强制缔约探讨论文

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内容提要:强制缔约是指依照法律规范，对某些民事主体施加的与他人缔结合同的义务，非有正当理由，该民事主体不得拒绝订立该合同。依据一定的标准对强制缔约予以类型化，有助于深入认识强制缔约制度以及明确我国在强制缔约立法上的不足。强制缔约义务的性质属于民事义务，实质上是先合同义务。强制缔约义务人在违反该义务时应该承担缔约过失责任。

一、强制缔约涵义的界定

依据传统合同自由理论，任何人都不负有与他人订立合同的义务，也不得强迫其他人与之订立合同。但是，强制缔约制度的出现，改变了传统的合同自由理论。强制缔约是法律对民事主体施加的与他人订立合同的义务，毫无疑问，这是可以想象得到的对合同自由的最大干预限度了[1]。因为“合同”本身就是当事人意思表示一致的结果，与“强制”是背道而驰的。

通常认为，强制缔约是指依据法律规定，民事主体负有与他人缔结契约的法定义务，非有正当理由，不得拒绝缔结契约。依据强制缔约形成的权利义务关系，其性质必然是契约关系，规定强制缔约的法律规范，性质上属于强制性规范，对此，理论上的认识是一致的。

但是，对于强制缔约的具体涵义，理论上仍然存在着认识的分歧，有必要加以厘清。

（一）强制缔约的方式

关于强制缔约的方式，有学者认为，强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺[2]。但是，与之相对的观点认为，除强制承诺的义务外，民事主体负有的强制要约义务也应该属于强制缔约义务的范畴[3]。这两个观点的分歧即在于，强制要约是否属于强制缔约的方式。

笔者认为，对强制缔约而言，由于义务人负有的是与他人订立契约的义务，契约仍然是义务人与相对人之间权利义务产生的前提和基础。因此，强制缔约的方式仍然是指义务人与相对人达成合意的方式或方法。根据契约法的理论和实践，当事人之间的合意的达成主要是通过要约、承诺的方式。既然如此，强制缔约的方式就不仅包括强制承诺，也包括强制要约。

所谓强制承诺，是指法律对民事主体施加的、对相对人提出的要约应该予以承诺的强制缔约方式。依照契约自由的原则，一方对他方发出的要约，受要约人并无承诺的义务，除非通过预约的方式事先约定。但是，如果法律规定，受要约人负有对要约人向其发出的要约予以承诺的义务，非有正当理由不得拒绝该要约，则在此种情形下，强制缔约就表现为法律对民事主体施加的强制承诺的义务。

所谓强制要约，是指法律对民事主体施加的、应该向他人发出要约的强制缔约方式。强制要约属于强制缔约的方式，是由要约本身的法律效力所决定的。依据契约法理论，要约包含要约的形式拘束力和要约的实质拘束力两个方面，前者又称要约对要约人的拘束力，是指要约已经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、撤销及对要约加以限制、变更和扩张；后者又称要约对受要约人的拘束力，是指受要约人在要约发生效力时，取得依其承诺而成立契约的法律地位。因此，若法律规定民事主体负有强制要约的义务，在要约生效之后，要约人就受到要约的约束，而相对人就处于承诺的资格或地位。

（二）强制缔约与命令契约或强制契约的关系

对于强制缔约与命令契约之间的关系，有学者认为，强制缔约在概念上应该与所谓的命令契约(DiktierterVertrag)或强制契约（Zwangsvertrag)严格区分。如果说强制缔约是对缔约当事人的缔约自由的最大限度的干预，命令契约则更进一步，其不问当事人双方是否有缔约的意思，而是由国家机关依据法律规定，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。命令契约是为维护国民经济秩序而将交易进行组织化之最高契约形态，可以说是干预契约自由的最高法律形式。在命令契约的情形，已经没有契约自由存在的空间，实际上已经消灭了私法自治原则5。但是，与之相反的观点认为，德国法上的命令契约即是强制缔约[6]。

