行政腐败与行政程序规范

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编者按：本文主要从行政权力及其异化；行政权力腐败的必然性,几个方面对行政腐败与行政程序规范进行讲述。其中，主要包括：人们对权力的崇尚，自古至今未有稍减。、行政权在一个不断随着时代的变化而变化、行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”、行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌、自主选择而作出一定的具体行政行为的权力。法律法规无法预测一切将来发生的事件，只能规定一些原则，行政机关据此可以有选择地采取相应措施。、腐败的定义众说纷纭，但国内外学术界大多认为，滥用公共权力谋取私人利益的行为是腐败行为，通俗叫以权谋私、行政公开原则，指行政主体在行使行政职权时，除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密外，必须向行政相对人及其社会公开与行政权有关事项的原则、行政公正原则，是行政民主化的必然结果，是法律正义观的核心、行政效率，即在保障相对人基本人权的前提下尽可能提高行政效率、资借鉴的立法模式与成功范式很多。我国宜采用程序与实体并存型，即在行政程序法中既有程序规定又有实体规定，像德国、意大利、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门和台湾地区的模式，而程序型（在行政程序中仅有程序规定，不包括实体规定，如美国、瑞士、日本、韩国）似不适合我国的传统、具体材料请详见：

[内容提要]遏制与治理日益严重的行政腐败问题，是我国法治国建设的要求。通过行政程序法的规范，行政权力的腐败是会得到有效治理的。我国行政程序价值理念和法律机制的缺失或者说严重不足是不容乐观的问题。行政程序法律化是世界各国法治建设的趋势，我国也在积极研究行政程序的原理与机制，并以控制行政权为价值取向，设计符合我国实际的权力制约运行机制，做到行政行为事前、事中、事后都有监控，防止自由裁量权的膨胀，以免诱发更多的行政腐败。

[关键词]自由裁量权行政腐败行政程序规范

一、行政权力及其异化

人们对权力的崇尚，自古至今未有稍减。权力是容易被滥用的东西，行政权力更是如此。我们对行政权力的理解，是从分权角度，把它作为国家政权的组成部分，由国家宪法和法律赋予的国家行政机关执行法律规范，实施行政管理活动的权力。行政权是一种职权，是由最高权力所委任、所体现或由法律制裁所支持的权力。宪法赋予行政机关极其广泛的权力范围，几乎涉及社会的各个角落。社会复杂性为行政权创造了广阔空间，事实上行政权是国家权力中最为活跃的权力。行政权一般包括行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政监察监督权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁判权等。

行政权在一个不断随着时代的变化而变化。19世纪西方国家大多实行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。此时的行政权的影响力是相当有限的，只从事于公共安全和秩序的维护，好似“无为而治”。进入20世纪，特别是两次世界大战以后，行政权大为扩张，已扩展到对经济、教育、环境、社会保障等方面的管理，出现了经济行政、社会安全行政、文化教育行政、卫生行政、交通行政等，行政权干预和规制经济活动，调控国内国际贸易，兴办社会福利和社会保险，管理教育、文化和医疗卫生，保护知识产权，保护、开发和利用资源，控制环境污染和改善人类生活、生态环境，监控产品质量和保护消费者权益，管理城市规划和乡镇建设等等。而且，行政权向立法权、司法权渗透，行政立法（委任立法）和行政司法（委任司法）的兴起，突破了严格的三权分立的格局，而且由于行政权有着更大的实权来控制社会经济事务，行政权很快超过了立法权。另外，行政权扩张表现在行政人员的增加和行政机构的膨胀，导致了机构臃肿、效率低下，同样造成行政权的异化、腐化。

行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物，甚至美色。他们本来是人民的“公仆”，但却以权力把自己塑造成“主人”，将行政相对人作为自己任意驱使的对象，他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令，相对人若不服从，他们即对之予以强制或制裁，甚至实施肉体和精神折磨。行政权力的异化，原因在于行政自由裁量权的滥用。

