债务编纂概念分析论文
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[摘要]不真正连带债务是德国概念法学抽象化、体系化法律思维方式的产物,对把握法规范间的关联、避免个案公正与法秩序整体的矛盾,将处理不真正连带债务纠纷的具体的、零散的法规范整合于法规范整体之中、形成法体系有机整体中的一环具有积极的作用。但其构成要件和法效果没有涉及各债务人之间的利益关系,在用概念逻辑推演、逻辑必然性计算的逻辑三段论法律适用方法将其适用于个案纠纷处理时,存在构成要件和法效果过度抽象之嫌。为克服概念法学法概念与其所蕴藏的法律价值法律原则相背离之弊,还法律这个评价性事物的本来面目,需引入以价值导向为基础的类型化思考。以价值导向为基础的类型化思考所塑造的不真正连带债务类型,其类型特征要素仅具例示性、象征性而非缺一不可,它们可以以该类型的规范价值为基础、以强弱程度不同的方式结成一个整体,只要与类型的/整体形象0相符,就可归属于该类型之下。在法律适用时,应该以该类型的规范价值为基础,将个案事实的具体特征与形成类型/整体形象0的要素特征结合起来并予以具体化,形成完整的、具体的、确定的处理该个案纠纷的法规则并予以适用。
我国学者对不真正连带债务理论论述颇多,但往往囿于各种原因,其论述失之简略¹。对准确理解该概念,把握其规范价值进而将之应用于司法实践造成诸多不便。不真正连带债务是指:数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的数个债务,其中一个债务人完全履行时,其他债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系。其构成要件为:不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同,债务人只是由于偶然的原因发生对债权人为同一给付的义务,他们的债务不具有同一目的,他们各自仅对自己的债务负责,各债务人之间不存在确定的债务数额分担问题。然而,在关于不真正连带债务的法效果方面学者之间则存在分歧:一种观点认为,112(P672-676)122(P155-157)不真正连带债务的法效果为债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。但在/某些情形0,存在请求权移转问题。然而该请求权的移转是属于不真正连带债务的一般效力,还是/某些情形0下的例外情况?论者张广兴先生未明示。依其上下行文,显然不属不真正连带债务效力的一般范畴之内。另一种观点认为:132(P536-544)其法效果包括对外和对内两方面:一方面为对外效力。对外效力是指对债务人之一发生的事项的效力是否及于其他债务人。由于不真正连带债务是基于不同原因而产生的分别独立的债务,对于债务人之一发生的事项原则上对其他债务不发生任何影响,即其效力不及于其他债务人。如对债务人之一的履行请求、免除、混同、时效完成、受领迟延等,对其他债务人概不发生绝对效力。但一个债务人发生了客观上满足债权的事项,其效力及于其他债务人,即其他债务随之消灭。债务人之一的清偿、代物清偿、提存、抵销均属于此类事项。不真正连带债务人中有应终局负责的债务人的,债权人对该债务人的债务免除的效力及于其他债务人,即其他债务的债务在终局责任人得以免除债务的限度内也归于消灭。另一方面为对内效力。其对内效力是指履行了债务的债务人可否以及如何向其他债务人追偿。不真正连带债务人之间没有内部分担关系,因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但是,不真正连带债务往往是由于可最终归责于一个债务人的事由而发生,该债务人对其他债务人的债务的产生应负终局责任。此时为维护公平,在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。依第一种观点,不真正连带债务的效力一般只涉及其债权人和债务人之间的债权债务关系,只是在某些例外情况下,才涉及各债务人之间的权利义务关系。如果债权人向某一个或某几个债务人请求履行义务而实现自己的债权,其他未履行义务的债务人的债务亦随之消灭;或者债权人对某一个或某几个债务人的免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力;同时,履行义务的债务人对其他未履行债务的债务人不享有求偿权。这样一来,债权实现的结果在各债务人之间造成了新的不公平,而不真正连带债务的效力又对此不予规范。因此,这种观点对不真正连带债务问题的解决并不彻底。第二种观点将不真正连带债务的效力区分为对外效力和对内效力两部分,其对外效力主要解决债权人与其债务人之间的债权债务关系;对内效力则解决债权人的债权实现以后,各债务人之间的利益平衡问题,认为各债务人之间存在终局责任的承担者,应该由终局责任人最终承担此债务,履行了义务的债务人可向终局责任人进行追偿。但问题的关键是不真正连带债务的构成要件并涉及各债务人之间的关系,履行了义务的债务人以何依据、如何向终局责任人进行追偿?论者孔祥俊先生注意到第一种观点所存的问题并试图予以解决,但其解决方案并不彻底,结论亦不能令人信服。本文试图回到不真正连带债务理论的原产地)))德国法学。以德国法学抽象化、体系化的思维方式对此问题作一梳理,以求抛砖引玉。