笔者认为，命令契约仍然属于强制缔约的范畴，主要理由如下。其一，命令契约通常是依据政府的行政命令而产生，在此情形，行政命令属于公法上的行政行为。但是，义务产生的依据是行政行为，并不表示义务人之间成立的法律关系是行政法律关系。命令契约的实质是以公法上的行政行为为依据而形成的私法上的契约关系[7]。其二，既然命令契约仍然是契约，而契约在本质上是以意思表示为要素，并依意思表示的内容而设立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为，那么，如果没有意思表示，又何来契约？因此，在政府行为取代当事人的意思表示的情况下，或者说当事人之间的合意绝对消灭的情况下，不可能产生私法上的契约关系。实际上，在命令契约中负有缔约义务的双方，仍然可以对标的的价格、履行地点、履行期限、履行方式等进行磋商。其三，与一般的强制缔约相比，命令契约的特点在于，法律对双方都课以强制缔约的义务。这与通常情况下强制缔约仅仅是对某一个民事主体施加强制要约的义务或者强制承诺的义务显然不同。正是在这个意义上讲，命令契约是国家干预经济活动的最高形式。但是，这并不能成为否认命令契约属于强制缔约的理由。

总而言之，命令契约并未脱离强制缔约的范畴，其不过是强制缔约的一种特殊形式而已。例如，我国《合同法》第38条规定：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”依此规定，有关法人、其他组织之间订立此类合同，既是双方的权利，更是双方的法定义务，而这一义务即是法律、行政法规规定的强制缔约义务，而合同的内容取决于国家指令性任务或国家订货任务的具体要求。值得注意的是，“即使被强制订立合同的情况下，当事人之间的关系仍然是合同而非法律调整的观点，是显而易见的”。[8]因此，若当事人之间的权利义务关系虽有要约、承诺的方式，而其内容完全系法律、行政法规或者行政命令予以确定，则当事人之间并无强制缔约的存在。例如，我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，该条规定的即“所有权让与不破租赁原则”。就受让人与承租人之间的关系而言，租赁合同对受让人继续存在，即受让人取代了原出租人，而与原承租人继续发生租赁关系，租赁关系转而存在于受让人与承租人之间。此为一种法定的债的移转。关于租赁标的物、租金数额、租期等基本事项均不变，受让人与承租人自无须另订租赁合同。又如，《物权法》第149条第1款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”上述情形，当事人之间产生的是一种法定的债的关系，因而并无强制缔约的适用。

（三）强制缔约与缔约内容强制

为避免负有强制缔约义务的一方任意提高缔约条件，从而轻易逃避法律对其施加的强制缔约义务，在一些情况下，强制缔约义务人与相对人订立的契约的内容，是由法律规定的或者由中立方提供的。基于此，有学者认为，以合理的条件订立契约，应包括在强制缔约制度之内。倘若负担缔约义务者可以任意提出缔约条件，致使相对人难以接受，则强制缔约制度将尽失其意义[9]。这就是说，强制缔约不仅包括对缔约自由的强制，也包括对缔约内容的强制。笔者认为，这一看法是值得商榷的。强制缔约是对缔约自由的强制，不包括对缔约内容的强制，理由在于：所谓缔约内容的强制，是指法律对当事人所订立的契约的内容进行的强制性干预，从而限制当事人决定契约内容的自由。自20世纪初以来，由于社会经济条件的变迁，尤其是格式条款的广泛采用，当事人对契约内容的决定自由受到严重的威胁。在经济上处于弱势地位的一方，尤其是消费者，在许多情况下，只能被动的接受大企业的订约条款，其决定契约内容的自由事实上成为幻影。然而，法律对缔约内容的强制，虽然也是对契约自由的限制，但是法律所强制的，是当事人所订立的契约条款。而且，无论是法律规定的还是由中立方提供的契约条款，只有在双方均对其表示同意的基础上，才可以成为契约的内容。而强制缔约是对当事人是否缔结契约的自由及其选择缔约相对人的自由的限制，两者的差异是显而易见的。当然，若负有强制缔约义务的人在缔约过程中，以任意提高缔约条件（如提出天文数字价格）从而使相对人难以接受的方法逃避强制缔约义务，法律通常会同时对契约内容进行强制，使强制缔约制度能够真正发挥作用。但是，这并不意味着强制缔约已经包含缔约内容的强制。实际上，这只是法律将强制缔约与缔结内容的强制两类干预契约自由的方式结合起来，针对某一个法律关系同时采取强制缔约和缔约内容强制两种不同的强制方式而已。因此，强制缔约并不包括对缔约内容的强制[10]。