行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌、自主选择而作出一定的具体行政行为的权力。法律法规无法预测一切将来发生的事件，只能规定一些原则，行政机关据此可以有选择地采取相应措施。行政自由裁量权的大范围存在是现代行政的必然要求，现代社会的效率要求是自由裁量权行使的根据，许多行政官员对此权力有特别的钟爱，就是因为其快捷高效的功效。客观滥用表现为与宪法原则和有关的法律原则相背离，而主观滥用则是为了达到某种目的而实施的非法的自由裁量。

现代行政事务繁多，行政组织系统庞大，效率问题就尤为突出。特别是随着国际竞争的日益加剧，为维护国家的整体竞争实力，行政效率原则是至关重要的。在我国，司法审查制度尚未建立，行政诉讼制度作为事后对行政行为的救济尽管是一个较大的进步，但这种滞后性的救济还有不足，所以对行政程序法的探索和呼吁在目前就更为热点。公民的权利行使过程就是法治的过程，就是行政机关法治行政（而不是依法行政）的过程，也是限制行政权肆意行使的过程。

二、行政权力腐败的必然性

腐败的定义众说纷纭，但国内外学术界大多认为，滥用公共权力谋取私人利益的行为是腐败行为，通俗叫以权谋私。根据这一定义，腐败行为的构成要素有：腐败行为的主体通常是公职人员，腐败行为的动机或目的通常是追逐私人利益，腐败行为的手段通常是凭借机构或职务上的便利，腐败行为的方式通常是非规范地运用或滥用公共权力，腐败行为的后果通常是公共利益或公民权利受到侵害。根据腐败发生的领域或部门，可以将腐败区分为政治腐败、行政腐败、经济腐败和社会腐败。我国腐败的控制现状一是腐败总量巨大，影响严重，社会承受能力受到严峻考验。腐败造成的恶性案件往往都引起了社会的巨大振动，对国家形象和社会心理的影响是巨大的，甚至在一定程度上旁及国家政权的合法性基础以及民众对社会主义的信念。二是腐败呈现结构化的趋势，控制活动面临严峻考验。从社会关系上看表现为社会性的结构化，建立在关系基础上的权力和利益的交易。从道德文化上看，表现为价值观的结构化，物质利益几乎成了人们的人生价值和外在诉求。道德物化和政治文化形成了同质性的契合。从制度运作上看，表现为体制内的结构化，官僚群体形成为一个本身具有特殊利益诉求的集团。从交往上看，表现为行为模式的结构化，行为具有固定的程序和规律。经济学家吴敬琏说，“腐败如此盛行不衰，肯定有深刻的社会经济根源。如果我们舍本逐末，只讲教育和‘严打’而没有解决源头上的问题，腐败蔓延的势头恐怕是很难得到遏制的。”胡鞍钢也曾呼吁我国应尽快建立以预防腐败为主、而以惩罚腐败为辅国家廉政体系。

我国对权力制约机制的严重欠缺导致腐败产生不可避免。有人说我们的权力制约严重形式化，事实上我们连形式化的程序都没有，根本就没有一个完善的形式机制，没有公正透明的程序法制。因此导致的专制横行，君权肆意，而官员腐败丛生在所难免。

任何权力都有可能被滥用，任何政府都可能腐化，所以分权、制衡和正当程序原理就是极为有效的防腐剂。不管是恶意腐化还是善意的滥用自由裁量权，都应受到控制。法治主义对权力滥用的治理，是依靠法的支配原理，行政程序法在其中有举足轻重的作用。假定人人都是可能或潜在的无赖，就只有从法律程序上予以完善，使其在这个程序中循规蹈矩，而不是肆意妄为。我们不是否定教育在反腐败中良性的积极的作用，但对于其效果，看看每天的新闻就知道了。所以对于重刑主义和道德修养教育，不能迷信其作用。转三、从行政程序法入手，遏制行政权力的腐败