一、不真正连带债务理论:德国法学的特有产物
自法制近代化以来,当今世界形成以西方国家为主导的英美法系和大陆法系,两大法系在法的基本观念、法律思维方式、法的内容及其形式等诸多方面迥然不同,但是究其本源,则可溯及至罗马法及日耳曼法。在古日耳曼社会,法是作为一种习惯法,从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序,并在民族的历史发展过程中,作为一种信念逐渐确立的。由于是从祖先代代传下来的,故对人们来说,这是神圣不可侵犯的/法0,也不是人们有意识地制定出的东西,而是一种被人们发现的东西。在日耳曼法下,当社会和平秩序遭到破坏时,人们为了恢复秩序而提起诉讼,在日耳曼诉讼以前,客观上不存在明确的法,而法是从案件中被发现的东西,裁判是从案件中发现法的程序,具有维持社会法律秩序的意义。日耳曼社会不存在成文法,但是自古以来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会,所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁-撒克逊族的入侵而进入英国。通过各地的裁判,使各地、各部族法(习惯法)逐渐明朗化了。之后,威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法,也就是所谓的普通法。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物,法存在于判决中。142(P72-74)152(P64-67)由于这种法的基本观念、法的表现形式、法律思维方式决定了英美法系中,程序法处于法律体系的核心地位,也没有形成构思精妙、体系完整、逻辑严密的实体法体系。其法制的重心在于/正当程序0的构造,其法学理论的核心在于确保人们接受公正的裁判,而不像大陆法系那样程序法实体法严格区分,实体法处于法律体系的中心,其法学的重心在于精巧的实体法建构。162(P15-18)与英美法系不同,以罗马法为源头的大陆法系则走的是另外一条路子。与一切古代社会一样,罗马社会的法律也是诸法合体,实体法与诉讼法也未分离,而不像现在的大陆法系这样,实体法处于主导地位。在罗马法初期,并非所有的案件都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉的可能性的案件才能提交裁判。172罗马法的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的,不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。152(P2)罗马法的诉的制度随着时代变化而发展,在初期和后期就变化了若干种形式。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉,并进行裁判。后来的程式书程序中,为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释,以比以前更广的范围内认可的诉(程式书)为基准。再后来就是非常诉讼程序,主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。为了适应不断发展的社会,经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代,罗马法中诉的数量得到了增加,并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学(主要是辩证思维的方法)))笔者注)对罗马法进行了解释,并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展,从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样,诉也才开始分解。这个分解即事实和规范的分离(法规范的抽象化)、实体法和诉讼法的分离,经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。,,作为抽象性规范的体系化了的诉,专门作为实体法规范而被认识,随着其后社会的发展,内容不断得到增加,最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德国的法文化是一种唯理主义、建构主义的法文化。这种法文化的性格就是把司法推理过程技术化,把技术问题理论化,把理论概念化,把概念抽象化,把抽象极致化,把所有因子体系化。不论是法典还是理论,是法官还是教授,是判决书还是教科书,都不过是这种法文化的具体表现。182(P142)由于萨维尼的反对,本有可能在19世纪初开始的德国民法典编纂工作被推至世纪末,这使得德国人有充足的时间构筑他们精巧的法律体系。在这期间,潘德克吞学派把5国法大全6撕碎揉烂、仔细咀嚼,在本已初步成形的理论典籍上把德意志人的抽象能力发挥到了极致。