然而，强制缔约制度功能的发挥常常离不开缔约内容的强制。在法律对民事主体施加强制缔约义务时，若缔约义务人在缔约过程中任意提高缔约条件使相对人难以接受，以期逃避强制缔约义务，则法律通常会同时对合同内容进行强制干预，规定依据强制缔约方式所形成的合同内容有国家或行业标准的，依该标准确定；无此标准的，则按合理的标准确定。例如，电价、水价、公共交通的票价、出租票价等都经由物价部门确定或者核准。经过核准或者确定的价格，有些是固定的价格，有些则是规定一个幅度，具体价格可以在该幅度内浮动，从而使强制缔约制度能够真正发挥作用。但这并不意味着强制缔约已经包含缔约内容的强制。[11]实际上，这只是法律将强制缔约与缔结内容的强制两类干预合同自由的方式结合起来，针对某一个法律关系同时采取强制缔约和缔约内容强制两种不同的强制方式而已。

通过以上分析，可以给强制缔约下一个定义：所谓强制缔约，是指依照法律规范，法律对民事主体施加的与他人订立契约的义务，非有正当理由，义务人不得拒绝订立该契约。法律既有可能对一方施加强制缔约义务，也有可能对双方都施加强制缔约义务。强制缔约的方式主要包括强制要约和强制承诺。强制缔约义务并不是绝对的，若义务人有正当的理由，可以拒绝他人的订约请求或拒绝与他人订立契约。何为“正当理由”，应该结合法律规范的目的与客观情事等予以综合考查。

二、强制缔约的主要类型及其适用

对强制缔约进行划分并予以类型化研究，离不开对强制缔约制度的立法宗旨或目的的考量。就强制缔约制度的立法目的而言，强制缔约制度是法律为保障民事主体的缔约自由的实现，通过立法对某些民事主体施加缔约义务，从而对其缔约自由予以限制的结果。

（一）基于维护社会公共利益的需要

在自来水、电力、煤气、供暖、通讯、邮政、大众交通运输等领域，存在着两个明显的特征。具体而言，其一，这些领域的生产者所提供的商品属于生存和生活必需品，是消费者赖以生存和生活的基本条件。因而，消费者通常必须与提供这些生存和生活必需品的企业订立合同，否则无法生存和生活；其二，这类领域的企业通常是垄断企业，具有独占性。这样，当消费者面对这些提供生存和生活必需品且具有市场垄断地位的企业时，其完全没有选择的机会，除与这些企业订立合同外别无选择。如果被这些企业拒绝，消费者将会失去基本的生存和生活条件。不仅如此，这些垄断企业还利用其优越的经济地位，预先拟定有利于自己的格式条款，作为合同的主要内容，包括价金、履行方式、免责条件等。在这样的情况下，消费者不仅事实上丧失了缔约自由，甚至连决定合同内容的自由也丧失了。

为了使消费者能够与这些垄断企业缔结以生存和生活必需品为给付的合同，以保障消费者基本的生存和生活条件，基于社会公共利益的考量，对这些提供生存生活必需品的垄断企业施加强制缔约的义务，成为立法的必然选择。依据德国《铁路交通法》第3条、第6条和第53条的规定，公交铁路必须承运按规定向自己提出的货物。又如，依据法国的法律，从事城市电力、煤气、自来水供应等公共事业的企业，处于长期承诺的状态。因此，这些企业不能拒绝为公众务，因为公共服务设施和事业负有承诺的义务，它们不能拒绝社会公众的承诺，社会公众有获得服务的权利[12]。

我国《合同法》289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求”。该条规定的就是法律对从事公共运输的承运人施加的缔约义务（强制承诺义务）。《电力法》第26条第1款规定：“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”《电力供应与使用条例》第32条规定：“供电企业和用户应当在供电前根据用户需要和供电企业的供电能力签订供电合同。”这同样是对供电营业机构课以的强制承诺义务。《邮政法》第13条第1款规定：“邮政企业及其分支机构不得擅自停办国务院邮政主管部门和地区邮政管理机构规定的必须办理的邮政业务。”《中华人民共和国电信条例》第17条第2款进一步规定：“主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。”从我国的立法来看，与那些在法律上对供给生存和生活必需品的公共企业施加广泛的强制缔约义务的国家或地区相比，我国现行立法仅仅对从事公共运输的企业和供电营业机构规定了强制缔约义务，显然不足以保障广大居民获得生存和生活必需品的权利。因此，应当要么通过立法扩大负有强制缔约义务的供给生存和生活必需品的公共企业的范围，要么在类型化的基础上，依据现行立法对强制缔约义务予以严格地类推适用，以弥补现行法律的漏洞。