有一个很精妙的比喻：在抓拍和打牌之前先把规矩说清楚、定下来，这样做无论结果是赢是输所有玩家都能认可和接受。行政程序是行政法治化的先导。程序先于权利。我国从古到今程序法治观念历来淡薄，至今习惯于讲依法行政，而不善于讲法治行政，依然盛行法律工具论和治国运动论。但从另一个角度看，政府未尝不想整顿纲纪，监察机构已经叠床架屋而收效不著。人民未尝不想伸张权利，信访请愿已经泛滥成灾而解决不力。西方法治与我国专制的正负两方面历史经验表明，无程序即无权利，行政程序是法治社会建立的必然要件，程序权利不仅是实体权利的保证，而且还蕴含内在的独立价值。现代行政程序不是行政管理的附庸和工具，相对独立于行政管理，对行政权实施进行有效监控。通过现代行政程序，人民民主与国家权力、公正与效率、公民权利与行政权、个人利益与社会公益等国家管理过程中的基本矛盾得到有机整合。现代行政程序具有三个功能：一是完善沟通，提高行政行为为社会可接受程度；二是建立和维系一个可持续性发展的稳定社会；三是确保行政实体法实施，并展示自身独立的法律价值。对于我国愈演愈烈的腐败行政程序自有特殊的疗效，主要体现为对强大的行政权予以控制和约束，遏制行政自由裁量权，防止行政权不适当地侵犯公民权利，并向受到侵害的公民权利提供救济渠道。毋庸置疑，现代行政程序对于保障行政权沿着民主、法治、科学的轨道健康运行发挥着重要作用。由于行政程序法在我国政治、经济和社会层面的重要作用，笔者赞同在立法规格上应以基本法的法律地位来制定。

行政公开原则，指行政主体在行使行政职权时，除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密外，必须向行政相对人及其社会公开与行政权有关事项的原则。我国1996年《行政处罚法》、1999年《行政复议法》将行政公开原则作为基本原则。“公开原则是制止自由裁量权专横行使最有效的武器”。行政公开一则强化民主行政，二则防止贪污腐化。行政公开也是监督行政的基本前提，没有行政公开就没有监督行政。行政公开不充分，监督行政也不会完整，腐败等违法乱纪的事就不会得到遏制。所以说，行政公开原则是行政程序法的生命。

行政公正原则，是行政民主化的必然结果，是法律正义观的核心。自然公正原则包括两点，一是听取对方的意见，保证当事人享有三项权利：相对人有在合理时间前得到通知的权利，相对人有了解行政机关和法院论点和根据的权利，相对人又为自己辩护的权利；二是不能自己做自己案件的法官。合理公正的行使权利是产生政府权威的源泉，公民服从和认同行政权是基于行政机关的公正执法，在目前社会这点非常重要。相较行政公开原则，行政公正是一项主观性原则，具有伦理性，不仅包含结果，也包含过程的可接受性。

行政效率，即在保障相对人基本人权的前提下尽可能提高行政效率。中国传统的行政就是过分讲究效率而忽视了行政程序中的民主和公正。“行政官员往往把法律工作者发明的程序看成是效率的障碍,这是自然而然的。确实,自然正义规则限制了行政活动的自由,遵循这些规则须花费一定的时间与金钱。但如果减少了政府机器的磨擦,时间与金钱似乎用得其所。正因为它们主要是维持公正的原则,可减少苦怨,所以可以说自然正义原则促进效率而不是阻碍效率。”在公正与效率之间要掌握一个度是很关键的。

关于我国行政程序法的模式选择，也是仁者见仁，智者见智，讨论很充分。可资借鉴的立法模式与成功范式很多。我国宜采用程序与实体并存型，即在行政程序法中既有程序规定又有实体规定，像德国、意大利、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门和台湾地区的模式，而程序型（在行政程序中仅有程序规定，不包括实体规定，如美国、瑞士、日本、韩国）似不适合我国的传统。而且，我国行政程序法以规定与相对人直接相关的外部程序为主，同时也应规定与相对人没有直接关系的内部程序。

总之，行政程序的立法意义重大，特别关系到我国对行政权，对可能或者必须要发生的行政腐败，从事前、事中、事后进行全方位程序控制。当然，制定行政程序法典要经历一个较长的时期，是一项艰巨的工作。在这个相当长的缓冲期内，程序正义和法治行政的理念培养应是现实的选择。

参考文献：

1.姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》，2002年第1期。

2.吴敬琏：《中国腐败的治理》，载《战略与管理》，2003.2。

3.季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第2期。

4.章剑生：《行政程序法基本理论》2003年版。