/借着将抽象程度较低的概念涵盖于-较高等.(的概念)之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数-最高.概念上。此种体系不仅可以保障最大的概观性,同时亦可保障法的安定性,因为设使这种体系是-完整的.,则于体系范畴内,法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障由此推演出来的所有结论,其彼此不相矛盾,因此可以使法学具有,,纯粹科学之学术概念意义下的)))-学术性.。0192(P356)/这种整理又以我们在理性法时代研究了解的那些过于夸大的教条主义为标志,,法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则为完整体系;通过逻辑的因而也是-科学的.适用,就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下,法律的适用就降为一种纯-技术.过程,一种只听从抽象概念那种臆想的-逻辑必然性.的计算过程。01102(P260)总而言之,/发现法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则之间的意义脉络,并得以概观的方式,质言之,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。0192(P356)在体系化的过程中,德国法学家利用编纂概念和当为概念的区分,形成法体系¹。Heck认为:/只有当利益经由转为当为观后,对法规范的产生始有因果关系;反之,编纂概念仅属观察法律,说明法律的衍生结果,对法规范的产生,并无因果关系。01112(P49)编纂概念是为将法规范体系化,以概观的方式将法规范表现出来,用以把握法规范之间关联的一种技术手段。它与法规范本身的产生形成并无因果关系。当人们之间发生纠纷时,科学、公正的态度应该是将该纠纷当作一个/开放的问题0加以处理,然后从这一基本态度推敲各种可能想到的解决方法及其依据。经由权衡各种解决方法的正反理由,而后做出决定,结束解决该纠纷的过程。在解决该问题时所获得的结果,便可构成法律规范的基本素材。由于这些处理结果是对一个个生活片断所做的,而这些生活片断之间则存在着各种各样的关联,相互交织在一起。因此,每一个处理结果皆有可能牵一发而动全身影响到法秩序的全部内容)))这也与各种价值判断之间相互冲突有关。由于我们所遭遇的问题结队而出,对其所做的裁断也便聚结成群,它们之间不但关系紧密程度不同,而且对社会公共利益的影响不同。因此在这里应该探求任何一个对规范的发现有意义的关联。寻求处理结果的一致性和差异性。倘若认知了共同的特征,并在说明上加以总结,则一个涵盖广阔的编纂概念便因此产生,从而获得将既存之事务关系以概念体系的方式加以说明、表现的机会。1112(P431-432)在这过程中,处理结果的/一致性0形成涵盖程度、抽象程度较高的/上位概念0,其差异性形成此/上位概念0所涵摄的(各种类型)/下位概念0。如此可经由/一致性0和/差异性0的不断寻找来塑造各种不同抽象程度之概念,最后将所有的法律概念上系到最上位的概念形成一个法体系。现实生活中,人们之间的债权债务纠纷各种各样,对纠纷的处理方式也各不相同,对各纠纷的个案处理形成法素材。为实现相同事物相同处理、不同的事物区别处理的基本法律原则,避免个案公正与法秩序整体价值的冲突,同时将法规范以概观的方式表现出来,有必要对个案处理所形成的法素材进行归纳整理。不真正连带债务正是对有关法素材进行归纳整理而形成的。能够引起不真正连带债务的情形据张广兴先生归纳,有如下类型:(1)数人分别就自己债务的不履行,发生同一损害赔偿债务;如为债权人建造房屋,甲负责设计,乙负责提供材料,丙负责施工。后因甲的设计不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工质量低劣,使房屋不能适于使用。甲乙丙三者均违反各自的履行义务,各负赔偿全部损害的义务。(2)数人分别因各自的侵权行为,使他人遭受同一的损害。如甲不法侵占他人之物,乙将该物不法损坏。甲乙即各自对受害者负损害赔偿的义务。(3)一人债务不履行,与他人的侵权行为竞合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盗窃。(4)合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竞合。如已加入保险的财产被他人不法损坏,保险人与侵权行为人同时发生损害赔偿义务。(5)两个合同上的债务竞合。如甲乙对债权人各负寻找遗失物的债务。等等,诸如此类,不一而足。122(P156)这诸多类型各不相同,差异巨大,处理结果也各不相同。但不真正连带债务只是提取其债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的,数个债务人之间不具有牵连关系,虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的作为构成要件,而忽略各种类型自身具体的特殊性质,形成一个独立的法律类型。向上,依债的主体为一人或多数人为标准(一致性),它可与连带之债、按份之债形成多数人之债。向下,依其发生原因的不同可以划分诸多不同的类型,如上述张广兴先生所归纳。可见,不真正连带债务是通过把握法规范间的关联而形成的一个抽象程度较高的编纂概念。其次,不真正连带债务所涉及的纠纷类型在日常生活中,在世界各国都可能发生,但只有在偏重于体系化抽象化思维的德国法系¹有此概念。英美法系、大陆法系中的法国法系并无此概念却同样能很好地处理此类纠纷,亦是其编纂性质的极好证明º。最后,不真正连带债务在德国法系民法中处于债法总论中的位置也可侧面说明此一性质。