（二）为保护在社会上居于弱势地位的某些特殊群体的利益

自20世纪初以来，由于资本主义的基本矛盾日趋尖锐，主要资本主义国家的民事立法开始强调私法应具有的社会任务。在此背景之下，为保护在社会上居于弱势地位的某些特殊群体的利益，一些国家或地区通过立法，对某些民事主体施加强制缔约的义务。

例如，为保护劳动者的利益，日本《劳动组织法》第7条第1款规定，劳动团体代表特定工厂受雇的半数以上时，该工厂不得雇佣非工会会员[13]。依据德国《企业组织法》第78a条、《联邦人事代表会法》第9条和《残障人就业辅助法》第4条的规定，一名雇主有时必须与特定的人或者与一个特定组织中的一个人订立劳动契约[14]。这是法律为帮助残障人获得依照自由劳动市场规划将不会得到的工作岗位，通过对雇主施加强制缔约义务的结果。又如，在20世纪50年代的英国，在某些情况下，法律赋予承租人一个法定的权利，即在旧的租赁契约期满后有权与出租人订立一个新的租赁契约[15]。换言之，出租人在一定条件下负有与承租人订立新的租赁契约的义务。我国台湾地区“耕地三七五减租条例”20条规定：“耕地租约于租期届满时，除出租人依本条例收回自耕外，如承租人愿继续承租者，应续订租约。”在此情形，该“条例”规定耕地出租人负有强制缔约的义务，实际上是为保护居于弱势地位的承租人的利益。

我国《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。’此外，《合同法》第230条以及《物权法》第101条分别规定了承租人的优先购买权与按份共有人的优先购买权。优先购买权的存在，并不限制出租人或共有人是否订立买卖合同的自由，但是，一旦出租人或共有人决定订立买卖合同，则其选择合同当事人的自由就受到了限制。优先购买权实现的方式包括两种：一是在出卖人与第三人的买卖合同生效之后，出卖人负有强制要约的义务；二是在出卖人与第三人的买卖合同生效之后，出租人或共有人并未依法对优先购买权人履行告知义务或履行告知义务不适当，其可以向出租人或共有人作出意思表示（要约），出租人或共有．人负有强制承诺的义务。

（三）为维护或恢复以竞争为基础的市场经济的正常运作

在市场经济下，一些大企业、大公司为了追逐超额利润，往往采取企业联合的形式以占据更多的市场份额。在企业联合组织取得了某种支配市场甚至是垄断的地位时，它们就可以采取诸如暂时的低价倾销等行为，将竞争者完全排挤出市场。然后，这些支配市场的企业或者是垄断集团就能够单方面规定有利于自身的交易条件。在此情形，作为购买人的中小企业进行交易活动的自由，就附属于这些支配市场的企业或者垄断组织的经济优势。如果具有市场支配或者垄断地位的大企业、大公司“有选择”地与其中的一些企业进行交易，而将另一些企业排除在交易活动之外，则另一些企业事实上就没有缔结契约的可能，其缔约自由权事实上被取消了。自20世纪以来，这一现象在能源经济、批发商业等领域尤其常见。尽管一个占据市场支配地位或者垄断地位的企业有权谋求和维护自己的经济利益，但是，除了为合法目的之外，它们在任何情况下都不得继续限制竞争[16]。因为一旦企业走上了越来越集中的道路，平等的自由竞争条件就不复存在了，在不平等的条件下开展的竞争最终将毁灭竞争本身。

为消除具有市场支配或者垄断地位的企业对中小企业的歧视待遇，以维护或恢复以竞争为基础的市场经济的正常运作，一些国家开始对具有市场支配地位的企业或垄断集团施加强制缔约义务，以限制其缔约自由权，从而反对不公平的竞争行为。例如，德国《反对限制竞争法》第20条和第33条中，对强制缔约作了非常宽泛的规定[17]。该法第20条规定“禁止在通常交易中以不公平的方式妨碍其他企业，或者在没有正当理由的情况下对同类的企业给予差别待遇”。该法第33条规定‘违背禁止歧视规定可能引起损害赔偿或者不作为请求权”。这就表明，在这一框架范围内，具有市场支配或者垄断地位的企业负有强制性的缔约义务，其面对中小企业提出的、不含有歧视条件的订约请求时，不得予以拒绝[18]。在英美法系，也有类似的规定。如在美国，为反对垄断、保护正当的竞争，法律也规定了强制缔约义务[19]。

