机构与行业监管机构的关系在我国成立国家反垄断委员会之际，一个现实的问题摆在我们的面前，行业监管机构可不可以作为反垄断执法机构参与反垄断执法工作。这个问题似乎并不是一个问题，因为按照《反垄断法》的规定，一个由国家发改委、工商总局、商务部组成的多元化反垄断执法格局已经形成。但是在执法实践及人们的观念意识层面，行业监管机构与反垄断执法机构的职能角色往往被混淆，权限划分并不清晰。③许多国家的经验表明，行业监管机构处理被监管行业竞争案件的最大问题在于，他们在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中，往往站在被监管者的立场上，进而损害到处于弱势地位的经营者与消费者的利益。特别在我国目前仍然存在政企不分的情况下，政府机构运用行政权力维护垄断企业利益的情形司空见惯。行业监管部门和被监管者往往属于一个利益集团，是政企同盟，人们有理由担心行业监管机构处理本行业的竞争问题不能够保持中立，不能够充分尊重消费者的利益。在我国由于经济转型的历史原因，只要涉及国计民生的重要行业几乎都设立了主管部门或者监管机构。④如果这些监管机构各自依据自己的部门立法处理限制竞争案件，不仅政出多门，浪费执法资源，降低执法效率，而且也难以建立统一的市场竞争秩序［6］。

三、完善我国反垄断行政执法机制的构想

1．“双层次多元化执法格局”的改革方向国务院已经根据《反垄断法》设立了反垄断委员会，明确了其研究拟定有关竞争政策等主要职责，同时协调反垄断行政执法工作，从而改善“政出多门”的现状。但是相对于欧盟委员会高度权威的行政权、准司法权和准立法权而言，我国反垄断委员会并不具体处理反垄断案件，主要通过反垄断指南、协调反垄断行政执法工作、为反垄断执法提供方法和工作依据来发挥影响［7］。同时，国务院通过“三定方案”，明确了商务部、发改委、工商总局在反垄断执法中各自的权限划分，鉴于当前这种“双层次多元化执法格局”的现状，目前的工作重点是如何在反垄断委员会的组织协调之下建立完善各执法部门的沟通协调机制，实现执法意见沟通与信息共享，从而促进法律实施的目的，保持执法的独立和公正。从长远的发展方向来看，笔者倾向于借助国务院反垄断委员会这个制度外壳，通过机构调整改革，把现在工商总局、发改委与商务部的反垄断职能统一合并到反垄断委员会之下，即将反垄断委员会由目前的议事协调机构逐步发展为国务院的政府组成部门，从而实现反垄断执法工作的常态化、制度化、专业化。同时，在全国范围内设立省级的反垄断委员会，负责辖区内的反垄断执法工作，省级反垄断委员会受国家反垄断委员会的中央垂直领导，进而保障执法过程的独立与权威。

2．行业监管机构在《反垄断法》中的去留如何妥善处理好反垄断执法机构与行业监管之间的关系是各国反垄断制度中不可回避的一个难题，在我国这一问题则更为复杂。对此，从可行性的角度考虑，在《反垄断法》的实施中，对诸如铁路法、民航法、电信法和电力法等基础设施产业的相关部门立法进行修改，以明确行业监管机构在反垄断执法机制中的地位和作用，从而逐步明确反垄断执法机构与行业监管机构之间的权限划分。最为简明的状态是由反垄断执法机构独享反垄断执法权，但是在目前，最佳解决途径是确立《反垄断法》相对于行业监管立法处于基本法的地位，在此基础上，反垄断执法机构与行业监管机构之间进行良性合作［8］。具体而言，反垄断执法机构处理竞争案件时，就行业内的技术问题，尽量咨询听取行业监管机构的意见。监管部门对本行业要做出重要的决定时，应当就是否符合竞争政策征询反垄断执法机构的意见。

结语

《反垄断法》在市场经济发达国家被誉为“自由企业的大宪章”、“经济宪法”，该制度被我国借鉴并付诸实施之后，《反垄断法》的实施似乎处于欲罢不忍、欲进不能的困境。学者们对此见智见仁，莫衷一是。本人认为，逐步实现政府与企业分离，避免政府与企业之间剪不断理还乱的利益关联，实现由管制型政府向服务性政府的职能转变，使政府部门做到有所为有所不为，进而避免“中国反垄断第一案”类似情形的再现，这或许是我国年轻的《反垄断法》走出实施困境的一种思路。