二、不真正连带债务的特征:构成要件和法效果过度抽象化
(一)不真正连带债务的特征:构成要件和法效果的过度抽象化依大陆法系的法观念,任何一个完整的实体法规范都由两部分构成:它首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写之/法律事实0,规定为构成要件;然后再将同样以抽象方式加以一般地描写之法律效果,归属于该抽象的法律事实。将系争法律效果作如是之归属的意义在于:当该构成要件所描写之法律事实存在时,该法律效果便因而发生,换言之,该法律效果便在具体的案件发生法律效力。1112(P113-114)法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。,,由于裁判机关进行裁判时,当然必须以行为规范为其裁判的标准,故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范,否则,若行为规范不同时为裁判规范,则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻,从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。1112(P110-111)即一个完整的实体法规范一般具有行为规范和裁判规范两个基本功能。这两个基本功能的发挥必须通过法规范的构成要件和法效果来实现。作为行为规范,法规范通过赋予一定行为以特定的法效果为人们的日常生活没立行为模式,要求人们按此行为模式行事,以保障人们和社会合理有序地生存和发展。作为裁判规范,它是裁判机关在纠纷产生时,据以解决人们之间纠纷的依据;通过国家强制力来命令或诱导人们根据法规范所提供的行为模式来进行日常事务安排。于此,法规范的构成要件和法效果必须对所涉主体的相关行为有所规定、有所指引才能发挥其规范功能。而不真正连带债务作为一个抽象程度较高的编纂概念,只是提取其所涵盖的各类型债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的;数个债务人之间不具有牵连关系;虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的;而忽略各种类型自身具有的特殊性质作为构成要件。忽略各具体纠纷类型处理方式的特殊性、差异性,而取其处理方式的共同性、一致性,形成同样抽象的法效果。不真正连带债务的构成要件只涉及债权人与各债务人之间就同一给付标的的债务的形成原因,并未涉及各债务人就形成负同一给付标的的债务时他们相互之间的利益关系。事实上,在负同一给付标的的不真正连带债务形成时或形成之前,各债务人之间根本就不存在任何法律上的关系,各债务人对债权人所负的债务是自己的债务,债权人依据自己责任的私法原则向债务人全部、部分或其中的一个请求履行义务,实现债权并无任何不当之处。其债权实现后,并不当然在各债务人之间形成利益冲突关系。例如,在财产保险中,保险财产被第三人损害,被保险人与保险人和该第三人之间形成不真正连带债务。如果被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得满足时,保险人与被保险人之间债务当然消灭,第三人对保险人不享有任何要求利益补偿的权利。此结果合理合法,不需对第三人和保险人之间进行利益平衡,不真正连带债务的构成要件和法效果也不需要涉及各债务人之间的利益关系。现实生活中更多的情形是被保险人先向保险人请求损害赔偿并获得实现。此时,被保险人不能超过其实际损失范围接受损害赔偿,他与该第三人之间的债务应随着保险人的清偿而消灭。但被保险人的损失是由该第三人的过错造成的,第三人不能因保险人的清偿而免责。被保险人债权实现的结果造成了新的不公平,需要在该第三人与保险人之间进行利益平衡消除此不公平。但是,在时间顺序上,此不公平是在不真正连带债权实现以后才产生的,在不真正连带债务产生以前,各债务人之间并不存在任何法律关系。不真正连带债务的构成要件想要预先对各债务人之间的利益进行涵摄,事实上做不到也不可能做到。不像按份之债和连带之债,各债权人、债务人之间在其债务产生之前,或基于法律的规定、或基于当事人之间的约定预先就存在一定的法律关系,此法律关系是形成按份之债和连带之债的基础,也是确定各债务人之间利益关系的基础。