我国《反垄断法》第3条用概括加例举的方式对垄断行为作了规定。为消除市场支配地位的企业滥用其优势地位所引起的法律后果，《反垄断法》第47条规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”我国《反垄断法》中对企业市场支配地位的认定，完全借鉴发达国家或地区的经验，以市场份额为主要标准，并结合其他相关因素综合予以评价，同时规定了拒绝交易和价格歧视这两种市场支配地位企业滥用市场优势地位，限制其他经营者的选择自由的行为。但是，该法对经营者滥用市场支配地位所应承担的民事责任仅仅规定停止侵害，并未规定经营者的强制缔约义务。为保障中小企业的缔约自由的实现，应该借鉴发达国家的立法，将该条所规定的‘停止违法行为”解释为包含有法律对具有市场支配地位的经营者施加的强制缔约义务。

（四）国家为达到一定的政治上和经济上的目的20世纪以来，随着国家对经济活动干预的加强，为稳定社会经济秩序以及促进国民经济的健全运行，资本主义国家开始以契约作为达到一定经济目的的工具，对国民的契约自由予以限制。在此情形下，国家出于政治上和经济上的需要，往往以强制缔约为法律手段，通过立法对某些民事主体课以强制缔约的义务。这样，强制缔约就成为国家对生产、交易、分配、消费等领域进行干预的手段。如在战争时期，交战国为加强国防，以应付非常事变，必须集中全国人力、物力。在此情形下，有关强制缔约的法律法规十分常见，几乎遍及所有生活部门。德国、日本等国在二战时期，即颁行许多强制缔约的法律法规以达到统制经济的目的。在和平时期，为谋求国计民生，促进社会安全，亦不乏强制当事人缔结契约的情形。如依据我国台湾地区“非常时期农矿工商管理条例”第17条规定，“经济部”为适应非常时期之需要，对于指定之农矿工商物品，可依公平价格，分别收购其全部或一部。

我国《证券法》第81条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。”该条规定来看，在投资达到法定条件时，投资者即负有强制缔约的义务（强制要约义务）。该法第87条规定：“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购”。换言之，在法定的条件之下，当持有被收购公司股票的股东向收购人发出要约时，收购人负有强制缔约的义务（强制承诺义务）。《证券法》规定收购人负有强制缔约义务，主要就是基于经济上的考量。

（五）出于保障生命、身体和健康权益的需要

一些国家出于保障生命、身体和健康利益的目的，通过立法规定医疗机构负有与危急患者订立医疗契约的义务，非有正当理由不得拒绝。依据传统的契约自由原则，医疗机构或医生对患者并无救助的义务。尽管救死扶伤是医生的天职，不容许医疗机构和医生漠视患者的身体健康而不予救治，然而，在法律未明文规定医疗机构负有与患者订立医疗契约的义务的情况下，救死扶伤始终对医疗机构而言仅仅是一个道德义务而非法律义务。但是，在人身权受到广泛保护的背景之下，为使患者得到及时的医治，从维护患者的生命健康权益考量，许多国家或地区的法律都规定医疗机构负有强制缔约义务，非有正当理由，不得拒绝患者的请求。如我国台湾地区“医师法，第21条规定：“医师对于危急之病症不得无故不应招请或无故延迟”。“药剂师法，第21条规定：“药剂师无论如何，不得无故拒绝药方之调剂”。“助产士法”第15条规定：“助产士不得无故拒绝或迟延助产”。日本《医师法》第19条第1项规定：“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝该请求”。我国立法上也有相关规定，如《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”；《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。但是，在司法实践中，医疗机构并未严格履行其强制缔约义务，这显然是对生命健康权的漠视。