在发生原因上,此不公平是由偶然的、事实上的原因造成的,若被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得实现,不会发生此不公平问题,不需在保险人和该第三人之间进行利益平衡。出于偶然的原因,被保险人先向保险人请求损害赔偿获得实现,才在事实上形成、引发各债务人之间的不公平,对此偶然发生的原因,法律无法作出预判,也无法在不真正连带债务的构成要件中预先给予涵摄。同时,不真正连带债务是对各种的债务纠纷类型进行抽象、涵摄而形成的,各类型债务纠纷的发生原因各不相同,也难以对各债务人之间的利益关系以整齐划一的标准进行涵摄。在平衡各债务人之间的利益关系时,因此不公平后果是由不真正连带债权的实现引起的,是由私法的自己责任原则与公平原则相冲突,基于法秩序整体价值统一的要求而引起的,对此不公平问题的处理应基于各纠纷类型债务人之间关系的本质结合法秩序的整体价值、法的公平正义原则处理,不真正连带债务的法效果无法提供一个统一的标准。在不真正连带债务法效果的形成方式上,不真正连带债务的法效果是通过寻找各种类型纠纷处理方式的一致性,忽略其差异性而形成的,各种具体纠纷类型的处理方式对形成不真正连带债务的法效果具有基础地位,而不是相反,由不真正连带债务的法效果向下枝分形成各种具体纠纷类型的处理方式。不真正连带债务的法效果只能是抽象的,不可能涉及各债务人之间的利益平衡关系。由此可见,与其编纂概念的性质相符,不真正连带债务的构成要件和法效果只能是抽象的,不能涵摄各债务人之间的利益关系。前述孔祥俊先生认为不真正连带债务的对内效力主要在于处理各债务人之间的利益平衡关系的论述显然欠缺法理基础,其结论不能令人信服。要公正地处理不真正连带债务类型纠纷,确实在各债务人之间有一最终责任的承担者,履行了不真正连带债务的债务人确实可以要求最终责任承担者进行利益补偿。但该责任的承担根据、承担方式则另有依据。面对法律实务、纠纷处理,以逻辑三段论、逻辑算计的方式适用不真正连带债务存在难以克服的缺陷,不真正连带债务的构成要件和法效果有过度抽象化之嫌。
(二)不真正连带债务概念的存在意义在多数人之债中,不真正连带债务作为一个与按份之债、连带之债相区分的独立类型,有其合理价值。在处理债的主体一方或双方为多数主体的多数人之债时,大陆法系各国通常依据债的发生原因的不同,分别以按份之债和连带之债的方式来解决此问题。如我国5民法通则6第86条:/债权人为二人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的,按照确定的份额分担义务。0即按份之债的各债权人和债务人各自所享有的债权和承担的债务在多数人之债成立时或是依据法律的规定或依据当事人的约定,其各自的份额即已明确确定。债权人依照各自的份额且只能就自己所享有的份额,直接向债务人请求行使债权,债务人也仅就自己应承担的份额向债权人履行债务。各债权人各债务人内部之间和债权人债务人相互之间不存在代为接受债权承担债务及随后而来的求偿问题。5民法通则6第87条规定:/债权人或债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务;履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。0连带之债或基于法定原因产生,(如民法通则上有关的法定连带之债有:个人合伙债务;企业法人联营的债务;上的连带责任;共同侵权行为人的责任。其他单行法和司法解释也有许多有关法定连带之债的规定。)或基于当事人之间的法律行为而产生。但无论是基于法定原因或意定原因而产生,其数个债的标的为同一;数个债具有相同的目的;连带之债的债权人之间或者债务人之间具有连带关系,对于数个债权人或者数个债务人中的一人发生的非关于个人利益的事项,对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。同时,这种连带关系在债的成立时即已确定。由于债务人之间或具有共同的利益关系,或具有共同的过错,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重当事人的意愿而赋予各债务人之间负连带责任则是理所当然的了。但是在不真正连带债务,数个债务人对同一债权人负同一给付标的,是由于事实上的、偶然的原因造成的。在不真正连带债务成立时,各债务人之间并不存在连带关系(对于数个债务人中的一人发生的非关于其个人利益的事项,对于其他债务人也发生同样的法律效力),他们对债权人所负的债务是由于他们各自与债权人所发生的法律关系所造成的自己债务,其给付的标的虽然同一,但他们之间并无法律关系,所负的债务也不具有同一目的。只是由于法律规范关于此债务的规定发生竞合,只是由于债权人或然地选择不同的债权实现方式,他们之间才偶然地形成/连带0之债。/连带0之债是指:债权人向数个债务人中的部分债务人请求履行债务并获实现,债权人不能超过其损失范围获得利益补偿,他与其他未履行债务的债务人之间的债务应随着债权的实现而消灭,造成了履行债务的债务人替代未履行债务的债务人履行债务的结果,具有/连带0债务之实。但这些未履行债务的债务人与债权人间的债务的产生有着法定的原因,该债务是他们独立的自己债务,与其他债务人没有任何关系,且各债务人的债务不具有同一目的,这与前述的连带之债有本质的区别,故称其为/不真正连带债务0。不真正连带的债权人与各债务人之间的债务相互独立,不具同一目的,从实质上看,是数个单一主体之债而非多数人之债,但因债权实现的结果使其在事实上发生了牵连关系,本着纠纷处理的合目的性原则和一次解决原则,将它们合并起来作为一个类型进行处理则是合理而且恰当的选择。基于上述的不真正连带债务的发生原因,赋予其债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力这样的法效果就不难理解了。可见,不真正连带债务所涵摄的案件类型与按份之债和连带之债有本质的不同,根据相同的事情相同的处理,不同的事情区别处理的基本法律原则,赋予不真正连带债务不同于按份之债和连带之债的法效果,将不真正连带债务作为多数人之债的一个独立类型,有其合理的法律价值。
(三)不真正连带债务的存在理由:法教义学法教义学(此处所指的是19世纪末20世纪初在德国处于主导地位的概念法学关于法教义学的认识)是指非法律实务取向的法学理论研究。依Esser之见,法教义学以最终构成一种体系化的关于法概念及法制度的基本理论为其研究活动的基本价值取向;/教义学思考是种价值中立的概念工作0;教义学的角色在于:使/个别领域上的正义的问题,在法律上可以操作0。这意指/以一种思考方式来进行价值判断,或使价值判断变得可以理解,质言之,一种可以解为客体认识的-思考.方式0;依其见解,如是/将妥当性的考量转化为可以思考的问题及任务0;正是/教义学最内在的、固有的要求0。教义学直到今天还(不当地)/主张其学说应具有严密不可侵犯的权威0,并且认为/仅仅凭规范及教学技巧可解决新的社会矛盾,而不须形成新的社会合意0。192(P115)这种认识的思想基础在于:可以用)))得径为涵摄的)))概念来掌握全部的法律现象,想像有一种多少具封闭性,并且能以逻辑思考方式来答复新的法律问题的概念体系:认为在法学领域中,学术性的思考方式应与价值中立的客体认识之方式无异,换言之,纯科学论的学术概念。192(P115)这种法律思想在5德国民法典6制定时居主导地位,并且直到今天在德国法学界亦有重要影响。不真正连带债务理论的提出,则是此法律思想的直接产物。
(四)不真正连带债务的法教义学属性如前所述,不真正连带债务为一德国法系独有的编纂概念,它是在体系化的法学思维方式的指导下,通过寻找法规范间的差异性和一致性,并对其关联进行说明获得的,它是人们对法规范间关联的阶段性认识成果。其概念产生的原因是理论研究(法教义学)导向而非法律实务(个案纠纷处理)导向,该概念与个案纠纷处理所依据的法规范(当为概念)的产生关联不大,如英美法系、大陆法系中非德国法系的其他国家无此概念亦能处理好不真正连带债务类型的纠纷;其适用于个案处理时存在难以克服的构成要件和法效果过度抽象的致命缺陷。法学理论主要是从整体上把握法规范、法原则,为法规范的合理化、合法化、科学化、知识化提供根据¹。不真正连带债务概念能够在处理不真正连带债务纠纷时,避免个案公正与法秩序整体的矛盾;能够将有关处理不真正连带债务的法规范整合于整个法规范体系之中,进而以体系化的方式表现出来,使将/评价性问题0转化为/认识问题、真理问题0成为可能,进而方便法学教育、法学知识的传播,方便个案处理时法规范的寻找。但其缺点也同样明显:以概念的位阶性(概念的涵摄范围、抽象程度)为基础,以体系化的方式将法规范表现出来,容易诱使概念与蕴涵于其中的规范价值(法律原则、法律思想)发生剥离,将法律适用这种/评价性问题0简单化为单纯的逻辑推理、逻辑必然性计算,使得许多法律规定所拟达到的公平或正义不能在实际法律运作中真正地得到实现。法律实务的任务是恰当地解决纠纷,强调个案公正,其面对的问题具有极强的实践性。要处理不真正连带债务纠纷这个/评价性0法律问题,不能拘泥于不真正连带债务这个编纂性概念,以简单的逻辑推理的方式进行,而应把握该概念所蕴涵的法律原则、规范旨意,以类型思考的方法来进行。
三、不真正连带债务的适用:类型化思考
(一)不真正连带债务类型19世纪末20世纪初概念法学影响下法教义学的抽象化、体系化的法学思维方式对法规范的体系化、知识化有着不可替代的作用,但以其概念封闭、逻辑关联自足的法体系,试图通过概念间的逻辑推演、逻辑必然性算计的方法来解决法律这种实践性、评价性问题的作法,几乎不可能为解决法律问题提供任何实质性贡献。因此今日的法教义学引入价值导向的类型化思考方式来取代这种概念性推演,在塑造法律类型、形成法系(以法律类型背后所蕴藏的法律原则、规范价值的位阶性为体系化的基础),在以/整理0司法裁判的方式寻找适宜各该类型的评价观点时,亦是如此。192(P116)在塑造法律类型时,概念性的方式即是藉助尽可能清楚地描绘其轮廓的,不可或缺并且终局确定的要素来指称案件事实。藉助定义,概念可被确定到达如下程度:/当而且仅当0该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时,概念始可适用于彼。在概念适用时,概念要素存在与否的问题可以取代评价的问题。而类型描绘的方式则藉著提出一些例示的特征或事例来描绘案件事实。为描述类型而提出的各种因素不需要全部出现,它们本身只具有征兆或象征的意义。