（六）基于平等权，反对缔约歧视

平等权、自由权与财产权，并列为现代法治国家所保障的公民三大基本权利。立法权受到平等权的限制，使立法者必须对相同的事件予以相同的规范，对不同的事件予以不同的规范。这实际上即可以推导出，公民享有在相同情况下要求平等对待以及在不同情况下要求差别对待的权利。二战以后，随着女权运动的高涨，以及反对种族歧视运动的风起云涌，一些国家开始颁布法律，反对交易歧视，即禁止交易的一方在订立契约时以对方的性别、种族、肤色等为理由拒绝与对方缔结契约。例如，英国1975年《特别歧视法》规定，交易的一方不得以性别为理由，拒绝与相对人缔结契约，各种歧视妇女（或男人）的服务是非法的；1976年《种族关系法》规定，雇主和店主不得以种族、肤色等为理由，拒绝与相对人订立契约[20]。这实际上即是从平等原则出发，对交易的一方当事人课以的强制缔约义务（强制承诺）。

在这方面，我国立法上并无规定。在现实生活中，基于性别、身高、乙肝等的歧视现象普遍存在，被歧视者在同样的条件下难以与相对人缔结合同，严重危害了我国宪法与法律确立的平等原则。我国应该借鉴先进国家的立法例，从宪法和法律确立的平等原则出发，对交易的一方当事人课以强制缔约义务（强制承诺）。

三、违反强制缔约义务应承担的民事责任

既然强制缔约义务是民事义务，而且是法定的民事义务，义务人在违反强制缔约义务且给他人造成损害时，就应该承担民事责任。理论上，对于义务人违反强制缔约义务时可能承担的民事责任的性质，认识并不一致，主要有以下几种学说。

第一，侵权责任说。我国台湾地区学者大多认为，负有强制缔约义务者，非有正当理由，致相对人遭受损害，当事人之间虽不因之而当然成立合同关系，但义务人应该向相对人承担侵权损害赔偿责任。学者间所争论者，在于强制缔约义务人承担侵权责任的基础，是由于违反保护他人的法律，还是因为故意违背公序良俗原则[21]。

第二，缔约过失责任说。我国有学者认为，负有强制缔约义务的人，在违背强制缔约义务时，可能构成缔约过失责任，其原因在于：一方面，违反强制缔约义务发生在缔约阶段；另一方面，违反强制缔约义务也会造成信赖利益的损失。因为一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的订约义务而与之订立合同，因此信赖订约是正当的[22]。

第三，独立责任说。该说认为，违反该义务所产生的是一个独立的责任类型，理由在于：其一，由于强制缔约在相当程度上体现着对社会弱者的救济，因而在责任构成要件上不必强调负有强制缔约义务的一方的过错。这与一般侵权责任以过错为要件显然不同。其二，强制缔约义务的设立，是为使公共服务部门履行其应尽的社会职能，以满足人民基本的生活需要，因而违反强制缔约义务的承担方式主要是强制合同的订立。这与侵权责任的承担方式主要是赔偿损害完全不同。并且，违反强制缔约义务的责任构成要件，也不以损害为前提条件[23]。

就上述观点而言，所谓独立责任说明显缺乏足够的理由。对弱者予以保护是强制缔约的立法宗旨之一，但并不能成为使强制缔约义务人承担无过错责任的理由。况且，即使强制缔约义务人承担的是无过错责任，也不能得出这一责任已经成为一个独立责任类型的结论；以强制缔约义务人承担的责任形式的特殊性，来说明该责任与侵权责任存在质的差异的认识，显然是荒谬的。实际上，由于被侵害的客体的不同，各种具体的侵权责任形式存在差异是很常见的。例如，侵害财产权与侵害人格权所引起的侵权责任形式就不完全一样。对于侵权责任说，在法国、德国以及我国台湾地区的理论和实践中，强制缔约义务人在违反强制缔约义务时应该承担侵权责任，其原因在于强制缔约义务是法律明文规定的，且是以保护他人为目的的法定义务，这与上述国家或地区的侵权行为立法模式密切相关。