重要的是它们在具体情况下的结合情形。具体案件事实是否属此类型,并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素,而是这些典型的因素在数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实/整体看来0符合类型的形象表现。促使各种因素结合为一/整体形象0的基础则是该类型的规范价值。针对具体案件事实,作类型归属时,各特征的取舍必须以该规范价值为基础。192(P111-112)作法律适用时,只要案件事实符合该类型的/整体形象0即可,而不必与该类型提示的类型特征一一相符。在价值导向为基础的类型化思考方法下所塑造的不真正连带债务类型的特征为数个债务人对同一债权人所负的同一给付标的是他们各自的自己责任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事实上的原因形成的。这些特征在所有特征中居于重要地位,当然,除此之外,它还具有一些没有提示的、该类型不具体类型的特有特点。其规范价值的核心在于,各债务人的责任应由各债务人自己承担,与其他债务人没有任何关系;债权人因部分债务人的债务履行而获满足时与其他债务人的债务亦应消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。
(二)不真正连带债务类型的法律适用法律所塑造的不真正连带债务类型的各特征结合起来所形成的/整体形象0和贴合各特征形成/整体形象0的规范价值对理解法规范、法原则的旨意,效力范围,各相关规则、原则间的关联等有影响,但它们还没有具体化为确定的法规则,在个案处理时,则应该由不真正连带债务类型所提示的特征结合个案事实的特有特征形成本案的法律事实,由其规范价值结合该案的本质形成法效果,进而形成该个案处理的确定的法规则并适用于该具体个案。当然,对于成文法而言,要将一般的、抽象的法律规范适用于具体个案都存在将抽象的法规范具体化为适用于本案的法规则问题,但对以价值导向为核心的类型化思考所塑造的法律类型而言,此问题尤其重要。前述张广兴先生归纳的不真正连带债务的几个具体类型,可以分两大类型,一类是各债务人之间的利益关系无相关的法律规定,如前引类型(1)。另一类是其他类型,各债务人之间的利益关系有相关的法律规定,如前引类型(2)、(3)、(4)等。在类型(1)中,甲乙丙对债权人负不真正连带债务。依概念性方式适用时,则存在如下问题:11不真正连带债务的概念要素并未涵摄各债务人之间的利益平衡问题;21履行债务的债务人向其他债务人要求利益补偿没有法律上的依据。他们向债务人承担的责任是自己的责任,他们之间事先并无法定或约定的关系;而事后也不能依据不当得利和无因管理来获得补偿。不当得利只存在于有利益关系的双方当事人之间,一方取得利益无合法的依据,其取得的利益与另一方当事人利益的丧失有因果关系,且此当事人利益的丧失亦应无合法的依据。在该类型中,甲乙丙中的一个债务人向债权人履行义务(即丧失利益)是其法定的义务,某一债务人因另一债务人清偿不真正连带债务而导致其与债权人之间的债务消灭(获得不当利益)则是在他与债权人之间发生的,与其他债务人并无关系,此时显然不能适用不当得利。无因管理则需存在/无因0的事务管理,而这里不存在/无因0的事务管理是显而易见的。31在诉讼时,与第2个问题相关,各债务人之间因不存在请求对方进行利益补偿的法律上的依据,即诉的利益是否存在很难确定,质言之,各债务人就此纠纷能否进行诉讼亦成问题了。41即使能够进行诉讼,但这几个诉各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害关系,并不能作为必要共同诉讼进行合并审理。若依非必要共同诉讼合并审理,则由法官的自由裁量来决定,但应注意,法官的自由裁量正是价值导向的思考、解决方式而非概念式的逻辑推演。这些问题若以价值导向的类型化方式思考解决则能得到很好的说明。以类型化描绘的不真正连带债务的构成要件只具有示例的性质,它并没有涵盖不真正连带债务下各具体类型特有的特征,只要案件事实的整体形象符合不真正连带债务,即可归入。适用时,则必须以不真正连带债务的规范价值为核心,结合各具体类型特有的特征来进行。即解决个案纠纷的规范须由不真正连带债务的构成要件和具体个案的独有特征形成法律事实,以不真正连带债务的规范价值为核心结合具体个案的本质形成法效果来解决个案纠纷。在类型(1)中,各债务人之间事先不存在法定或约定的法律关系,即依实定法不存在权利义务关系,但不能否认他们之间存在需法律保护的利益,该合法利益如何保护则需法官以不真正连带债务的规范价值(即其法效果)为核心,结合各债务人之间关系的本质依法裁量。当事人之间事先不存在实定法上的关系并不妨碍以诉讼方式解决他们之间的纠纷。在类型(2)、(3)、(4)中,债权人的不真正连带债务实现后,各债务人之间的利益关系由相关的法律进行规范,在当事人之间形成实定法上的权利义务关系,但该法律关系与不真正连带债务的形成并无关系,只是在产生不真正连带债务并且债权人的债务实现以后,才能在各债务人之间发生。不真正连带债务类型所描绘的构成要件可以将其涵摄于不真正连带债务之下。在处理这类纠纷时,首先依不真正连带债务使债权人的债权得以实现,其次依据各债务人之间的相关法律规范处理因不真正连带债权实现所造成的利益失衡。类型描绘方式所塑造的法概念是一个开放性的概念,相关的法概念间可能会形成交叉,其交叉部分与相关法概念的特征都符合,依任一概念都可获得合理的说明。如5国内渔船保险条款6第17条规定:/保险渔船发生保险责任范围内的损失,如果依法应由第三者负赔偿责任的,经被保险人提出请求,保险人可按照有关条款的有关规定先行赔偿,被保险人应当将追偿权转给保险人,并与保险人共同向第三者追偿。0132(P542)被保险人与保险人和造成损失的第三人之间的关系形成不真正连带债务,被保险人可向保险人和第三者行使不真正连带债权并获满足;若第三者先进行损害赔偿,则保险人免责。若保险人先进行损害赔偿,则由第三者对保险人进行利益补偿。该条虽然规定保险人先行赔偿后由被保险人和保险人共同向第三者追偿,但这种处理方式与不真正连带债务的一般法效果并不冲突,不真正连带债务的规范价值核心在于各债务人对债权承担的责任是各自的自己责任,某一债务人向债权人清偿使债权得以实现导致其他债务人与债权人的债务消灭,该债务人因履行的是自己的义务,并不对其他债务人享有求偿权,但若该债权实现的结果在各债务人之间造成利益失衡,则需另依其他法规范进行平衡。被保险人的债权因保险的赔偿获得实现以后,他与第三者的债权债务关系亦随之消灭,被保险人和保险人共同向第三者享有的追偿权本质上是保险人对第三者享有的权利,被保险人只是处于协助者的地位,他对该债权享有的份额为零¹。他对保险人的协助义务是其额外的义务,但该义务与不真正连带债务的规范价值中心并没有实质性的冲突,该条的涉及的生活事实的整体形象与不真正连带债务相符,不真正连带债务可以涵摄它,该条的特有规定与其他具体类型相区分而形成不真正连带债务下一个独立的具体类型。从另一个角度看:被保险人与保险人共同向第三者追偿则与连带之债的特征相符,被保险人与保险人对第三者享有的是连带债权。依不真正连带债务,被保险人的债权实现以后,被保险人与第三者的债务关系也亦消灭,他们两人之间不再存在任何法律关系,被保险人对第三者不再享有任何权利。但依该条的规定,被保险人对第三者依然享有请求权,虽然被保险人实际享有的利益份额为零,他接受第三者的清偿后,应该将该清偿标的转给保险人,但他享有的请求履行的权利、接受清偿的权利、请求司法救济的权利等等是有权利根据的,他并不是保险人的辅助人或事实上的代位接受清偿人,连带之债也可以涵摄它。该条法规规范的生活事实属连带之债和不真正连带债务的混合类型,从这两个类型中都可以找到该条规范的合理说明,当然该条规范的特征要素(构成要件)结合起来的/整体形象0更多地属于不真正连带债务,其规范的纠纷处理时,应以不真正连带债务的处理方式为原则,在不与不真正连带债务处理原则冲突的情形下,适用有关连带之债的规定。如被保险人与保险人对第三者享有连带债权,但被保险人对该债权的利益份额只能为零,其债权人的地位只能是为实现保险人的追偿权服务,否则就会形成规范冲突,违反法律的公平正义之义。超级秘书网
四、结论
在解决不真正连带债务纠纷的过程中,当不真正连带债权的实现结果在各债务人之间造成利益失衡,需在各债务人之间进行利益平衡时,若法律对各债务人之间的关系没有规范,则委诸于法官的自由裁量;若法律对各债务人之间的关系有所规范,则依此规范处理。在现代法治社会,法律对各债务人之间的关系没有规范的情形是个别的、偶然的,而这却是不真正连带债务的典型形态。法律对各债务人之间的利益关系有所规范则是大量的、普遍的,法律对债权人与债务人、各债务人之间的利益关系均有规定,处理纠纷时法官只需依法裁判即可,没有不真正连带债务理论并无多大的不方便之感。因此,从法律实务来看,/不真正连带债务在各国法律上少有规定,除德国、日本的判例予以承认外,其理论更多地是出于学者的归纳。0122(P156)从法学理论来看,学者归纳不真正连带债务理论则是出于法律规范体系化、法律研究成果知识化的需要。它是从整体上把握有关多数人之债法规范之间的关联、通过寻找各种法规范之间的/一致性0和/差异性0而产生,是对有关多数人之债的各种法规范进行归纳、整理、涵摄并对其结果予以说明,将多数人之债区分为按份之债、连带之债和不真正连带债务三大类型并分别采取不同的处理原则。其品质更多地属于规范关系说明的/编纂概念0而非/当为概念0,其构成要件和法效果只能是抽象的,难以涵盖各债务人之间的关系和处理方式。类型化思考则是以解决纠纷为中心,以法规范的规范价值为导向,以开放的态度面对纠纷处理;克服以形式逻辑推理、将法律适用简化为/逻辑必然性0计算过程为特征的逻辑三段论法律适用方法的不足,还法律适用这个/评价性0问题的本来面目;在解决具体纠纷时,必然要涉及各债务人之间的关系和处理方式。质言之,不真正连带债务理论的意义主要在于法律规范的体系化,在于法律研究学术成果的知识化,面对法律实务、纠纷处理则略嫌不足,法律实务需要的是其背后所隐藏的规范价值包含的开放性的法律原则,现有理论对此法律原则的说明还存在这样那样的不足,有进一步改进的必要。
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