笔者认为，强制缔约义务是先合同义务，强制缔约义务人在违反这一义务且给相对人造成损害时，所承担的应是缔约上的过失责任，理由如下：其一，先合同义务是以诚实信用原则为基础发展起来的，当事人为缔结合同而接触、准备或磋商之时，所产生的各种说明、告知、保密等义务[24]。在当事人为缔结合同而接触与协商之际，已由原来的普通关系进入一个比较紧密的关系，并由此在缔约参与人之间产生特别的信赖关系和忠诚关系，双方均应依诚实信用原则负互相协助、照顾、保护等义务。其二，强制缔约义务是法律对某些民事主体施加的与他人缔结合同的义务，非有正当理由，不得拒绝与相对人缔结合同。在相对人与强制缔约义务人因为缔结合同而进行的接触中，义务人负有强制缔约的法定义务，具体而言，该义务既可能是强制要约义务也可能是强制承诺义务，因此，相对人完全可以基于对法律规范的信赖，而与之形成特别的信赖关系和忠诚关系。甚至可以认为，与基于诚实信用原则产生的一般的先合同义务相比，基于法律明文规定的强制缔约义务使义务人与相对人之间形成了更紧密的忠诚关系和信赖关系。既然如此强制缔约义务人在与相对人进行缔约磋商的过程中，更应该负有照顾、保护、通知、说明等义务。

我国有关强制缔约的立法以及司法解释并未明文规定，负有缔约义务的义务人在违反强制缔约时，应该如何承担责任。依据上述分析，由于强制缔约义务属于先合同义务，在强制缔约义务人违反该义务时，应该承担缔约过失责任。因此，相对人可以适用我国《合同法》第42条关于缔约上过失责任的规定，以维护其权益。由于《合同法》第42条只规定了“损害赔偿责任”，在负有强制缔约义务的一方，非有正当理由拒绝与相对人订立合同，给相对人造成损害的，须赔偿相对人的损害时，相对人能否强制性的要求义务人与之缔结合同就值得探讨了。超级秘书网

从法国的司法实践来看，在通常情况下，对于违反法律规定的强制缔约义务而拒绝与他人订立合同的义务人，应承担的侵权责任形式为单纯的损害赔偿。至于当事人是否能够请求法院强制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36条第2款的规定，应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定[25]。在德国，针对“罗西诺案”和“诺德门德案”，德国联邦最高法院依《反对限制竞争法》第20条第2款的规定，强制性的要求分别占据8%和11%的市场份额的罗西诺滑雪器材商和诺德门德彩电制造商，向提起诉讼的商行提供货物[26]。《大利民法典》第2932条规定：“如果有缔结合同义务的人未履行义务，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未缔结的合同产生效力的判决。如果涉及以特定物所有权的转让或其它权利的设定或转让为标的的合同，在提议的一方当事人未履行其给付义务或未以法定的形式给付时，则诉讼请求不得被接受，除非给付尚未届满履行期。”

从上述立法及司法判例来看，在强制缔约义务人没有正当理由拒绝相对人的订约请求时，所承担的责任除损害赔偿外，还包括强制性的要求义务人订立合同这一形式。那么，在何种情况下，当强制缔约义务人拒绝缔结合同时，相对人可以强制性的要求其缔结合同呢？从实际情况来看，在义务人拒绝与相对人订立的合同的性质属于一时性合同时，再强制其与相对人订立合同，对相对人而言可能已经没有必要。但是，若义务人拒绝与相对人订立的合同的性质属于继续性合同，尤其缔约内容涉及的是生存和生活必需品时，为保障相对人能够获得基本的生存和生活条件，以充分贯彻强制缔约的立法意旨，法院应该强制义务人与相对人订立合同。此外，依据法律规范的目的，强制义务人与相对人缔结合同对相对人而言具有更为积极的意义时，在相对人提出请求时，应该由法院、仲裁机构或者行政机关强制义务人与相对人缔结合同。

注释:

[1]、[8]、[9]、[14]、[19]、[26][德]迪特尔．梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第70页，第75页，第142页，第71页，第72页，第72-73页。

[2]、[4]、[24]王泽鉴：《债法原理Ⅰ基本理论债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第77页，第45页。

[3]、[21]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第33-34页，第33页。

[5]郑玉波主编：《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第137页。

[6]杨崇森：《私法自治制度之流弊及其修正》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第141页。

[7][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第169页。

[10]、[11]WolfgangFikentscher,Schuldrecht,DeGruyterLehrbuch§21,70.

[12]王家福：《民法债权》，法律出版社1991年版，第285页。

[13]孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1997年版，第23页。

[15][英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》.赵旭东等译，法律出版社2002年版，第22页。

[16]《法国民法典》（下）：罗结珍译，法律出版社2005年版，第215-216页。